Sentencia Administrativo Nº 1439/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 766/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01439/2008

Recurso de apelación 766/08

SENTENCIA NÚMERO 1439

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid, a quince de julio de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 766/08, interpuesto por Elvira , representada por la Letrada Dª Blanca Nadalez Tuduri, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 115/06. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de enero de 2008 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de MADRID, recaída en el procedimiento ordinario 115/06, que estimo parcialmente la actuación administrativa impugnada consistente en la resolución desestimatoria presunta del Gerente del Distrito de la Latina interpuesto contra el Decreto de 23 de marzo de 2006 .

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en fecha 8 de febrero de 2008 la representación procesal de Doña Elvira interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación. Termina solicitando que se dictara sentencia por la que revocara la anterior, estimándose las pretensiones planteadas en su escrito de demanda consistente en que se anule íntegramente la resolución del Gerente de la Latina del Ayuntamiento de Madrid de 23 de marzo de 2006.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación letrada del Ayuntamiento de MADRID para alegaciones que formalizo por escrito que tuvo entrada en fecha 14 de febrero de 2008 por el que se interpone recurso de apelación.

CUARTO.-En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 766/08.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez , señalándose el día 15 de julio de 2008 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la sentencia 15 de 8 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Madrid cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimando parcialmente el recurso interpuesto por no ser totalmente ajustado a derecho la actuación administrativa impugnada, debo anular y anulo la resolución impugnada en el único inciso relativo a que el requerimiento de legalización no se extenderá al cerramiento de la terraza posterior de la vivienda por haber caducado la acción administrativa para el restablecimiento de la legalidad urbanística; y, en consecuencia, debo confirmar y confirmo el requerimiento efectuado respecto del aparato de aire acondicionado instalado en la fachada lateral de la vivienda que linda con la finca del nº NUM000 de la misma calle. No se realiza pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en alegar dos motivos de impugnación consistentes en error en la valoración de la prueba practicada. Vulneración de los art. 80 LPAC y art. 80 y ss de la LJCA así como vulneración de los art, 89, 80, 81, 84 de la LPAC .

La representación Letrada del AYUNTAMIENTO DE MADRID formula, asimismo, recurso de apelación frente a la sentencia, alegando que el recurso se fundamenta básicamente en la perdida de la prescripción de la infracción urbanística alegada de contrario y estimada en la sentencia, puesto que la igual que sucede en los supuestos de obras en situación de fuera de ordenación, la sustitución por otro elemento comporta, de forma inmediata, la perdida de la citada prescripción, debiendo el plazo de la misma computarse, no desde el momento en el que, presuntamente, se hico la instalación ilegal, sino desde el instante en el que se terminaron sus modificaciones como se indica en los informes de los técnicos municipales. Se concluye en el sentido de que se intenta fundamentar la alegación de caducidad de la acción de reestablecimiento de la legalidad urbanística con la presentación de documentos privados (facturas) mediante los que se pretende demostrar que la terminación de las obras se produjo en el año 1985 así como con un informe de un perito judicial que se remite a las facturas para acreditar la antigüedad de las obras así como a una serie de todos y declaraciones que constatan la existencia de la obra, perno la fecha de su terminación, por lo que no ha sido acreditado fehacientemente de contrario cual es el momento de la total terminación de las obras.

TERCERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo » . Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo , que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 ).

