Última revisión
10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1433/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4300/2020 de 03 de Diciembre de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 21 min
Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MONTERO FERNANDEZ, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 1433/2021
Núm. Cendoj: 28079130022021100419
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4646
Núm. Roj: STS 4646:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 03/12/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4300/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.3
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Transcrito por: CAR
Nota:
R. CASACION núm.: 4300/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Excmos. Sres.
D. Rafael Fernández Valverde, presidente
D. José Antonio Montero Fernández
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 3 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto en su Sección Segunda, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación n.º 4300/2020, interpuesto por La Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia nº. 709, de 15 de abril de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, pronunciada en el recurso nº. 1779/2018, contra la resolución del Tribunal Económico-, Administrativo Regional de Valencia (TEARV), de 22 de mayo de 2018, desestimatoria de la reclamación 12/3394/17 formulada contra la liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2013.
Ha comparecido en el recurso de casación como parte recurrida la mercantil GASTOYRAL, S.L., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Valverde Martín, bajo la dirección letrada de Dº. Álvaro Porcar Agustí.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández.
Antecedentes
En el recurso nº. 1779/2018, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 15 de abril de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO.- 1.- Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por GASTOYRAL, S.L., y anulamos la resolución impugnada del TEAR, por ser contraria a Derecho. 2.- Imponemos las costas a la parte demandada'.
Notificada dicha sentencia a las partes, por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de La Administración General del Estado, se presentó escrito con fecha 16 de junio de 2020 ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, preparando recurso de casación, y la Sala, por auto de 14 de julio de 2020, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5LJCA, como parte recurrente La Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, y como parte recurrida la mercantil GASTOYRAL, S.L., representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Valverde Martín, bajo la dirección letrada de Dº. Álvaro Porcar Agustí.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección Primera de esta Sala acordó, por auto de 13 de noviembre de 2020, la admisión del recurso de casación, en el que aprecia que concurren en este recurso de casación las circunstancias de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia previstas en los apartados 3.a) y 2.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, precisando que:
'
Dilucidar, interpretando el artículo 119.3LGT, si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación declarada resulta extemporánea, determinando si el ejercicio de la opción compensatoria de bases negativas es un mero requisito formal cuya inobservancia no puede dar lugar a la pérdida del derecho a tributar en el régimen especial, al cumplir todos los requisitos materiales al efecto o, por el contrario, constituye la imprescindible manifestación de la voluntad para elegir una de las alternativas posibles, lo cual posee contenido material con sustantividad propia.
Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, por medio de escrito presentado el 23 de diciembre de 2020, interpuso recurso de casación, en el que expuso que las normas infringidas por la sentencia impugnada son:
1.-El artículo 119.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), en relación con
2.- El artículo 25.1 del TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS).
El Sr. Abogado del Estado manifiesta que, parte de la consideración de que el derecho a optar a que se refiere el art. 119.3LGT no constituye un mero requisito formal, sino un deber del obligado tributario para que efectivamente se aplique el régimen por el que ha optado, como lo ha reflejado la STS de 18 de mayo de 2020 (RCA 5692/2017), mencionada en el auto de admisión del presente recurso, si bien, el supuesto del presente caso es distinto del que resuelve dicha sentencia, sí hay que destacar que es necesario ejercitar el derecho de opción en tiempo y forma para que surta sus efectos frente a la Administración, y desde esta perspectiva discrepa de la Sala de instancia puesto que la Administración tributaria no hace una interpretación restrictiva del art. 119.3 LGT. Sostiene que, art. 25.1TRLIS (actual art. 26.1. LIS) permite al sujeto pasivo del IS compensar las bases imponibles negativas (BIN) que tuviese pendientes de aplicación, con las bases imponibles positivas objeto de liquidación o autoliquidación con los límites previstos en la legislación del impuesto, y esto significa que puede elegir por compensarlas o no compensarlas, pudiendo, además, optar el contribuyente por el período o períodos en los que procederá a compensar y en qué cuantía. Con el término 'podrán' de dicho artículo, se declara la posibilidad que tiene el contribuyente de compensar sus BIN provenientes de ejercicios anteriores, es decir, le otorga la opción de hacerlo, opción que debe ser ejercitada al tiempo de presentar su autoliquidación o declaración en el plazo reglamentario. Así pues, como la Ley reconoce a los sujetos pasivos el derecho a compensar BIN de ejercicios anteriores, el ejercicio de dicho derecho es potestativo y no imperativo, debiendo ser el sujeto pasivo el que decida, dentro de los límites legales establecidos para ello, si ejercita o no su derecho a la compensación, así como el importe de la misma. Además, se trata de una opción que se ejercita 'con la presentación de una declaración', que es la declaración (autoliquidación) del IS, por lo que la elección respecto de la compensación o no y, en caso afirmativo, de la cuantía de la misma, debe considerarse una opción tributaria que se ejercita mediante la presentación de una declaración (autoliquidación) y, en consecuencia, que cumple todas las condiciones para que le resulte aplicable el art. 119.3LGT.
