Sentencia Administrativo Nº 1446/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 782/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01446/2008

Recurso de apelación 782/08

SENTENCIA NÚMERO 1446

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

D. Jesús Torres Martínez

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En la Villa de Madrid, a quince de julio de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 782/08, interpuesto por CAPACHO DIRECTO, S.C, representado D. Manuel Saiz Casaluenga, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 69/06. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de diciembre de 2008 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de MADRID, en el procedimiento ordinario 69/06 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto sancionador de fecha 27 de julio de 2004 y el Decreto 28 de octubre de 2002, dictado por la concejala responsable de la Rama de Atención Social, Policía Municipal y Movilidad Urbana del Ayuntamiento de Madrid así como otras pretensiones indemnizatorias.

SEGUNDO.- Por escrito que tuvo entrada en fecha 10 de enero de 2008 la representación procesal de CAPACHO EN DIRECTO SC interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación y termina solicitando que se dictara sentencia por la que se acuerde su revocación con estimación de la demanda interpuesta, anulando la sanción impuesta a la recurrente por Decreto de 24 de julio de 2002 , consistente en clausura durante un periodo de dos meses, e indemnización por los daños causados en la cuantía de 36.000 euros por daños morales, psíquicos y psicológicos y 655.097,30 euros por los beneficios dejados de percibir durante dos meses de duración de la misma, junto con los intereses legales de demora desde la fecha obligada al pago, que han sido previamente estimados por la recurrida y no han sido controvertidos en su contestación a la demanda. Con expresa condena en costa en la primera y la segunda instancia.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación Letrada del AYUNTAMIENTO DE MADRID para alegaciones, que efectuó por escritos que tuvo entrada en fecha 19 de marzo de 2008, oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación.

CUARTO.-En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 782/08.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, señalándose el día 15 de julioo de 2008 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la sentencia de cuatro de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid , siendo su fallo del siguiente tenor literal: "Desestimo íntegramente la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Manuel Saiz Casalengua, en nombre y representación de CAPACHO EN DIRECTO, en los que se impugna, en su caso, el Decreto sancionador de fecha 24-7-04 , y, el Decreto de 28 de octubre de 2002, dictado por la Concejala responsable de la Rama de Atención Social, Policía Municipal y Movilidad Urbana del Ayuntamiento de Madrid, así como otras pretensiones indemnizatorias, todo ello frente al Ayuntamiento de Madrid. Sin costas"

El juzgador de instancia desestima íntegramente el recurso contencioso administrativo en base a la motivación que se recogen en el fundamento TERCERO y CUARTO. Con respecto a la existencia de inactividad o via de hecho señala el Juzgador "ad quo" en el fundamento TERCERO que "en las presentes actuaciones no estamos en presencia, de inactividad de la administración, ni de vía de hecho. Si bien ciertamente el art. 58 de la Ley 30/1992 impone a la Administración la obligación de notificar en plazo sus resoluciones, ante el Silencio, negativo en este supuesto, puesto que la administración no notifico al demandante la resolución del recurso de reposición que había interpuesto, posibilita dicha ley al interesado, como así se hizo constar en la notificación que se le practico el 24.8.02 (folio 20 del expediente administrativo) que si, transcurrido un mes desde que se interpuso recurso de reposición, no hubiera recibido notificación de su resolución, puede interponer recuro contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, artículo 116 y 117 . Contrariamente, el demandante se aquietó a la resolución sancionadora que le imponía una sanción de clausura del establecimiento de dos meses, al no interponer en plazo, el correspondiente recurso contencioso administrativo ante esta jurisdicción", Respecto del resto de pretensiones indemnizatorias señala el Juzgador ad quo en el Fundamento CUARTO que "en las actuaciones, nada de ello se ha acreditado por el demandante. En primer lugar, ni siquiera ha probado que el local fuese cerrado al día siguiente de la notificación de la sanción de clausura de dos meses, y, que permaneciera en dicha situación el referido plazo. No ha efectuado el recurrente prueba alguna sobre ello, por lo que se limita a efectuar una manifestación de parte sin valor acreditativo alguno"