CUARTO.-La decisión de la cuestión litigiosa ha de partir de la consideración de los siguientes hechos: 1) Tras denuncia efectuar se efectúa visita de inspección el día 14 de febrero de 2006 al emplazamiento sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 se efectúa la siguiente descripción de las obras o estado de la finca: "1º.- En la terraza de la parte trasera, la han cerrado y han abierto una ventana que da la finca de C/ DIRECCION000 NUM001 . 2) En la parte lateral de la fachada que da al tejado de la finca c/ DIRECCION000 NUM001 , tienen la pared en mal estado y los desprendimientos que ocasiona el cemento tapa los canalones del tejado de la finca. 3º. En la fachada lateral de la c/ DIRECCION000 NUM000 , que da al patio de la finca c/ DIRECCION000 NUM001 han instalado un aparato de aire acondicionado, dicho aparato si se cae iría a parar al patio c/ DIRECCION000 NUM001 lo cual es un riesgo grande". 2) Por resolución del Gerente de Distrito de la J.M.D de la Latina se dicta resolución de 15 de marzo de 2006 por el que se acuerda "requerir a Paloma para que proceda a solicitar, en el plazo de 2 meses, la oportuna licencia que ampare las obras de cerramiento de terraza e instalación de aparato de aire acondicionado, realizadas en la CL DIRECCION000 NUM NUM000 , conforme a lo dispuesto en el art. 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid " con advertencia de demolición de los abusivamente construido e incoación del oportuno expediente sancionador.

QUINTO.- Disponía el artículo 2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril de Régimen del Suelo y Valoración Urbana, derogado por la Ley 8/2007 de 28 de mayo, en similares términos al art. 76 del Decreto 1346/1976, de 9 de abril , que "las facultades urbanísticas del derecho de propiedad se ejercerán siempre dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en las leyes o, en virtud de ellas, por el planeamiento con arreglo a la clasificación urbanística de los predios". La vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico produce dos tipos de consecuencias jurídicas administrativas de distinta naturaleza y tratamiento, tal y como se contiene en el Art. 225 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y en el Art. 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , de aplicación supletoria, y en los artículos 193 y siguientes de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid. Los dos tipos de consecuencias, que se materializan a través del correspondiente procedimiento y que se materializan, en primero lugar en la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal y, en segundo lugar, en la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. Se trata de dos consecuencias jurídica derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciado, ya consten plasmados a través de un único procedimiento o a través de dos procedimientos separados e independientes, si bien la sanción a imponer esta en función de la obra que se resuelva en el expediente de legalización. La reacción administrativa de control de la legalidad supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se este realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que "deberá" imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado, el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo, imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización. En este especifico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés público, se articula a través de un procedimiento sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento al responsable de la obra para que cumpla la carga jurídica que supone proceder en el plazo de 2 meses a solicitar la oportuna licencia, constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para ulteriores actuaciones administrativas, sin que sea precisa además otra audiencia del interesado para estimar que se ha acatado el principio consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, habida cuenta de lo que dispone el artículo 105 c) del mismo Texto Fundamental (garantizando "cuando proceda", la audiencia del interesado), pues el requerimiento previo no solo cumple las funciones habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia.

La actividad de la Administración, en el ejercicio de velar por la legalidad urbanística y de la represión de las conductas que infrinjan esa legalidad, no es una actividad discrecional, sino que ha de ajustarse a los principios generales de congruencia y proporcionalidad; como establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , ha de disponer de lo necesario para la reintegración de la ordenación urbanística y ha de hacerlo de modo ordenado y sólo en lo realmente preciso; de aquí que las medidas que se adopten deben hacerse a través del procedimiento adecuado (art. 53.1 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), por ser desfavorables para el administrado deberán ser motivadas (art. 54 ), y a fin de que puedan cumplirse por el interesado obligado a ello, deberán precisar la actividad a desarrollar o a omitir definitivamente y en el plazo para hacerlo; por tanto como afirma el art. 62 del Reglamento de Disciplina Urbanística citado, " en ningún caso » podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal .

SEPTIMO.- El artículo 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid que regula los actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas establece que siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Ayuntamiento iniciará el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística. Además, es pacífico el criterio jurisprudencial que el dies a quo del plazo de prescripción en relación a las para obras interiores es aquél en que la Administración ha conocido la existencia de las obras en el supuesto de que estas fueran interiores y ha podido ejercer las facultades de restablecimiento de la legalidad urbanística".