Concluye que, si la rectificación del ejercicio de una opción tributaria sólo puede realizarse dentro del plazo reglamentario, como claramente dispone el art. 119.3LGT, la opción misma, esto es, en el caso y respecto de las BIN, decidir por compensar (todas o parte de las disponibles) o no compensarlas, sólo puede ejercitarse en dicho plazo, puesto que admitir lo contrario (permitir ejercitar opciones tributarias a través de autoliquidaciones o declaraciones tributarias extemporáneas) vendría a situar en mejor posición a quien no cumple en plazo. Por todo ello, considera que no es posible aplicar en el IS el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación declarada resulta extemporánea, por impedirlo el art. 119.3LGT.
Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala 'dicte sentencia por la que case la sentencia recurrida, confirmando la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 22 de mayo de 2018 y la liquidación de la que trae causa'.
Por su parte, la procuradora Dª. Carmen Valverde Martín, en nombre y representación de la mercantil GASTOYRAL, S.L., por medio de escrito presentado con fecha 24 de febrero de 2021, formuló oposición al recurso de casación, manifestando la inexistencia de la infracción denunciada por el recurrente, toda vez que la compensación de BIN no constituye el ejercicio de una opción, sino el ejercicio del derecho a la aplicación de un beneficio fiscal, expresamente previsto en la Ley del IS, que conforme al art. 25.1TRLIS podrá ser compensada en el plazo de 18 años inmediatos y sucesivos. En el presente caso, la liquidación del IS del ejercicio 2013 se presentó fuera de plazo, pero mediante autoliquidación y no fruto de liquidación practicada de oficio por la Administración tributaria. Por ello, considera que la sentencia recurrida es plenamente conforme a derecho pues se ejercitó la opción, y dentro del plazo previsto por la ley del impuesto.
