Sentencia Administrativo Nº 144/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 362/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00144/2014

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO DE APELACION NÚMERO 362/2013

APELANTE: D. Nemesio

APELADA: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª.

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,cinco de marzo de dos mil catorce.

En el RECURSO DE APELACION NÚMERO 362/13 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Nemesio , representado por la Procuradora Dª. MARTA MARIA REY FERNANDEZ, dirigido por la Letrada Dª. NIEVES VAZQUEZ MADRUGA, contra la SENTENCIA número 177/13, de fecha 20-09-13, dictada en el procedimiento abreviado nº 78/13, por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. CUATRO de los de A CORUÑA , sobre extranjería. Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN A CORUÑA, representada y dirigida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Nemesio contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de fecha 19-02-13, por la que se desestima el recurso administrativo de reposición sobre autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que confirmó la de 18-12-12, en la que le denegó su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, que también confirmo; con imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Habiendo interpuesto en su día el ciudadano senegalés don Nemesio recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19 de febrero de 2013 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña desestimatoria de recurso de reposición deducido contra la de 18 de diciembre de 2012 por la que se denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de A Coruña lo desestimó, contra cuya sentencia interpone el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- La Administración denegó la autorización solicitada por entender incumplida la exigencia del artículo 105.3.a del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada), para lo que el artículo 106.2.b RD 557/2011 establece que, junto a la solicitud, deberá aportarse una relación de autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes, de modo que en el caso presente se aportaron las solicitudes de licencia para ejercer la venta ambulante presentadas ante los Concellos de Betanzos, Cabanas, Culleredo y Abegondo, que no coinciden con los seis que se mencionan en el plan de empresa elaborado por la OPA (Organización de profesionales y autónomos), no deduciéndose de la documentación aportada el estado en que se encuentran las tramitaciones de dichas licencias ni el resultado de las mismas, por lo que no se entiende cumplido el requisito.

La sentencia de primera instancia desestimó el recurso en base a que no se ha acreditado la viabilidad del proyecto empresarial, por lo que no puede otorgarse la autorización de residencia y trabajo instada por el actor.

TERCERO .- Frente a la sentencia apelada se alza el demandante, que achaca a aquélla 'cierta incongruencia', con el argumento de que para llegar a su fallo desestimatorio lo hace en base a cuestiones o motivos que para nada han sido objeto de discusión. En concreto, entiende el apelante que la juzgadora 'a quo' llega al convencimiento de que no existe viabilidad empresarial, en primer lugar porque el informe de la OPA puede calificarse de esteoreotipado, genérico o normalizado y que puede servir para cualquier persona o actividad, y en segundo lugar, por la necesidad de acreditar con más documentación el éxito del negocio, extralimitando el objeto de la litis y la aplicación de los artículos 105 y 106 del RD 557/2011 .

En definitiva, el apelante aduce que la juzgadora de primera instancia ha faltado al principio de congruencia que ha de regir en toda sentencia, dado que, según el recurrente, resuelve en base a puntos que no han sido objeto de discusión ni constan en la resolución objeto de recurso o elude otras, por lo que estima que se ha quebrantado lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Las sentencias del Tribunal Constitucional 40/2006, de 13 de febrero , y 44/2008, de 10 de marzo , han resumido la doctrina constitucionalidad relativa a la incongruencia, en los siguientes términos:

'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)'.

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

'[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'.

La anterior doctrina constitucional coincide con la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 de febrero de 2010 , 14 de enero de 2011 , 24 de febrero de 2011 y 8 de abril de 2011 .

A la luz de la anterior doctrina y del tenor del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce que en el caso presente no existe la incongruencia que se denuncia, en primer lugar porque existe respuesta explícita a la pretensión formulada por el actor, que era la de que se le concediese la autorización de residencia temporal postulada, y, en segundo lugar, ya que ni siquiera cabe apreciar desajuste de los fundamentos de la sentencia de primera instancia con los términos del fundamento de la resolución administrativa impugnada y de la demanda deducida, ya que en los dos últimos párrafos del fundamento de derecho cuarto claramente se argumenta que es necesaria la aportación, no sólo de un proyecto empresarial solvente y convincente, sino también de un número suficiente de solicitudes de licencias municipales que garanticen la viabilidad de aquel proyecto con la acreditación (siquiera aproximada) del número de días anuales previstos para la venta según lo que en cada municipio se exija en las respectivas ordenanzas reguladoras de esa actividad, añadiendo que ni con las solicitudes de licencias dirigidas a cuatro entidades locales ni con otros documentos se ofreciera el debido rigor sobre la viabilidad y éxito empresarial, por lo que no puede entenderse cumplido el requisito exigido en el artículo 106.2.b RD 557/2011 , que es precisamente la razón nuclear por la que la resolución administrativa denegó la autorización solicitada.

