Sentencia Administrativo Nº 1457/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 2696/2003 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01457/2006

SENTENCIA Nº 1457

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Vegas Valiente.

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

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En la Villa de Madrid a veinte de diciembre de dos mil seis.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 2696/2003, interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de Dª. Carmen , Dª. Eva , D. Pedro Miguel y Dª. Magdalena , por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Han sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por un Letrado de los servicios jurídicos de la CAM, y MAPFRE INDUSSTRIAL S.A.S., representada por la Procuradora Dª. Adela Canto Lantero.

Antecedentes

PRIMERO. La Procuradora Dª. María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de Dª. Carmen , Dª. Eva , D. Pedro Miguel y Dª. Magdalena , interpuso recurso contencioso administrativo (que correspondió a esta Sección) contra el escrito de 13 de enero de 2003, del Subdirector General de Atención Sanitaria que comunica a los recurrentes que, dado el tiempo transcurrido desde su solicitud de responsabilidad patrimonial debe entenderse denegada por silencio administrativo, así como que por Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre , fueron traspasados a la Comunidad Autónoma de Madrid las funciones y servicios del ya desaparecido Instituto Nacional de la Salud.

SEGUNDO. En auto de 2 de mayo de 2004 se acordó la incompetencia objetiva de este Tribunal y la remisión de las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, a la Audiencia Nacional.

TERCERO. En auto de 4 de junio de 2004 la Audiencia Nacional declaró su incompetencia y la devolución de las actuaciones a este Tribunal.

CUARTO. Recibidas nuevamente las actuaciones se siguió la tramitación correspondiente y emplazada la parte demandante para que formalizase la demanda, lo verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia en virtud de la cual se anulase el actor recurrido, se estimase la existencia de responsabilidad de la Administración y se condenase de forma solidaria al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria dependiente del Ministerio de Sanidad así como a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid a abonar a la parte actora la suma total de 300.000 euros, de los cuales corresponderían 120.000 a Dª. Carmen y 60.000 a cado uno de sus hijos, así como los intereses correspondientes, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada y, subsidiariamente, a resolver el expediente administrativo tramitado.

QUINTO. El Letrado de la CAM y MAPFRE INDUSSTRIAL S.A.S., representada por la Procuradora Dª. Adela Canto Lantero contestaron a la demanda solicitando se declarase la inadmisibilidad del recurso y, en su defecto, la desestimación de la misma.

SEXTO. Habiendo recibimiento a prueba, tras práctica de la declarada pertinente, hicieron las partes su conclusiones y, posteriormente, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

SÉPTIMO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 19 de diciembre de 2006 , fecha en la que ha tenido lugar.

OCTAVO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Son de destacar los siguientes antecedentes que resultan de la prueba practicada:

1) D. Joaquín , de 69 años, esposo y padre, respectivamente, de las demandantes, fumador desde los 14 años de un paquete al día, (cuyo padre falleció de IAM y con dos hermanos con IAM), residía habitualmente en Salamanca y acudió al Servicio de Urgencias del hospital Severo Ochoa de Leganés a las 4'16 horas del 19-7-1998, por presentar desde hacia 48 horas dolor en zona epigástrica irradiado a espalda y brazo izquierdo y de vomitos que alivian el dolor. Fue atendido por dos MIR de Medicina de Familia y enviado a su domicilio tras exploración y placa de torax con el "juicio clínico" de Infección Respiratoria.

2) Al día siguiente, encontrándose ya en Salamanca y persistiendo las molestias ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Salamanca, donde fue diagnósticado de I.A.M evolucionado, y falleció posteriormente el día 31-7-1998 por sufrir parada cardiorrespiratoria.

3) Con fecha 2 de diciembre de 1998 se presentó ante el INSS de Salamanca reclamación previa a la Jurisdicción, bien civil bien social, solicitando que se reconociera la reponsabilidad de la Administración y se indemnizase a la viuda en 20 millones de pesetas y en diez millones de pesetas a cada uno de sus hijos, por "presunto error de diagnóstico" del Hospital Severo Ochoa de Leganés.

