Sentencia Administrativo Nº 1446/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 52/2009 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

APELACIÓN Nº52/09

Proc.D./Dña.Maria Dolores Hernández Vergara

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE ILMA. SRA. DÑA. MARGARITA PAZOS PITA

S E N T E N C I A Nº 1446/2009

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Carlos Vieites Pérez

D. Gervasio Martín Martín

Dª MARGARITA PAZOS PITA

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a tres de Julio de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 52/09, interpuesto por la Procuradora D.ª Mª Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de D.ª María Milagros , contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 168/07, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2008. Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, admitido el mismo, y presentado escrito de oposición por la Abogacía del Estado, seguidamente fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: Recibidas las actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, finalmente se señaló para votación y fallo del recurso el día 10 de junio de 2009, teniendo lugar así.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARGARITA PAZOS PITA.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso se interpone por la representación procesal de D.ª María Milagros contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 168/07, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:

"Que no ha lugar a acceder a lo solicitado por el recurrente en ejecución del auto dictado el 19 de noviembre de 2007 al no existir pronunciamiento alguno susceptible de ello".

SEGUNDO: Para la adecuada resolución del presente recurso se han de tener presentes los siguientes hechos que resultan de las actuaciones remitidas a esta Sala:

1.- La ahora apelante interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 19 de abril de 2006, por la que se denegó su solicitud de tarjeta de residencia comunitaria

Previos los oportunos trámites, dicha parte formuló demanda en la que, con aportación de la correspondiente documentación, se ponían de manifiesto, entre otros, los siguientes extremos:

Que con anterioridad ya había interpuesto otro recurso contencioso-administrativo contra Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 15 de septiembre de 2004, confirmatoria de la dictada el 22 de marzo del mismo año, que había denegado su solicitud de tarjeta de residencia en régimen comunitario. En dicho recurso recayó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid que, estimándolo, declaró el derecho de la recurrente a obtener el permiso de familiar de residente comunitario.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Sentencia por la Abogacía del Estado, la ahora apelante instó la ejecución provisional de la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005 , a lo que se accedió por Auto de 20 de marzo de 2006 , acordándose la concesión del permiso de residente comunitario en tanto se sustanciaba el recurso de apelación. Dicho Auto, como se señala expresamente en la demanda, fue cumplimentado por la Delegación del Gobierno.

Ahora bien, la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-administrativo revocó la Sentencia de 11 de noviembre de 2005 , presentando con posterioridad la recurrente nueva solicitud de tarjeta de residencia comunitaria que fue denegada por la ya dicha Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 19 de abril de 2006.

2.- Dictada providencia reclamando el expediente a la Administración y señalando fecha para la celebración de la oportuna vista, el expediente administrativo fue remitido junto con oficio de la Comisaría General de Extranjería y Documentación de fecha 13 de septiembre de 2007 en el que se consigna, en lo que aquí interesa, que se participa que la recurrente tiene concedida tarjeta de familiar de residente comunitario en ejecución provisional de la Sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de nº 14 de Madrid , dimanante del procedimiento n1º 19/2005.

El anterior oficio se puso en conocimiento de las partes a fin de que pudiesen manifestar lo que a su derecho conviniere, lo que verificó la Abogacía del Estado en el sentido de apreciar que había existido reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones de las partes -artículo 76.2 LJCA-. Y concedido traslado de este escrito a la parte recurrente a fin de que se manifestase sobre la terminación del procedimiento conforme al art. 76 LJCA solicitado por el Abogado del Estado, por la misma se presentó escrito en el que expresamente solicitó que atendiendo a las manifestaciones realizadas por el Abogado del Estado, por las "que dice estar reconocida en vía administrativa la pretensión de la demandante", y dado el tenor literal del art. 76.1 LJCA , procede en este caso el archivo del recurso y la devolución del expediente.

Seguidamente se dictó por el Juzgado, con fecha 19 de noviembre de 2007 , Auto declarando terminado el procedimiento "por existir reconocimiento por parte de la Administración recurrida en vía administrativa de las pretensiones del recurrente, acordando el archivo de lo actuado tomándose nota en los libros registro de este Juzgado, procédase a la devolución del expediente administrativo a la demandada. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes."

3.- Con fecha 13 de febrero de 2008 se remitió nuevo oficio por la Secretaría General de la Comisaría General de Extranjería y Documentación "rectificando error del Centro" que -se señala- motivó el Auto de 19 -11-07 , consignando, en esencia, que examinados los archivos de la Comisaría no existe base legal para entender que la recurrente sea titular de tarjeta de familiar de residente comunitario pues desde la Sentencia del TSJ de 17 de enero de 2007 la recurrente no debía ser titular de la citada tarjeta, habiendo obedecido a un error lo relatado por dicho Centro en el escrito aludido en el Auto de 19 de noviembre de 2007 , pues se expidió provisionalmente la tarjeta en cumplimiento del Auto acordando la ejecución provisional de la Sentencia del Juzgado (Auto de 20 de marzo de 2006 ), pero con posterioridad, el 9 de abril de 2007, se recibió del Juzgado testimonio de la Sentencia dictada por la Sección 3ª de 17 de enero de 2007 revocando la Sentencia, indicando el Juzgado que quedaba sin efecto la concesión del permiso de residente comunitario.