En todo caso, si se hubiese apreciado la incongruencia que se aduce la consecuencia podría ser que hubiera de decretarse la retroacción de actuaciones a fin de que se dictase otra sentencia por el Juzgado acorde con la exigencia de congruencia, y sin embargo no se postula tal retroacción en el suplico del escrito fundamentador de la apelación, por lo que ninguna relevancia práctica hubiera tenido.

CUARTO.- En segundo lugar alega el apelante que la juzgadora de primera instancia incide en error en la valoración de la prueba para llegar a la conclusión de la falta de viabilidad del proyecto empresarial del demandante.

El apelante manifiesta que no alcanza a saber si la causa de denegación de la autorización es la contradicción entre los Ayuntamientos que constan en el informe de la OPA y los posteriormente aportados o la ausencia de acreditación del estado en que se encuentran las tramitaciones de las licencias y el resultado de las mismas.

Una reposada lectura tanto de la resolución administrativa denegatoria como de la sentencia apelada permite deducir que el motivo nuclear denegatorio está constituido por la ausencia de acreditación de la viabilidad del proyecto empresarial de venta ambulante que trataba da acometerse, que se revela por la ausencia de justificación del resultado de las solicitudes de licencias municipales necesarias para la realización de la venta ambulante. Puede llegar a admitirse que no resulta relevante el hecho de que los Ayuntamientos ante los que se dedujo solicitud no coincidan con los citados en el informe de la OPA (pese a que en el estudio de la inversión se parte de los habitantes de dichas poblaciones: folio 17), pero en todo caso sí lo es que no se haya demostrado que el proyecto empresarial sea viable mediante la aportación de resultados positivos en las gestiones realizadas ante los respectivos consistorios.

El demandante estima que la sentencia apelada no ha valorado que se ha acreditado la viabilidad del proyecto con la aportación de las solicitudes a cuatro Ayuntamientos y los requerimientos a los mismos para que informen sobre el estado de las mencionadas solicitudes.

Lo que resulta indudable es que no puede bastar con las peticiones a los Ayuntamientos para que se deduzca que el proyecto empresarial es viable, ya que ello entraña un entendimiento erróneo de las exigencias de los artículos 105 y 106 del RD 557/2011 .

La tesis de que para la acreditación de la viabilidad del proyecto empresarial basta con la aportación de las solicitudes a los Ayuntamientos, unido a los requerimientos a los mismos para que informen sobre el estado de las mencionadas solicitudes, choca frontalmente con el criterio expresado por esta Sala y Sección en las sentencias de 20 de noviembre (rollo de apelación 299/2013 ), 4 de diciembre de 2013 (rollo de apelación 350/2013 ), y 29 de enero de 2014 (rollo de apelación 351/2013 ), en las que se razonó que no puede considerarse cumplido el requisito con la justificación de las 'Solicitudes', debiendo probarse que se cuenta con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público en la mayor parte de los Concellos en los que se solicita, para la obtención del permiso de residencia temporal por la vía actuada.

El criterio de esta Sala y Sección se ha expuesto del modo que seguidamente se hace constar.

Conviene comenzar recordando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando la venta ambulante como una actividad que permite otorgar los permisos siempre que se acredite que va a proporcionarle medios de vida suficientes para subvenir a sus necesidades.

En este sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2008 (rec.1102/2004 ) precisó que la venta ambulante no era una actividad económica marginal sino que, a los efectos de obtener un permiso de residencia, en el marco de la política de extranjería, 'puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia'. Ahora bien, a renglón seguido dicha sentencia introduce una interesante precisión relativa a que 'no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante , sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso, y sólo así podrá otorgarse éste'. En otras palabras, la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

Esta misma Sala y Sección, en las mencionadas sentencias de 20 de noviembre (rollo de apelación 299/2013 ), 4 de diciembre (rollo de apelación 350/2013) de 2013 , y 29 de enero de 2014 (rollo de apelación 351/2013 ), decidiendo casos iguales al presente de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social y trabajo por cuenta propia, ha aclarado que la exigencia reglamentaria contenida en el artículo 106.2.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes) 'va mas allá de la mera declaración jurada o de la acreditación de una solicitud ante la Administración de incierto desenlace sobre la autorización de la actividad comprometida. Y así, el art.106 del Reglamento impone la aportación, por un lado, del Proyecto de actividad (el cual se acreditó e informó favorablemente, informe UPTA, folios 25 a 38) y por otro lado, 'las autorizaciones o licencias' para 'la actividad proyectada o el ejercicio profesional, que indique las situación en la que se encuentran los trámites para su consecución'.