4) En reunión mantenida por la Comisión de Seguimiento del Seguro de Responsabilidad Civil del INSALUD, el día 9/6/99 se valoró la reclamacion presentada y, según escrito de fecha 17 de mayo de 2000, del Subdirector General de Inspección Sanitaria, no habiendo sido posible llegar a un acuerdo transaccional, se decía que debían llevarse a cabo los trámites previstos hasta la formalización del trámite de audiencia y recepción de las posibles alegaciones.

5) Ante el silencio de la Administración los recurrentes volvieron a presentar su reclamación el día 5 de abril de 2000.

6) Incoado expediente, el 13 de julio de 2000 se dio traslado del mismo a la parte actora que, en la misma fecha, hizo alegaciones.

7) No teniendo contestación los reclamantes pidieron información del estado de las actuaciones mediante escrito presentado el 20 de junio de 2001, lo que reiteraron el 6 de febrero de 2002.

8) Mediante escrito de 13 de enero de 2003 el Subdirector General de Atención Sanitaria que comunica a los recurrentes que, dado el tiempo transcurrido desde su solicitud de responsabilidad patrimonial debe entenderse denegada por silencio administrativo, así como que por Real Decreto 1479/2001, de 27 de diciembre , fueron traspasados a la Comunidad Autónoma de Madrid las funciones y servicios del ya desaparecido Instituto Nacional de la Salud.

9) Presentados escritos de queja ante el Defensor del Pueblo, éste solicitó información a la Administración se hizo una nota interior del estado de las actuaciones el 7 de octubre de 2003.

10) El 17 de diciembre de 2003 se instó el presente recurso contencioso administrativo.

11) En telefax de 28 de marzo de 2005 dirigido al Servicio Madrileño de Salud, por MAPFRE INDUSTRIAL SAS consta que ésta última ofreció entre 33.000/35.000 euros pero las pretensiones de la parte recurrentes eran superiores por lo que no hubo acuerdo.

SEGUNDO.- Como se han alegado por las partes demandadas varias excepciones que, de ser estimada alguna de ellas, debería llevar a la declaracion de inadmisibilidad del recurso, sin entrar en el fondo, procede su examen en primer lugar.

TERCERO.- Se dice por las demandadas que, si, como dicen los recurrentes, en su escrito de demanda, el recurso tiene por objeto la "resolución dictada por el Subdirector General de Atención Sanitaria del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) de fecha 13 de enero de 2003", está claro que debe alegarse la falta de legitimación pasiva del Servicio Madrileño de la Salud, toda vez que, según los propios recurrentes se está impugnando un acto dictado por un órgano de la Administración del Estado, que nada tiene que ver con dicho Servicio Madrileño de la Salud, dependiente de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Sin embargo, aunque es cierto que se recurre lo que consta en ese escrito, no debe olvidarse que, como tiene dicho el Tribunal Supremo, no basta con la literalidad sino que ha de verse lo que realmente se pretende. Pues bien, lo que se solicita es una responsabilidad patrimonial de la Administración que, en su momento, se pidió, pero sobre la que no se resolvió. El impugnar el escrito mencionado antes no es más que reclamar por tal responsabilidad, pues es a lo que se refiere ese documento.

En todo caso, aunque no existiera tal escrito, también procedería admitir a trámite el recurso, por cuanto si se solicitó la responsabilidad mencionada, a la que se alude en el escrito de la Administración, en el escrito de interposición del recurso y en la propia demanda, y no hubo resolucion expresa, es admisible lo pretendido.

CUARTO.- Íntimamente relacionado con lo anterior, se alega por las demandadas la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Se dice que, si, como se alega, se impugna una resolución dictada por el INGESA, resulta evidente que la demanda debe dirigirse, como así se hace, contra dicho organismo, que deberá ser traído a este pleito, extremo que no nos consta se haya efectuado.