SEGUNDO.- La apelación contra la sentencia se basa, en síntesis, en alegar que la sentencia impugnada no respeta el art. 24.1 de la CE , discurriendo la fundamentacion del fallo por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla, aplicando incorrectamente la normativa que en el Fundamento Jurídico Tercero se invoca, al afirmar que no estamos en presencia de inactividad de la administración al aquietarse a la resolución sancionadora. Considera el recurrente que nos encontramos ante la inactividad de la administración prevista en el art. 29.2 de la LJCA . En cuanto a la pretensión indemnizatoria y en contra de lo que se señala en el Fundamento Cuarto de la sentencia se sostiene que el local fue clausurado a partir del día siguiente de la notificación de la clausura del local, correspondiendo a la demandada acreditar el incumplimiento de la sanción por inversión de la carga de la prueba. Asimismo se alega que el Decreto de fecha 28 de octubre de 2002 que resuelve el recurso de reposición estima todas las pretensiones formuladas en el mismo por lo que procede la anulación de la sanción que ya había producido efectos al no ser suspendida ni resuelto el recurso antes de su finalización, así como la indemnización solicitada que tampoco fue controvertida en vía administrativa.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, interesando la desestimación, argumentando en líneas generales, que no puede admitirse que el Decreto impugnado estimara totalmente el recurso de reposición y la indemnización solicitada de contrario. Se sostiene que el demandante no resulta legitimada en el presente recurso si la inactividad impugnada es la relativa al art. 29.1 de la Ley de esta Jurisdicción al no tener derecho subjetivo y personal a la prestación que pretende del ayuntamiento y en supuesto de que pudiera entenderse como tal reclamación lo que procedería seria la impugnación de la resolución desestimatoria de la reclamación ya fuera esta expresa o presunta, y no un recurso administrativo frente a la inactividad de la Administración. Asimismo se sostiene que no resulta de aplicación la inactividad del art. 29.2 de la Ley de esta Jurisdicción pues si bien existe acto firme consistente en la resolución que estima parcialmente el recurso de reposición en el sentido de que afirma que ·"no obstante no ha lugar a la indemnización solicitada por el interesado", no pudiéndose ejecutar un acto de contenido negativo. Concurre por ello causa de inadmisibilidad del art. 69 de la LJCA . En relación a la pretensión indemnizatoria planteada de contrario se alega causa de inadmisibilidad por falta de reclamación en vía administrativa.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo » . Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo , que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 ).

CUARTO.-Según resulta del propio expediente administrativo, cabe señalar, en síntesis, los siguientes antecedentes: 1) Por Decreto de la Tercera Teniente de Alcalde responsable de la Rama de Atención Social, Policía Municipal y Movilidad Urbana se dicta Decreto de fecha 24 de julio de 2002 que dispone: "Vista la propuesta de resolución formulada por el Instructor del expediente sancionador y en virtud de las atribuciones que tengo conferidas por Decreto de la Alcaldía Presidencia de fecha 29 de mayo del 2000 , no habiendo sido presentadas por el interesado alegaciones a la propuesta de resolución dentro del plazo reglamentariamente previsto, procede imponer a CAPACHO EN DIRECTO SC, titular del establecimiento CAPACHO EN DIRECTO, sito en C/ Lope de Vega, 6, sanción consistente en clausura durante un periodo de dos meses y en caso de incumplimiento se procede al precinto de la actividad, prevista en el artículo 41 apartado 2º de la Ley 17/1997 de 4 de julio de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (...) por una infracción grave consistente en permanecer abierto el local el día 09/09/2001 a las 04:25 horas, habiendo cometido mas de dos faltas leves en un año y tipificado en el art. 38 apartado 16 de la antes citada ley 17/1997 de 4 de julio de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas". 2 ) Por escrito que tiene entrada en la Administración en fecha 30 de agosto de 2002 se interpone recurso de reposición contra el Decreto de fecha 24 de julio de 2002 por el que se termina solicitando que "previa estimación de las presentes alegaciones se anule la resolución objeto del presente recurso de reposición y se indemnice a esta parte en la cantidad de 36.000 euros por daños morales, psíquicos y psicológicos y 10.739,30 euros por día de clausura del local, computados desde el día siguiente de la notificación de la sanción hasta la fecha de su anulación, suspensión o, en su caso, finalización, por los beneficios dejados de percibir, ordenándose el archivo de las actuaciones, siguiendo el criterio de anteriores ocasiones, suspendido, en su caso, su ejecución". 3) Por Decreto de 28 de octubre de 2002 se adopta resolución por la que se acuerda "ESTIMAR el recurso de reposición, interpuesto por CAPACHO EN DIRECTO SC, contra el decreto de la Cuarta Teniente de Alcalde titular de la Rama de Policía Municipal, Trafico y Protección Civil de fecha 24/07/02, en base al siguiente informe jurídico", señalándose en el fundamento tercero que "no obstante, no ha lugar a la indemnización solicitada por el interesado, por cuanto estamos ante una sanción prevista por la Ley 17/97, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, impuesta previa instrucción de un expediente sancionador donde se han cumplido todas las garantías a favor del interesado previstas legal y reglamentariamente, entre ellas, la notificación de la iniciación del expediente, con otorgamiento de plazo para formular alegaciones y notificación de propuesta de resolución, con la fijación de un nuevo plazo de audiencia, por lo que no se entiende indefensión al interesado en la tramitación del procedimiento". Tras reiterados intentos de notificación de la citada resolución, motivados por el cambio de domicilio así como por estar cerrado el local, se notifica finalmente el día 5 de abril de 2006.