A lo que se viene a añadir que el oficio de 14 de septiembre 2007 obedeció a una interpretación obtenida de los datos que figuraban en el fichero informático de extranjeros, en el que únicamente se había informatizado el Auto y no la Sentencia.

El anterior oficio se puso de manifiesto a las partes para alegaciones por plazo de diez días, presentado la recurrente escrito en el que, en esencia, alega que el Auto es firme y solicita el dictado de Resolución confirmando el mismo en todos sus extremos.

Por providencia 3 de julio de 2008, a la vista del oficio y de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, se dispuso estar a lo acordado en el Auto de 19 de noviembre de 2007 al haber ganado firmeza.

4.- Mediante escrito presentado con fecha 2 de septiembre de 2008, la aquí apelante, al ser firme el anterior Auto y no haberse procedido a la ejecución del reconocimiento en vía administrativa, solicitó su ejecución, instando que se requiriese a la Delegación del Gobierno en Madrid y a la Comisaría General de Extranjería y Documentación para que expidiese la correspondiente documentación acreditativa de la condición de residente de familiar comunitario.

Por la Abogacía del Estado, en el traslado conferido de dicho escrito, se solicitó la desestimación de la petición de ejecución formulada en la medida en que la satisfacción extraprocesal no permite la apertura de un ulterior trámite de ejecución, y que si la parte recurrente no estaba de acuerdo con su "posible carácter efímero", al fundamentarse en una ejecución provisional de sentencia, tenía que haberse opuesto a la misma, a fin de que se celebrase el oportuno juicio.

Se trata de una situación especial -continúa la Abogacía del Estado- dado que la Sentencia de la Sección Tercera revocó la Sentencia del Juzgado que a su vez fundamentó la satisfacción extraprocesal, por lo que, de expedirse la documentación, se conculcaría el artículo 118 CE, pues se dejaría sin efecto la Sentencia de la Sección Tercera , que es firme.

5.- El día 3 de octubre de 2008 se dictó el Auto ahora apelado, que deniega la petición de ejecución del dictado con fecha 19 de noviembre de 2007 con fundamento, en esencia, "no estamos ante una sentencia que sea susceptible de ejecución sino de un Auto que acuerda el archivo del procedimiento a petición del recurrente por entender satisfechas sus pretensiones y sin que en su parte dispositiva contenga pronunciamiento alguno susceptible de ser ejecutado".

TERCERO.- En el recurso de apelación contra el anterior Auto la recurrente pone de manifiesto, en esencia, que en su escrito de demanda se daban a conocer todos los antecedentes del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 14 de Madrid, por lo que la Administración tenía conocimiento de la revocación anterior -el 17 de enero de 2007- de la concesión del permiso de residente comunitario.

Entiende la parte apelante que el Auto impugnado incurre en infracción del artículo 238.3º LOPJ por indefensión y, en concreto, por entender que se infringe el art. 24 CE en relación con el art. 118 CE y artículos 103.1 y disposición final primera de la LJCA 29/1998 , que se remite a la LEC como supletoria, y, en concreto, los artículos 206-2 2ª, 207-3 y 4, 705 y 517-3 de este último texto legal.

La Comisaría General de Extranjería y Documentación y la Abogacía del Estado -se señala- reconocieron totalmente en vía administrativa la concesión de la tarjeta de familiar de residente comunitario, la recurrente aceptó, a la vista de tal reconocimiento, la terminación del proceso y el Juez comprobó que el reconocimiento no infringía manifiestamente el ordenamiento jurídico y acordó el archivo. Dicho reconocimiento debe llevar aparejada una obligación de hacer, cual es la expedición del título que otorga fehacencia al mencionado reconocimiento, pretendiendo ir la Administración contra sus propios actos, pues no cabe confundir el reconocimiento en vía administrativa con la ejecución provisional de un Auto en vía judicial; Auto que, por otro lado, había quedado sin efecto tres meses antes de la presentación de la demanda rectora del procedimiento.

Se viene a alegar que el reconocimiento de la pretensión de la recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la LRJCA equivale en definitiva a la revocación tácita de la resolución impugnada, a lo que se viene a añadir que el Auto era recurrible en apelación y que, al no verificarse, es firme y ejecutable conforme a lo previsto en el artículo 103 de la citada Ley . Y con invocación de los artículos 206 y 207 LEC se viene a señalar que estamos ante una resolución judicial firme con carácter de cosa juzgada y a la que el Tribunal debe estar y hacer cumplir.

Asimismo se viene a argumentar, con invocación de los artículos 517.2 y 705 LEC , que el reconocimiento se efectúa de forma total, a modo de allanamiento impropio de la Administración, y que conlleva la expedición de los documentos acreditativos de la condición reconocida.

Se invoca también la transgresión de lo dispuesto en el artículo 76 LJCA en relación con el artículo 105 Ley 30/092 y se señala que si la Administración entiende que se trata de un acto anulable debería haber acudido a la declaración de lesividad -art. 103 de la citada Ley 30/1992 -.