Señala que, el art. 119.3LGT establece la irrevocabilidad de la opción en la autoliquidación una vez ejercitada, pero no contempla que no puede aplicarse la compensación de BIN cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente, fuera del plazo reglamentario, por lo que los motivos sintetizados por la recurrente en el escrito no pueden acogerse, pues la norma no establece en ningún momento que la opción de compensación del art. 119.3 de la LGT solo pueda ejercitarse dentro del plazo reglamentado de declaración y no cuando esta se presenta fuera de plazo. La administración pretende extraer una conclusión de una mera suposición; conclusión que no se contiene en la norma y que sí es una verdadera interpretación restrictiva de las normas. En el presente caso, sí se presentó autoliquidación, de manera extemporánea, y que se presentara fuera de plazo no puede entenderse como la voluntad de no ejercitar la opción; la recurrente pretende equiparar los supuestos en que el obligado tributario cumple voluntariamente solo que fuera de plazo, y ejercita la opción formal como si de una rectificación posterior a una previa voluntad de no aplicárselos se tratara, y sin embargo, ello no es una manifestación de voluntad, y no puede ser tampoco aceptado. Por lo tanto, puesto en relación lo previsto en el apartado 4 con la interpretación que pretende la administración del apartado 3 del art. 119 de la LGT, supondría que, de aceptar la tesis de la recurrente, quedaría en mejor derecho el obligado tributario que incurre en inactividad y no presenta de manera voluntaria sus obligaciones tributarias, que el que sí las cumple, aun cuando sea fuera de plazo, y en caso de que fuera la administración la que iniciase procedimiento de aplicación de tributos ante incumplimiento del obligado, este sí podrá aplicarse los BIN ( art. 119.4LGT), mientras que el que presenta autoliquidación extemporánea no, lo cual solo viene a avalar la improcedencia de la interpretación restrictiva de derechos que pretende la administración recurrente del art. 119.3LGT en relación con el art. 25.1 TLIS. Además, el apartado 4 del art. 119 LGT reconoce expresamente la aplicación de los BIN fuera de plazo reglamentario, por lo que una interpretación sistemática de la norma, ampara que sí proceda la aplicación de los BIN en autoliquidación presentada extemporáneamente y el TS ya se ha pronunciado al respecto reconociendo la posibilidad de que puedan modificarse los BIN inicialmente aplicados (entre otras, STS de 22 de noviembre de 2017).
Así pues, entiende que el art. 119.3LGT se refiere a supuestos de hecho distintos al referido por la recurrente, como son que una vez presentada autoliquidación o liquidación sin optar por dicha bonificación o deducción, no podrá rectificarse. En cambio, no dice la norma que cuando se presente autoliquidación ejercitando dicha opción, aun cuando sea fuera de plazo no pueda aplicarse dicha bonificación y marcar la opción de deducción. Además, el art. 25TRLIS, permite la compensación en liquidación o autoliquidación de las bases imponibles negativas con rentas positivas de los periodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos, lo cual se cumplía también en el presente caso.
Concluye que, el ejercicio del derecho de compensación de BIN de ejercicios anteriores no debe entenderse incluido en el supuesto del art. 119.3 de la LGT, por no ser una verdadera 'opción', sino un derecho que puede ejercitarse dentro del plazo establecido en el art. 25 de la LIS, por lo que puede aplicarse en el IS el mecanismo de compensación de BIN incluso cuando la autoliquidación declarada se presenta extemporáneamente.
Tras las anteriores alegaciones, terminó suplicando a la Sala 'dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia e imponiendo al recurrente las costas del presente proceso'.
Por providencia de 1 de marzo de 2021, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por no advertir la Sala la necesidad de dicho trámite.
Llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 10 de noviembre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Fundamentos
La sentencia impugnada en el presente recurso de casación fundamenta su decisión sobre parámetros muy simples y, a su entender, muy claros.
En primer lugar, en referencia al art. 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004, que reconoce la facultad de compensar las bases negativas con las rentas positivas de periodos impositivos de los siguientes 18 años, siempre que se acrediten.
En segundo lugar, el art. 119.3 de la LGT, referido a las opciones tributarias y su irrevocabilidad, 'las opciones que, según la normativa tributaria, se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de la declaración', pero ningún reparo se establece normativamente para que no pueda ejercitarse la opción extemporáneamente, esto es, a la presentación de la autoliquidación fuera de plazo.
Sin embargo, dichas consideraciones no pueden acogerse, en tanto que no estamos ante un supuesto de opción de los contemplados en el expresado art. 119.3 de la LGT.
Así es, este Tribunal ha dictado sentencia en 30 de noviembre de 2021, rec. cas. 4464/2021, fijando doctrina sobre la cuestión de interés casacional objetivo en asunto similar al que nos ocupa. Por tanto, para resolver el presente recurso de casación, por coherencia y seguridad jurídica, lo procedente es reproducir lo dicho y aplicar la doctrina fijada al caso que nos ocupa.