Añadíamos en aquellas sentencias que 'La recta exégesis del precepto, dada la amplia casuística de actividades posibles y el complejo marco de autorizaciones o comunicaciones que pueden concurrir para el ejercicio de una actividad comercial o industrial, impide fijar un criterio apriorístico, tasado y universal sobre qué documentación y con qué alcance es exigible. Se trata de atender a la naturaleza de la actividad junto a la diligencia del interesado para constatar la viabilidad del proyecto en cuanto a su seriedad, rigor y efectivo desarrollo. Ni pueden exigirse todas y cada una de las autorizaciones exigibles por cualesquiera Administración para la actividad ni puede considerarse cumplido el requisito con la cómoda justificación de las 'Solicitudes' puesto que nada acreditan más allá de la iniciación del procedimiento autorizatorio'.

Concretamente en cuanto a la venta ambulante argumentábamos que se trata de un 'campo donde ciertamente la autonomía municipal y la existencia de contingentes o limitación del espacio físico para los puestos de venta, lleva a considerar que ha de entenderse suficiente a los efectos apetecidos con justificar que se ha solicitado y obtenido (o en condiciones de obtener) autorización para la mayor parte de los municipios incluidos en el Proyecto de Actividad'. Y añadíamos que 'a los efectos reglamentarios que nos ocupan bastaría con acreditar las solicitudes y justificar el estado de trámite de la misma ante el Concello, siempre que se acredite que se cuenta con la preceptiva autorización de ocupación del dominio público, ya que el título de intervención municipal es administrar el espacio de uso público para el desarrollo ordenado de la actividad de mercadillo, evitando la lesión al interés vecinal que se produciría tanto por la congestión de puestos como por la ausencia de garantías de las responsabilidades de los vendedores ante los consumidores. De ahí que el Real Decreto 199/2010, de 26 de Febrero, regulador de la venta ambulante o no sedentaria, se cuide de imponer la preceptiva autorización para la ocupación con puestos de venta ambulante de los espacios de uso público (art.2), de obligada visibilidad en el puesto ( art.4.5 ) y sometida a diversos requisitos sociales, fiscales y mercantiles ( art.5), y si bien se impone el cumplimiento de las obligaciones en materia de autorizaciones de residencia y trabajo para los extranjeros (en armonía con la exigencia del art. 72.2 de la Ley 13/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior de Galicia ), este último requisito lo es para la autorización definitiva de la ocupación, pero no cuando se trata de justificar ante la Administración gubernativa la viabilidad de la actividad en orden a la obtención de la autorización de extranjería, que se satisface con una doble vertiente probatoria; por un lado, la justificación del estado de trámite de la solicitud del extranjero ante el Concello respectivo, que se articula como declaración responsable según el citado reglamento; y por otro lado, la justificación de la respuesta o informe del Concello que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, no deberá oponer la existencia de otros factores obstativos (distintos lógicamente de la mera ausencia de permiso de residencia) que cuenten con amparo en la reglamentación general o en la Ordenanza municipal respectiva'.

Asimismo fijábamos el criterio de que hay que atender a las solicitudes de autorización de puesto de venta ambulante producidas, a lo sumo, al formular recurso de reposición, sin adentrarnos a examinar nuevas circunstancias o solicitudes de autorización de venta ambulante solicitadas y/u obtenidas en vía administrativa, que se pretendan aportar extemporáneamente en el marco del proceso o de la apelación, pues ese es el escenario contemplado por la Administración cuya actuación hemos de fiscalizar.

QUINTO.- De lo anteriormente expuesto se deduce que resulta racional que para la viabilidad de un proyecto referido a venta ambulante haya de exigirse, al menos, la autorización de disposición de espacio público suficiente para poder ejercer tal actividad en la mayoría de los municipios en que se solicita, porque si ni siquiera se obtiene autorización municipal para ello no va a poder desarrollarse, de lo que verosímilmente cabe deducir la improsperabilidad de aquel proyecto por ausencia de una mínima perspectiva económica.

En el proyecto inicial presentado junto a la solicitud (folios 10 y siguientes del expediente) el recurrente hacía alusión a seis poblaciones (Ortigueira, Pobra, Cariño, Muros, Negreira y Arteixo: folio 17) en las que proyectaba establecerse.