Por su parte, la Abogacía del Estado solicita la confirmación del Auto apelado por entender, en esencia, que resulta conforme con el ordenamiento jurídico.

CUARTO.- En el presente caso el recurso no puede prosperar pues, en definitiva, se pretende la ejecución del Auto dictado el 19 de noviembre de 2007 , y a este respecto no se puede olvidar que el citado Auto declara terminado el procedimiento por existir reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones del recurrente, acordando el archivo de lo actuado y la devolución del expediente administrativo, sin contener, por tanto, ningún pronunciamiento susceptible de ejecución.

Efectivamente el citado Auto acuerda la satisfacción extraprocesal y el archivo de las actuaciones, pero en la resolución no se especifica ningún tipo de actividad a realizar, ni plazo de ejecución, como por otra parte no puede ser de otra manera, dados los términos del artículo 76 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción .

Contra el anterior auto podía haberse interpuesto recurso de apelación, y al no haberse formulado, la resolución adquirió firmeza, sin que con posterioridad se pueda admitir la solicitud de ejecución de un auto que no contiene pronunciamiento alguno para su ejecución, sino que se limita a consignar una situación extraprocesal y archiva las actuaciones. Y sin que puedan constituir obstáculo a la anterior conclusión las invocaciones de la LEC que se efectúan en la apelación pues, en definitiva, la circunstancia de que el Auto haya ganado firmeza, como ha acontecido, no desvirtúa la constatación de que en el mismo no se contiene ningún pronunciamiento susceptible de ejecución.

Téngase en cuenta que no se puede pretender una total equiparación entre la figura de la satisfacción extraprocesal y las demás formas de terminación anormal del procedimiento que se contemplan en la Ley Jurisdiccional o figuras propias del procedimiento en vía administrativa, y no jurisdiccional, debiendo coincidirse con el auto apelado en que no se pude ejecutar un auto que no contiene pronunciamientos con tal carácter ejecutivo.

Del mismo modo, tampoco puede recibir favorable acogida la petición, plasmada en el suplico del recurso de apelación, relativa a que se decrete la nulidad de las actuaciones al haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento, acordando reponer las mismas al momento en que el Auto apelado se dictó a los fines que se expresan, y, así, a este respecto no se puede olvidar que el invocado artículo 238 LOPJ establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Ahora bien, no se puede desconocer que en el caso de autos se confirió el oportuno traslado a las partes para ser oídas de conformidad con la tramitación prevista al efecto en el artículo 76 LJCA , habiendo formulado la ahora apelante las alegaciones que tuvo por convenientes respecto del reconocimiento de pretensiones en vía administrativa planteado por la Abogacía del Estado.

Téngase en cuenta, además, que queda claramente de manifiesto en los escritos procesales de la parte recurrente que la misma conocía -y así se expresó en la demanda- que la expedición de la tarjeta de residencia comunitaria era provisional en tanto no se resolvía el recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 14 de Madrid, y que a la fecha de formulación de la demanda ya había quedado sin efecto; reconocimiento provisional que se plasmó igualmente en el oficio remitido por la Comisaría General de Extranjería y Documentación de fecha 13 de septiembre de 2007, y, así, si bien con posterioridad se remitió nuevo oficio argumentando sobre la existencia de un error, sin embargo no se puede desconocer que en el oficio de fecha 13 de septiembre de 2007 se consignó con total claridad que la tarjeta de familiar de residente comunitario la tenía concedida la recurrente en ejecución provisional de la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado de nº 14 de Madrid , dimanante del procedimiento n1º 19/2005.

Así las cosas, no se puede sino convenir que, en la medida en que el Juzgado dio a la parte recurrente efectivo traslado tanto del mentado oficio de septiembre de 2007 , como del escrito de la Abogacía del Estado, la mismo tuvo plena oportunidad de oponerse al reconocimiento o, en todo caso, recurrir el Auto subsiguiente.

Por lo tanto, la ahora apelante tenía pleno conocimiento de las circunstancias que determinaban la satisfacción extraprocesal de pretensiones y tuvo plena y efectiva posibilidad de hacerlas valer y recurrir la correspondiente resolución judicial, por lo que en esta situación no cabe hablar de efectiva indefensión material. Es más, el Juzgado le concedió traslado del posterior oficio que pone de manifiesto nuevamente que la concesión era provisional, no obstante lo cual, la parte insistió en la firmeza del Auto.

En consecuencia, no puede hablarse de efectiva indefensión material, ni de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues se concedieron los oportunos traslados a la recurrente, se le notificaron las correspondientes resoluciones y, por lo tanto, ha podido desplegar los medios de defensa que ha tenido por convenientes.

Por el contrario, ha de coincidirse con el Auto apelado que no se pude ejecutar un auto que no contiene pronunciamientos con tal carácter ejecutivo, lo que determina la necesaria desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 52/09, interpuesto por la Procuradora D.ª Mª Dolores Hernández Vergara, en nombre y representación de D.ª María Milagros , contra el Auto dictado en el procedimiento abreviado nº 168/07, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicho auto, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Asi por esta nuestra Sentencia contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.