Sin embargo, como ya hemos dicho (auque no totalmente bien formulado), lo pretendido es la responsabilidad patrimonial de la Administración y ésta, como veremos, no corresponde al INGESA, por lo que no podía ser traída a este proceso y no existe la falta de litisconsorcio pretendida.

QUINTO.- También se alega la inadmisibilidad del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 69.e) en relación con el 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se basan en que este último precepto dice que "el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto".

Se añade que, en el caso que nos ocupa, los demandantes interpusieron una reclamación de responsabilidad patrimonial el día 2 de diciembre de 1998 (folio 3 y siguientes del expediente administrativo). De acuerdo con el art. 142.7 de la Ley 30/1992 , el silencio administrativo en esta materia viene configurado en sentido negativo, esto es, que una vez transcurrido el plazo para resolver, se podrá entender desestimada la solicitud de inadmisión. Por su parte el R.D. 429/1993, de 26 de marzo , que prueba el reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial prevé, en su art. 13.3 , que el plazo para resolver las correspondientes reclamaciones será de seis meses, transcurrido el cual ha de entenderse que la resolución es contraria a la indemnización.

A pesar de todo ello, ha de tenerse en cuenta que tiene dicho el Tribunal Constitucional:

1) Sentencia 39/2006, de 13/2, Sala Segunda, Pte. D. Pascual Sala Sánchez: "La doctrina" ... "parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero, y 179/2003, de 13 de octubre ), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción (SSTC 188/2003, de 27 de octubre; y 220/2003, de 15 de diciembre ; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE , adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales"

2) Sentencia 14/2006, de 16/1, Sala Segunda, Pte. D. Pascual Sala Sánchez :

"En relación con el control constitucional de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo por inadmitir o desestimar recursos contencioso-administrativos relativos a supuestos conectados, a su vez, con la obligación constitucional de los Tribunales contencioso-administrativos de controlar la legalidad de la actuación administrativa, concretamente, respecto de las peticiones tácitamente desestimadas a través de la ficción del silencio administrativo, este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina que conviene recordar:

a) Existe una primera serie de recursos de amparo estimados por vulnerar el art. 24.1 CE en relación con la desestimación presunta de recursos administrativos y con la conversión en actos firmes, por haber sido consentidos (art. 40 a ) LJCA de 1956), en tanto en cuanto no fueron impugnados en el plazo legalmente previsto en la Ley de procedimiento administrativo (LPA) de 1958 . Así, la STC 6/1986, de 21 de enero , estimó el recurso de amparo y anuló la Sentencia impugnada por haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo so pretexto de que el acto impugnado era firme, por consentido (art. 40 a ) LJCA de 1956), debido a la interposición extemporánea del recurso de alzada (art. 122.4 LPA de 1958 ) presentado contra la desestimación tácita del previo recurso de reposición. En el fundamento de derecho tercero, letra c), de la indicada Sentencia, este Tribunal fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: "El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; de aquí que si bien en estos casos puede entenderse que el particular para poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede, en cambio, calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales.

En estos casos puede entenderse que el particular conoce el texto íntegro del acto -la denegación presunta por razón de la ficción legal-, pero no los demás extremos que deben constar en la notificación, dado que el legislador no lo estima así ni en el caso de notificación expresa en que consta el contenido íntegro del acto, en cuyo supuesto el art. 79.3 y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (de 1958 ) determina el régimen aplicable; régimen que consiste en establecer -núm. 3- que las notificaciones defectuosas surtirán, sin embargo, efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente, y núm. 4, que, asimismo, surtirán efecto por el transcurso de seis meses las notificaciones practicadas personalmente al interesado que, conteniendo el texto íntegro del acto, hubieren omitido otros requisitos, salvo que se hubiere hecho protesta formal, dentro de este plazo, en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia.