Se dijo en la referida sentencia que:
'La decisión que debemos adoptar en este recurso de casación es determinar si a través de una autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, presentada extemporáneamente, la obligada tributaria puede compensar sus BIN con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes.
(...) La indefinición normativa de las opciones tributarias. En los términos en los que se acaba de presentar, la presente controversia jurídica reclama interpretar, de entrada, el artículo 119 LGT
(...) Delimitación de las opciones tributarias del articulo 119.3LGT. El artículo 12.2 de la LGT, en ausencia de definiciones en la normativa tributaria, nos conmina a 'entender' los términos empleados en sus normas 'conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda.' Dicha tarea, que en modo alguno alcanza la definición de la norma, exige integrar, en ocasiones, los términos utilizados -en este caso, el de 'opciones' tributarias- lo que redunda en la clara dificultad de fijar doctrina general al respecto, a los efectos del art. 93LJCA, ante la necesaria consideración de las circunstancias concomitantes. De acuerdo con el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española (RAE), el término 'opción' comporta varias acepciones, la mayoría basadas en la idea de elección entre diferentes alternativas, como por ejemplo 'cada una de las cosas a las que se puede optar' o 'derecho a elegir entre dos o más cosas, fundado en precepto legal o en negocio jurídico' (acepción jurídica). Ahora bien, conviene que enfaticemos que el artículo 119.3LGT no se refiere a cualesquiera opciones -es decir, a un concepto amplio o genérico de opción-, sino sólo a aquellas 'opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración.' A nuestro juicio, semejante previsión implica, primero, que esa 'normativa tributaria' identifique que, una determinada alternativa que se le presenta o se le ofrece al contribuyente, es una verdadera 'opción tributaria' y, segundo, que esa opción deba ejercitase, solicitarse o renunciarse a través de una declaración.
(...) En nuestra opinión, dos son los elementos fundamentales que permiten delimitar las opciones tributarias del articulo 119.3 LGT, frente a otros supuestos, ajenos al precepto: (i) uno, de carácter objetivo, consistente en la conformación por la norma tributaria de una alternativa de elección entre regímenes jurídicos tributarios diferentes y excluyentes; (ii) otro, de carácter volitivo, consistente en el acto libre, de voluntad del contribuyente, reflejado en su declaración o autoliquidación. Así, de entrada, no estaremos en presencia de una opción tributaria, cuando el contribuyente ejerza un derecho autónomo, contemplado en la norma jurídica tributaria sin alternativas regulatorias diferentes y excluyentes. Por otro lado, ahondando en el elemento volitivo descrito, si la LGT considera declaración tributaria 'todo documento presentado ante la Administración tributaria donde se reconozca o manifieste la realización de cualquier hecho relevante para la aplicación de los tributos' (art 119.1 párrafo primero), parece evidente que las declaraciones tributarias deben ser expresas, no presuntas y, por tanto, en la medida que opciones tributarias son las 'que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración' (art 119.3), también resulta evidente que la elección (o la renuncia) de una u otra alternativa en que la opción consiste, necesariamente habrá de ser expresa y no presunta, precisamente, por venir incorporada a una declaración o autoliquidación, calificada esta última como declaración por el art. 120.1LGT, sin perjuicio del ejercicio tácito de la opción cuando se desprende de forma inequívoca y concluyente la voluntad de elección sentencia de este Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020, rec. cas. 5692/2017 ECLI:ES:TS:2020:1102.
