Sentencia Administrativo Nº 1447/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 784/2008 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01447/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA APOYO SECCION SEGUNDA

RECURSO DE APELACION NUM. 784/08

SENTENCIA 1447

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

D. Jesús Torrez Martinez

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En la Villa de Madrid, a quince de julio de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 784/08, interpuesto por Constantino , representada por el Procurador D. Pedro Pedro Pérez Amador, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 8/07 . Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid , estando representado por el Letrado Consistorial

Antecedentes

PRIMERO. El día 21 de diciembre de 2008, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 8/2007 que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de 10 de noviembre de 2006 de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Madrid por el que se inadmite el recurso por extemporáneo interpuesto contra el Decreto de 31 de octubre de 2005 dictado en el procedimiento de construcción de nueva planta en suelo no urbanizable de protección de vía pecuaria.

SEGUNDO. Por escrito que tuvo entrada en fecha 5 de febrero de 2008 la representación procesal de Don Constantino interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y termino solicitando que se dictara sentencia por la que revocara la anterior, acordando la nulidad de la resolución administrativa recurrida.

TERCERO. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación letrada del AYUNTAMIENTO DE MADRID para alegaciones que formalizo por escrito que tuvo entrada en fecha 15de marzo de 2008 por el que se interpone recurso de apelación.

CUARTO. En este Tribunal se recibió las correspondientes actuaciones que aparecen con el núm. 784/2008.

Siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torrez Martinez, señalándose el día 29 de mayo de 2008 para la deliberación, votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta apelación la sentencia 458 de 21 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de los de Madrid , recaída en el recurso contencioso administrativo 8/2007, siendo el fallo del siguiente tenor: "Que desestimando como desestimo el recurso formulado por D. Constantino , contra el Decreto e, 10 de noviembre de 2006 , dictado por la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Madrid, por el que se inadmite el recurso por extemporáneo, interpuesto por Don Constantino , contra el Decreto de la Alcaldía Presidencia de fecha 31 de octubre de 2005 , dictado en el procedimiento de construcción de nueva planta de suelo no urbanizable de protección de vía pecuarias, dictado en el núm. de expediente 715/2005/05045, debo declarar y declaro la misma conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- La apelación se basa, en síntesis, en alegar en cuanto a la forma que la resolución desestimatorio del recurso de reposición no fue notificado al ,interesado no produciendo por ello efecto alguno, señalando por otra parte tres argumentos que hacer decaer la extemporaneidad del recurso de reposición presentado: 1) La improcedencia del computo de plazos que pretende la Administración recurrida por cuanto dicho criterio resulta anterior a la entrada en vigor de la Ley 30/1992 y viene referido al computo de los plazos civiles. 2 ) Que la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , suprime la expresión de "fecha a fecha". Que de haberse notificado el acto administrativo el día 26 de noviembre de 2006, hecho que se cuestiona, el computo del plazo de un mes debe comenzar el día 27 de noviembre y se extiende hasta el mismo día del mes siguiente, lo que determina que el recurso esta interpuesto dentro de plazo. 3) No resulta acreditado la fecha de notificación en la que se basa la Administración para funda la desestimación del recurso por extemporáneo. En cuanto al fondo se alega la prescripción de la infracción urbanística así como de la sanción conforme a lo prevenido en el art. 236 y 237 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , por el transcurso de cuatro años, así como la falta de competencia del Ayuntamiento de Madrid. En cuanto al procedimeint0o llevado a cabo se alega a falta de la debida separación entre la fase instructora y sancionadora.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al recurso, interesando la desestimación, en base a los propios fundamentos que se señalan en la sentencia que se impugna.

TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 « el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia --sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo » . Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo , que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 ).