En el presente caso, como hemos indicado, no puede calificarse de razonable -y menos aún de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental- una interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales; puede, en cambio, responder a tales criterios una interpretación que equipare este supuesto a la notificación defectuosa -incluso si se quiere a una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto-, y es claro que en este caso no existe la causa de inadmisibilidad aplicada por la Sentencia, ya que no puede sostenerse que la resolución de la Munpal de 10 de noviembre de 1979 y la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la misma, hayan sido consentidas por no haber sido recurridas en tiempo y forma?.

Esta doctrina fue confirmada por la STC 204/1987, de 21 de diciembre, en su FJ 4 (anulación de la Sentencia impugnada por vulneración del art. 24.1 CE , al haber inadmitido el recurso contencioso- administrativo dirigido contra un acto expreso -recargo de apremio en concepto de tasa- que, a juicio del Tribunal contencioso-administrativo, era meramente confirmatorio de un acto anterior consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma; acto éste que no era otro que la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por el actor años antes contra la mencionada tasa, desestimación que debió entenderse producida al no serle notificada resolución alguna en el plazo legalmente establecido); y en el fundamento jurídico 5, se desestimó abiertamente la tesis del Letrado del Estado de que tampoco se habría producido la infracción constitucional que se denuncia, ya que, puesto que puede suponerse que el recurrente conocía el texto íntegro del acto desestimatorio, debía haberlo recurrido en un plazo máximo de seis meses, en aplicación de lo dispuesto en el art. 79.4 de la Ley de procedimiento administrativo, por lo que hay que entender que, transcurrido dicho plazo, el acto presunto fue consentido. Sin embargo, la aplicación analógica de esta regla, que es especial respecto de la norma general contenida en el art. 79.3 , no puede ser razonablemente aceptada en un sentido extensivo, pues ello significaría equiparar, cuando no primar, la inactividad de la Administración frente a los supuestos en que el texto íntegro del acto se notifica y se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe a éste la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolución de contenido distinto.

También lo fue por la STC 63/1995, de 3 de abril , que, en su fundamento jurídico único volvió a afirmar, con remisión a la doctrina fijada en las SSTC 6/1986 y 204/1987 , la inconstitucionalidad de la resolución impugnada, que declaraba inadmisible el recurso contencioso-administrativo por concurrir la causa prevista en el art. 82 c) LJCA de 1956 (la Sala de lo Contencioso-Administrativo entendió firme, por consentido, el acto impugnado (el silencio administrativo negativo) dada la caducidad del plazo para la interposición del recurso de alzada frente a la denuncia de la mora).

Finalmente, las SSTC 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6, y 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 (relativas a liquidaciones tributarias recurridas en tiempo y forma en la vía administrativa sin haber obtenido una primera respuesta expresa a tales recursos ; y en que, ello no obstante, años después, la Administración tributaria requirió en apremio el pago de tales liquidaciones por no haber impugnado en tiempo y forma el silencio administrativo negativo), reiteran la misma doctrina jurisprudencial fijada por la STC 6/1986 , recuerdan que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado, y también ponen de manifiesto la doctrina de este Tribunal sobre la inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales basadas en la caducidad de la acción, cuestión que, en principio, es de mera legalidad ordinaria, pero: cuando la decisión judicial suponga la inadmisión de un proceso como consecuencia de un cómputo en el que sea apreciable un error patente, una fundamentación insuficiente, irrazonable o arbitraria, o se haya utilizado un criterio interpretativo que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revele desfavorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva... si, además, el momento procesal en el que se aprecia la caducidad de la acción es el del acceso al proceso a la búsqueda de una primera resolución judicial sobre el fondo de las pretensiones esgrimidas, es claro que el juzgador se halla vinculado por la regla hermenéutica pro actione, debiendo quedar marginadas aquellas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida (SSTC 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 218/2001, de 31 de octubre, FJ 3; 13/2002, de 28 de enero; y 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ).