El primer plazo que limita o impide el ejercicio de la potestad urbanística por la Administración, y es un plazo de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción esta constituido por el transcurso de mas de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas. En relación a este primer plazo tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1.992 , como el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , como el articulo 195 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , fijan este plazo en cuatro años. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del Reglamento de Disciplina Urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1.981, de 16 de octubre (actualmente artículo 195 de la Ley 9/2.001 de la Comunidad de Madrid ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995 . Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de un año, o de cuatro, de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística . Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1.988, 19 de febrero de 1.990 y 14 de mayo de 1.990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre (hoy artículo 195 de la Ley 9/2.001 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1º Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 , declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

OCTAVO.- El debate procesal desemboca en la valoración de la Sala en relación con las pruebas sustanciadas en el expediente administrativo y en la primera instancia, a fin de determinar si aparece suficientemente demostrado el transcurso de cuatro de prescripción tanto de las obras de cerramiento de terraza como las relativas a la instalación del equipo de aire acondicionado y si las obras ejecutadas han sido interiores o por el contrario de suficiente envergadura para haber sido observadas desde la vía publica.

Siendo objeto de análisis la alegación formulada de error en la apreciación de al prueba cabe señalar que la sentencia impugnada la valoración de la prueba no resulta irrazonable ni manifiestamente errónea ni, por tanto, considerable como arbitraria o desprovista de justificación en la respuesta dada a la pretensión del recurrente.

De las pruebas practicadas, se pone claramente de manifiesto que los actos de edificación consistentes en el cerramiento de terraza se llevaron a cabo sin la cobertura legal de la preceptiva licencia y que datan de una antigüedad que se traslada al año 1985, lo que se acredita con la testifical practicada por la representante de la empresa que efectuó la obra en 1985 así como de la pericial judicial y de las fotográficas aéreas realizadas por el propio ayuntamiento en 1992 lo que revela que las obras eran visibles por lo que bien pudieron ser detectadas desde el exterior antes los signos externos de ejecución de obras. El recurrente aporta documentación ha aportado suficiente para acreditar la antigüedad de dichas obras y que el "dies ad quo" ha de situarse en el año 1985.

Por lo que hace referencia al equipo de aire acondicionado de la marca Sonier Duval que aparece en la fotografía no 5 del informe pericial, no ha quedado acreditada por el recurrente la antigüedad de mas de cuatro años, como acertadamente señala el Juzgador de Instancia, no respetando en su instalación las distancias mínimas a las ventanas, sin que tampoco se haya sido objeto de acreditación la solicitud de licencia o, en su caso, la debida actuación comunicada.

NOVENO.- Ningún vicio de los señalados como motivos de impugnación relativos a la vulneración del derecho de defensa y normas procedimentales al efecto así como falta de motivación del acuerdo de incoación en relación con error en la valoración de la prueba, cabe apreciar en el expediente de restablecimiento de la legalidad incoado por el Ayuntamiento, respetándose el procedimiento legalmente establecido para restablecer la legalidad urbanística y habiéndose garantizado la audiencia al interesado a través de la concesión del plazo de legalización. La incoación de un nuevo expediente de restauración de la legalidad urbanística para que se legalice en el plazo de 2 meses la obras que carecen de titulo habilitante se han iniciado por denuncia, encontrando su motivación en los propios informes y dictámenes obrantes en el expediente administrativo, habiendo tenido conocimiento el interesado de las autenticas razones de la decisión que se adopta y que permiten frente a ella la oportuna defensa. No cabe confundir, un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística con un procedimiento sancionador no siendo trasladables los principios que informa a este ultimo al procedimiento de restablecimiento de la legalidad, al tener diferente naturaleza y finalidad.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada.

En consecuencia, no ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser revocada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Blanca Nales Tudori en representación del Dª Elvira así como por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid contra la sentencia dictada por Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de MADRID, recaída en el procedimiento ordinario 115/06, que estimo parcialmente la actuación administrativa impugnada consistente en la resolución desestimatoria presunta del Gerente del Distrito de la Latina interpuesto contra el Decreto de 23 de marzo de 2006 ., que se confirma en su integridad, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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