Como hemos, visto, no cabe presumir la elección o voluntad del contribuyente desde el momento que el ejercicio de toda opción ha de ser expresa o tácita pero inequívoca. Compensar o no las BIN es un derecho del contribuyente, no una opción tributaria del articulo 119.3 LGT. En su redacción vigente en los ejercicios impositivos a los que se ciñe el recurso, el art 25.1TRLIS expresaba que las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación 'podrán ser compensadas' con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos. Como expresa el escrito de interposición, esto significa que el sujeto pasivo puede elegir por compensarlas o no compensarlas, determinando, además, dentro de los límites establecidos, el período o períodos en los que aplicar la compensar y en qué cuantía. Ahora bien, esa facultad o posibilidad no es técnicamente una opción tributaria del art. 119LGT porque no colma los requisitos expresados en el fundamento de derecho anterior para su consideración como tal pues, en particular, ni el art 25TRLIS ni el actual art 26LIS están describiendo una alternativa, consistente en elegir entre regímenes jurídicos tributarios diferentes y excluyentes. Debe tenerse en consideración que la compensación de bases imponibles es el medio que garantiza que el gravamen de la obtención de renta en el Impuesto sobre Sociedades se produzca de forma correlativa a la capacidad económica de los contribuyentes pues, a estos efectos, constituye un elemento de cuantificación de la base imponible. De esta manera, se manifiesta la doble dimensión del mecanismo de la compensación de las BIN, pues, por un lado, se configura como un verdadero derecho del contribuyente y, por otro lado, sirve al principio constitucional de capacidad económica ( art 31 CE), como principio de ordenación del sistema tributario. En definitiva, la compensación de las BIN es un verdadero derecho autónomo, de modo que el contribuyente podrá 'ejercer' el derecho de compensar o 'no ejercerlo', incluso, llegado el caso, 'renunciar' a él. Y, como tal derecho, no admite restricción alguna si no es a través de las causas taxativamente previstas en la ley. No cabe, en consecuencia, impedir por vía interpretativa el ejercicio de un derecho a través de una declaración extemporánea. Además, el contribuyente que cumple con su obligación de declarar las BIN pendientes de compensar, al mismo tiempo que está poniendo en conocimiento de la Administración la propia existencia de las BIN, está también previniéndole de que procederá en el futuro a ejercer ese derecho. De esta forma, la compensación de las BIN se configura como un derecho, preexistente a la propia autoliquidación. Finalmente, la presentación extemporánea ante una autoliquidación podrá tener los efectos que específicamente se prevean en cada momento por la normativa tributaria, incluida, en su caso, la dimensión sancionadora. Ahora bien, lo que no resulta posible -y así, además, lo ha entendido la propia Administración- es anudar a la presentación extemporánea de una declaración, la prohibición de ejercitar los derechos que el ordenamiento tributario reconoce a los obligados tributarios (entre otras, resoluciones del TEAC 10 de abril de 2002 (res. 2212/00) y de 19 de diciembre de 2005 (res. 3583/02). En consecuencia, como la decisión de compensar o no las BIN no es una opción tributaria, ex art.119.3 LGT, sino el ejercicio de un derecho del contribuyente, de modo que en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades expresa una voluntad inequívoca y válida de compensar las BIN generadas en ejercicios anteriores, aunque la presentación de esa autoliquidación se produzca fuera del plazo reglamentario, debe entenderse que está ejercitando ese derecho.
(...) Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso. A la pregunta que nos formula el auto de admisión, consistente en '[d]eterminar, interpretando el artículo 119.3LGT, si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente', con arreglo a lo que establece el artículo 93.1LJCA, en función de todo lo razonado procede declarar lo siguiente: 'En el Impuesto sobre Sociedades y en los términos establecidos por la normativa del tributo, los obligados tributarios tienen el derecho a compensar las bases imponibles negativas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes, aun cuando la autoliquidación se presente de manera extemporánea, sin que la decisión de compensarlas o no, constituya una opción tributaria de las reguladas en el artículo 119.3 LGT' Al resultar la sentencia de instancia conforme a la doctrina expresada, procede, por tanto, desestimar el recurso de casación'.
Por todo lo dicho, ha de confirmarse el resultado de la sentencia de instancia, pero en razón de lo dicho
En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4LJCA, puesto que no se aprecia mala fe o temeridad no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