En particular la citada STC 188/2003, FJ 5, reafirmó la doctrina jurisprudencial de la STC 204/1987 , desechando la aplicación analógica del art. 79.4 LPA de 1958. Y la STC 220/2003, FJ 5 , dio un paso más al afirmar que: el incumplimiento por parte de la corporación municipal demandada de su obligación legal de resolver de forma expresa el recurso de reposición interpuesto (arts. 94.3 LPA 1958 y 42 LPC 1992), de un lado, y de la obligación de comunicar -precisamente por esa falta de respuesta administrativa- la necesaria instrucción de recursos (arts. 79.2 LPA 1958 y 58.2 LPC 1992 ), de otro lado, ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad, por lo que, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (por todas, STC 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4 ). Y no desdice la anterior conclusión el hecho de que la Administración demandada hubiese tenido la cautela de incluir en la liquidación impugnada, no sólo los recursos pertinentes contra la propia liquidación -recurso de reposición-, sino incluso también contra su eventual desestimación presunta -recurso contencioso-administrativo-, pues la citada instrucción de recursos de un acto administrativo no excusaba a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos (art. 79.2 LPA 1958 EDL1958/101 , hoy 58.2 de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 ).

Es absolutamente inaceptable que una Administración pública, que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), desatienda, primero , el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurídico: el valor justicia (art. 1.1 CE ). Por este motivo, no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo, por el simple hecho de que el acto impugnado sobre el que pende la inactividad administrativa incluyó una detallada instrucción de recursos , presentes y futuros?.

b) Del mismo modo, la indicada jurisprudencia -basada en la STC 6/1986 - ha sido también aplicada para estimar recursos de amparo, vigente ya la Ley de procedimiento administrativo común de 1992 y antes de su reforma parcial en el año 1999, a la hora de sostener el carácter subsanable de la falta de solicitud de la entonces vigente certificación del acto presunto. En este sentido se pueden citar las SSTC 3/2001, de 15 de ener; 184/2004, de 2 de noviembre; y la 73/2005, de 4 de abril , FJ único; Sentencias todas ellas que, de un lado, recuerdan que no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y, de otro, concluyen que si la finalidad esencial de la solicitud de actos presuntos anteriormente contemplada en el art. 44 LPC no era otra que denunciar la mora de la Administración a fin de propiciar una respuesta expresa de la misma, la consecuencia que debió llevar aparejada este entendimiento del precepto, de acuerdo con las exigencias derivadas del derecho de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , no podía ser la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sino la concesión a los recurrentes de un trámite para subsanar la referida omisión, conforme al art. 129.2 LJCA , dando una nueva oportunidad a la Administración demandada para dictar resolución expresa".

3) Más recientemente el Sala 2ª, S 5-6-2006 , nº175/2006, rec.1257/2004. Pte: Conde Martín de Hijas, Vicente ha dicho:

"El tema de fondo suscitado es sustancialmente idéntico al resuelto en la reciente STC 14/2006, de 16 de enero , cuya doctrina, que es el resultado de la mera proyección al supuesto enjuiciado de la doctrina constitucional sobre la fijación y cómputo de plazos para la impugnación del silencio administrativo desestimatorio (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 63/1995, de 3 de abril; 188/2003, de 27 de octubre; 220/2003, de 15 de diciembre; 14/2006, de 16 de enero; 39/2006, de 13 de febrero ), resulta plenamente aplicable al caso que ahora nos ocupa. Dijimos entonces y hemos de reiterar ahora que no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental -a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE )- aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando... caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos -a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda- (art. 58.3 LPC ), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición -art. 46, apartados 1 y 4, LJCA (STC 14/2006, de 16 de enero )".

Es tan clara la doctrina contenida en tales sentencias, para casos similares al que aquí nos ocupa, que no hace falta añadir nada para comprobar que, de acuerdo con ella, no procede la inadmisibilidad pretendida.