QUINTO.- El recurso contencioso administrativo se interpone contra la inactividad de la Administración por falta de ejecución del Decreto de 28 de octubre de 2002 así como contra dicho Decreto estimatorio del recurso de reposición.

Considera el recurrente que nos encontramos ante la inactividad de la Administración prevista en el art. 29. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción contenciosa Administrativa, por cuanto el recurso de reposición, en el que se pretendida además de la anulación de la resolución sancionatoria la indemnización por los daños producidos, fue estimado íntegramente por la Administración demandada.

La Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, como señala su exposición de motivos, crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. Pero este recurso sólo se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. La ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad. Y así el artículo 25.2 de la citada Ley señala que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Y los requisitos se encuentran previstos en el artículo 29 de la citada Ley Jurisdiccional que distingue dos supuestos distintos en sus dos números y de ellos el que aquí interesa es el reflejado en el número 2 que expresa que cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78. Dos conceptos se traslucen del anterior precepto, por un lado la existencia de un acto firme y la existencia de una afectado por la falta de ejecución de un acto firme, cual es el denunciante. Por lo tanto, el ejercicio de la acción es de un mes expresado en dicho precepto más dos meses para la interposición del recurso.

Considera el recurrente que el Decreto de 28 de octubre de 2002 estimo íntegramente el recurso de reposición interpuesto por CAPACHO EN DIRECTO SC, en el que se pretendía no solo la anulación de la resolución recurrida sino también la indemnización por los daños producidos. Sin embargo sin bien cabe entender la existencia de un acto firme relativo a la anulación de la resolución recurrida, no cabe entender que la indemnización pretendida fuera asimismo estimada por la Administración, por cuanto en dicha resolución se afirma que "no obstante no ha lugar a la indemnización solicitada por el interesado". Es decir la administración resolvió solo parcialmente el recurso de reposición interpuesto y la indemnización solicitada, por lo que en ningún caso puede considerarse que la Administración reconociera la responsabilidad patrimonial y que se tratara de un acto firme.

SEXTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho está actualmente desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, normativa a la que se remite el articulo 54 de la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local y 223 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre que aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. La abundante Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública es de carácter objetivo, lo cual no debe de interpretarse en el sentido de que sea suficiente para que sea declarada con que se haya producido un daño, sino que además necesario acreditar la concurrencia de todos los requisitos a los que se ha hecho referencia, sin que haya ninguna inversión de la carga de la prueba.

En aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos (negativa no sunt probanda). En cuya virtud, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de.27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998 ). Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Cabe señalar que la prueba practicada en el proceso resulta insuficiente para dar por acreditados los presupuestos fácticos del título de imputación consistente en la indebida clausura del local, limitándose el recurrente, como acertadamente señala el "juzgador ad quo" a efectuar manifestación de parte, no llegando a realizar el esfuerzo de acreditación (moderado por el criterio de la facilidad en la prueba) sobre los daños que se reclaman. En consecuencia debe atribuirse a la parte recurrente el resultado de la falta de elementos probatorios.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada.

En consecuencia, no ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser revocada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación 782/08 interpuesto por el Procurador Don Manuel Saiz Casalengua en representación de CAPACHO EN DIRECTO , S.C contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de MADRID, en el procedimiento ordinario 69/06, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto sancionador de fecha 27 de julio de 2004 y el Decreto 28 de octubre de 2002, dictado por la concejala responsable de la Rama de Atención Social, Policía Municipal y Movilidad Urbana del Ayuntamiento de Madrid así como otras pretensiones indemnizatorias., que se confirma en su integridad, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.