CUARTO.-Según resulta del propio expediente administrativo, cabe señalar, en síntesis, los siguientes antecedentes: 1) Tras denuncia efectuada por agentes de la policía local el día 27 de abril de 2005 por "construcción de vivienda sin licencia" en el domicilio sito en la Cañada Real Galiana 16 a la que se adjunta fotografía y plano parcelario, por el Gerente de Distrito de Vicalvaro se dicta resolución de fecha 23 de mayo de 2005 por al que se acuerda: "PRIMERO.- Ordenar la suspensión inmediata de las obras que se realizan en la finca de referencia, según dispone el artículo 193 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid. 2 ) Por la inspección urbanística municipal se emite informe de fecha 1 de julio de 2005 del siguiente tenor: "Vista la denuncia remitida por la Policía Municipal del Distrito de Vicalvaro, se pone de manifiesto que las obras de nueva planta a las que hace referencia consistentes en, una vivienda de una planta y cerramiento de parcela, se encuentran ubicadas en suelo no urbanizable de protección de vías pecuarias (NUP-5) art. 3.4.17 de las Normas Urbanística del PGOUM cuyo régimen se regula por la Ley 8/1998 de 15 de junio de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid . Se adjunta plano y copia de ORTOFOTO del año 2004 para su identificación". 3) Mediante escrito de fecha 25 de agosto de 2005 se concede un plazo de 15 días para que el interesado pueda tomar vista del expediente y presentar cuantos documentos y alegaciones estimara pertinentes, formulándose alegaciones en el sentido de que la orden de suspensión es nula de pleno derecho al encontrarse las obras concluidas desde hace tiempo no procediendo, por tanto, la suspensión. Alegándose, asimismo la improcedencia de la aplicación del art. 193 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , la posible legalización de la construcción así como que la presunta infracciona así como la sanción se encontrarían prescritas conforme a los arts 236 y 237 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid . Por ultimo se alega que el Ayuntamiento de Madrid no resulta competente para la tramitación del expediente conforme a lo dispuesto en el Decreto 29/1999, de 11 de febrero de la Comunidad de Madrid , por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recurso Naturales del Parque Regional. 4) Por Resolución de 31 de octubre de 2005 del Director General de Gestión Urbanística se dicta resolución en fecha 31 de octubre de 2005 por que se acuerda "ordenar al titular denunciado, que en el plazo de 15 días proceda a la demolición de la construcción reseñada, advirtiéndose que de no acatar lo ordenado en el plazo indicado, se procederá a la demolición por parte de los Servicios Técnicos Municipales en ejercicio de la acción sustitutoria prevista en los artículos 77 de la Ley Especial del Municipio de Madrid y 98 de la Ley de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, con intervención de las Fuerzas de Seguridad si fuera necesario, siendo los gastos que ello origine a costa del obligado", siendo notifica dicha resolución al interesado en fecha 26 de noviembre de 2005. 5) Por Resolución del Director General de Gestión Urbanística de fecha 19 de abril de 2006 se acuerda "declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por Don Fernando Aceyton Sorrentini, en nombre y representación de Don Constantino , contra mi resolución de 31 de octubre de 2005 por la que se ordenó a éste, para que en el plazo de quince días procediese a la demolición de una construcción de nueva planta realizada en la Cañada Real Galiana nº 16, advirtiéndole que de no acatar lo ordenado en el plazo indicado se procedería a la demolición por parte de los Servicios Técnicos Municipales en ejercicio a la acción sustitutoria prevista en los artículos 77 de la Ley Especial Municipal de Madrid y 98 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con intervención de las Fuerzas de Seguridad si fuera necesario, siendo los gastos que origine a costa del obligado" - actuación aquí impugnada-. En el fundamento de Derecho Tercero de la resolución de 19 de abril de 2005 señala que "la resolución recurrida, es notificada el día 26 de noviembre de 2005. De otro lado, el presente recurso es interpuesto con fecha de 27 de diciembre de 2005. Teniendo en cuenta lo anterior, se ha de significar, que, de conformidad con los artículos 117.1 y 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , (...), el plazo para la interposición del recurso que nos ocupa es de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación. Para el correcto computo, ha de seguirse el criterio establecido por el Tribunal Supremo, que viene poniendo de relieve que en lo plazos que se cuentan por meses, el plazo concluye, ya dentro del mes correspondiente, el dia que se designa con la misma cifra que identifica el día de la notificación o publicación. Asi, la sentencia de fecha 9 de enero de 1991 , en la que se manifiesta que "el computo de los plazos, ha de hacerse cuando se opera con meses, de fecha a fecha y ello significa que el día inicial es el siguiente al de la notificación, y el último coincide con el mismo ordinal de la practica de aquella, pero en el mes inmediatamente posterior, tal es el sistema establecido, de antiguo para estos casos por una "doctrina legal" plenamente consolidada, que el Tribunal Constitucional ha ratificado en la Sentencia número 31/1989 de 13 de febrero (RTC 1989/31 ). No obstante lo anterior, puede plantearse la duda de si la doctrina jurisprudencial anterior es de aplicación una vez entrada en vigor la ya citada Ley 4/1999, que, en la nueva redacción que introduce en el articulo 48 de la Ley 30/1992 , suprime la expresión de "fecha a fecha", cuando trata el cómputo de los plazos y estos se fijen en meses o años. Entendemos que si, por cuanto, en ausencia de tal previsión en la normativa administrativa, debe acudirse supletoriamente al Derecho Civil y el artículo 5 del Código Civil expresamente establece que cuando los plazos se fijen en meses "se computará de fecha a echa". Por tanto, debe concluirse que el presente recurso es extemporáneo, ya que, conforme a los expuesto, el plazo de un mes, previsto en el artículo 117 de la ley 30/1992, concluyo el día 26 de diciembre de 2005 , que era día hábil en el municipio de Madrid".