Dado que con dicha solicitud inicial nada se aportaba de cara a la demostración de la viabilidad del proyecto empresarial, con fecha 3 de octubre de 2012 se requirió al actor para que presentase en la Oficina de extranjeros los justificantes de solicitudes de las licencias municipales necesarias para la realización de la actividad de venta ambulante, así como certificados de los distintos Ayuntamientos en los que se indicase la disponibilidad actual de licencias en base a lo establecido en las corresp0ndientes ordenanzas y la situación en la que se encuentran los trámites para la consecución de las mismas por el solicitante, reclamando igualmente la aportación de copias compulsadas de ls facturas de compras a las que se hace referencia en el informe de viabilidad aportado (folio 31).

En respuesta a dicho requerimiento el recurrente aportó: 1) Solicitud de 31 de mayo de 2012, deducida ante el Concello de Betanzos, de un puesto en la feria de Betanzos, a celebrar los días 1 y 16 de cada mes, a destacar el 1 de enero, 1 de mayo, y 1 y 30 de noviembre (folio 34), 2) Solicitud de 29 de mayo de 2012, formulada ante el Concello de Cabanas, de un puesto de venta de artículos de marroquinería en la feria de dicho Concello (folio 35), 3) Solicitud de 29 de mayo de 2012, presentada ante el Concello de Culleredo, de un puesto desmontable para venta ambulante con emplazamiento en la feria de O Burgo por período de un año (36), 4) Solicitud de 29 de mayo de 2012, deducida ante el Concello de Abegondo, de un puesto de venta de productos de marroquinería en la feria de dicho Concello (folio 37). Aparte de ello, también acompañó diversas facturas de compra de mercancías (folios 38 y siguientes).

Una vez dictada la resolución de 18 de diciembre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal, dedujo el señor Nemesio contra ella recurso de reposición, en el que alegaba que estaba realizando la actividad de venta ambulante en los distintos Ayuntamientos en los que se ha procedido a la solicitud de las licencias municipales, pese a que no fueron resueltas las peticiones, motivo por el que procedió a solicitar a las Administraciones competentes el estado y resolución. Para justificar lo anterior, acompañó con el recurso de reposición copia de sendos escritos, dirigidos a los Concellos de Betanzos, Cabanas, Culleredo y Abegondo, solicitando que le fuese expedida certificación comprensiva del objeto del expediente, con referencia a los plazos establecidos para resolver, y los efectos generados por la ausencia de resolución expresa, y, en particular, la obtención de la autorización solicitada (folios 75 y siguientes). Junto con la demanda se acompañaron asimismo copias de escritos dirigidos a los cuatro Concellos mencionados interesando que se le diese contestación a las precedentes peticiones.

En definitiva, no consta concedida licencia o autorización alguna de disposición de espacio público suficiente para poder ejercer la actividad de venta ambulante en ninguno de los municipios en los que se dedujo solicitud, ya tampoco se ha demostrado la realidad de la afirmación de que el actor viene realizando la actividad de venta ambulante en los distintos Ayuntamientos en los que se ha procedido a la solicitud de las licencias municipales.

En esas condiciones, resulta que la actividad así proyectada y abierta hacia cuatro localidades resulta ostensiblemente inviable, dado el exiguo mercado disponible, pues no cuenta con mínimos espacios públicos para desarrollar la actividad, con la consiguiente merma de expectativas económicas.

Hay que tener en cuenta que la venta ambulante es una actividad flexible y de escasas exigencias de infraestructura, pero su ejercicio ha de estar sometido a los mismos requisitos y condiciones que para los nacionales, sin que el ejercicio irregular y continuado de la actividad de venta pueda convertirse en título habilitante para justificar la viabilidad de la actividad económica, que solamente puede aceptarse dentro de las exigencias de legalidad, y entre ellas, la de contar con las autorizaciones precisas.

A ello se suma, que bajo la doctrina de los actos propios, el aquí interesado solicitó la autorización para una actividad que alzó como viable con su ejercicio múltiple sobre diversas localidades, de manera que ha de considerarse que la inviabilidad jurídica y práctica de tales lugares, al no contar con la autorización para la ocupación del espacio público en el mercadillo, comporta lógicamente la inviabilidad del proyecto general que se apoyaba en aquéllos.

Por tanto, hemos de considerar que la sentencia apelada, en cuanto considera incumplido el requisito reglamentario, está ajustada a derecho, puesto que las solicitudes son meros actos unilaterales que nada prueban más allá de su existencia (y la buena voluntad de regularizar una actividad), pero no permiten prejuzgar que la actividad solicitada sea tenida por autorizable y viable.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la parte apelada, en función del trabajo y esfuerzo que ha merecido la respuesta a los motivos de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de A Coruña de 20 de septiembre de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa de la parte apelada.

Notifíquese a las partes y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0362-13-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA, al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cinco de marzo de dos mil catorce.