QUINTO.-Procede, previamente al examen de los motivos impugnatorios de fondo aducidos que la Sala se pronuncie sobre la inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto que declara la resolución administrativa objeto de impugnación. La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, seccion 5º, en sentencia de fecha 20 de septiembre de 2006 señala que "En nuestra Sentencia de 31 de mayo de 1997 (recurso de apelación 6279/92 , fundamento jurídico primero), ya declaramos que «es cierto que la interpretación del significante "mes" ha experimentado variaciones en la jurisprudencia, pues tradicionalmente tuvo el significado de treinta días naturales conforme a la primitiva redacción del artículo 7 del Código civil , pero, a partir de la reforma del Título Preliminar de dicho Código en 1974 , al establecer el artículo 5.1 del mismo que si los plazos estuviesen fijados por meses se computarán de fecha a fecha, el cómputo de los meses se efectúa de fecha a fecha, quedando circunscritas las excepciones a los supuestos de que en el mes del vencimiento no exista día equivalente al inicial, en cuyo caso es aplicable lo dispuesto por los artículos 5.1 del Código civil y 60.2 del la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, reiterado éste por el artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y de que el último día del cómputo sea inhábil, en cuyo caso, se ha de entender prorrogado al primer día hábil siguiente, como establece el artículo 60.3 de la citada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , recogido también en el artículo 48.3 de la mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre (Sentencias de 8 de marzo de 1982 y 20 de marzo de 1984 ), y se deduce también del artículo 5.2 del propio Código civil y de los artículos 185.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 305.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil. En cuanto a la fecha inicial, en contra de lo que opina la representación procesal de la apelante, el plazo del mes comienza a contarse el mismo día de la notificación o publicación del acto o disposición impugnados, de modo que, efectuada en este caso correctamente la notificación el día 20 de junio de 1988 , el último día para interponer el recurso de reposición era el día 20 de julio del mismo año y no el 21 de este mes, como pretende la indicada representación procesal». Aunque la referida sentencia de esta Sala contempla un supuesto anterior a la vigencia de la Ley 30/92 , en ella se recoge la doctrina sobre el cómputo del plazo cuando viene fijado por meses, que, conforme establece el artículo 5.1 del Código civil , se debe hacer de fecha a fecha.En esta misma Sentencia, y ello tiene relevancia en el caso enjuiciado ocurrido estando ya vigente el artículo 48.2 y 3 de la Ley 30/1992 , se indica que este precepto no viene sino a reiterar lo establecido en el artículo 60.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 . La tesis del cómputo del plazo, fijado por meses, de fecha a fecha ha sido mantenida por esta Sala del Tribunal del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 5 de junio de 2000, 26 de diciembre de 2000, 4 de julio de 2001, 18 de diciembre de 2002, 27 de enero de 2003 y 2 de diciembre de 2003 , en las que se declara que el cómputo de los plazos fijados por meses debe hacerse "de fecha a fecha", lo que no tiene otro significado que el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida, que es el de la notificación o publicación".

El cómputo del plazo de un mes previsto en el art. 115.1 de la Ley 30/1992 se rige por lo establecido en el art. 48.2 de la misma Ley , que en su redacción dada por Ley 4/1999, de 13 de enero , dispone que si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate. Aunque la actual redacción del citado art. 48.2 de la Ley 30/1992 no haga expresa mención, el cómputo de los plazos señalados por meses o años ha de continuar realizándose de fecha a fecha , entendiéndose que tales plazos vencen el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida, es decir, que el plazo comienza a contarse a partir del día siguiente al de la notificación o publicación del acto y la fecha del vencimiento es la del día correlativo mensual o anual al de la notificación o publicación.

Por lo expuesto, en el presente caso notificado la Resolución del Director General de Gestión Urbanística de fecha 19 de abril de 2006 el día 26 de noviembre de 2006, conforme asi consta en el recibí de dicho notificación al folio 32 del expediente administrativo, el plazo para la interposición del recurso potestativo de reposición se inicio al día siguiente y concluyó el 26 de diciembre de 2006, por lo que presentado el recurso el día 27 de diciembre del mismo año, resulta evidente que fue interpuesto fuera de plazo , defecto formal insubsanable que determinaba su inadmisión por extemporáneo y la resolución impugnada declarando su inadmisibilidad no merece reproche alguno.

Procede, en consecuencia, sin necesidad de examinar los motivos impugnatorios alegados por el apelante en apoyo de su pretensión de anulación de las resoluciones impugnado, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

En consecuencia, ajustándose a derecho la sentencia recurrida, debe ser confirmada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación 784 interpuesto por el Procurador Don Pedro Perez Medina en representación de DON Constantino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario 8/2007 que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de 10 de noviembre de 2006 de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de Madrid por el que se inadmite el recurso por extemporáneo interpuesto contra el Decreto de 31 de octubre de 2005 dictado en el procedimiento de construcción de nueva planta en suelo no urbanizable de protección de vía pecuaria., que se confirma, y condenamos al apelante al pago de las costas de la misma causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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