SEXTO.- Se dice tambien por las demandadas que procede declarar la inadmisibilidad del recurso conforme a lo dispuesto en el art. 69 c) en relación con el 25 de la ley de la Jurisdicción Contenciosos-Administrativa .

Sin embargo, como ya hemos expuesto, aunque, aparentemente, el acto que se recurre en estos autos es el oficio de 13 de enero de 2003, acto que no pone fin a la vía administrativo, según la definición del art. 109 de la Ley 30/1992 , lo realmente recurrido es la denegación por silencio administrativo de la reclamación patrimonial que en su día se hizo, lo que, como acabamos de ver, si era impugnable por medio del presente recurso.

SÉPTIMO.- Entrando en el fondo del asunto, nos encontramos que dispone el Art. 139 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre .

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Por su parte, el Art. 141.1 prevé que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

La responsabilidad exige, pues, la acreditación de los siguientes requisitos:

a) Efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

c) Que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contrario al derecho (antijuricidad subjetiva) sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuricidad objetiva):

d) Ausencia de fuerza mayor.

OCTAVO.- Aunque las partes demandadas alegan que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración al no haberse acreditado que la muerte del paciente fuera consecuencia de la actuación de los servicios médicos y que éstos hicieron lo que correspondía atendiendo el estado de la ciencia y los síntomas que presentaba aquel, nos encontramos con elementos de gran importancia aquí. Así tenemos lo siguiente:

1) El Dr. D. Luis María , Jefe de la Unidad de Urgencias del Hospital Severo Ochoa, informó que el "paciente D. Joaquín acudió a Urgencias Generales de este hospital a las 04:16 horas del día 19 de julio de 1998 aquejado de un dolor epigástrico irradiado a espalda, de unas 12 horas de evolución. No refería antecedentes patológicos de interés, destacando el hábito tabáquico como único factor de riesgo cardiovascular reconocido.

Según consta en la historia clínica de Urgencias el dolor aumentaba con los movimientos respiratorios y se acompañaba de dificultad respiratoria intermitente, orientándose el proceso como un cuadro de infección respiratoria.

A mi juicio se produjo un error en la valoración de los síntomas, además de incumplimiento del protocolo de asistencia al paciente con dolor torácico que condicionaron el error diagnóstico en este caso. Pese a ello, considero que no se puede establecer una relación directa entre esta actuación y el desenlace final acaecido once días después."

Como se ve, por lo marcado en negrita, dice claramente que hubo error en el diagnóstico, aunque ello no influyera en el desenlace final

2) En el informe realizado por la Inspectora Médica se dice en su conclusión que "la sintomatología clínica presentada por el paciente a su ingreso en el Servicio de urgencias del Hospital Severo Ochoa de Leganés a las 4'16 horas del 19-7-1998 debió hacer sospechar episodio de cardiopatía isquémica agudo como posibilidad diagnóstica y se habría podido llevar a cabo ECG y analítica específica para descartar o no ese posible episodio.

No se puede afirmar que de haberse diagnósticado antes al paciente la evolución hubiese sido distinta, pero si que al menos se habrían agotado todas las posibilidades terapeúticas.

Sí se puede considerar hecho probado que hubo un error diagnóstico y un fallo institucional por falta de supervisión de los residentes, aunque estos tampoco demandaron asesoramiento por especialista alguno".

No queda duda alguna, en consecuencia, por los informes referidos que hubo error de diagnóstico; lo que no puede asegurarse es si el resultado letal hubiera o no sido el mismo caso de que aquél hubiera sido correcto.

A pesar de todo lo expuesto nos encontramos que los efectos del error de diagnóstico duraron un día, pues la equivocación se produjo el día 19-7-1998 y el diagnóstico correcto se dictó el día siguiente. No consta que, ante un día que duró el error, hubiera resultados perjudiciales para el paciente por lo que no puede accederse a la responsabilidad pretendida de la Administración.

NOVENO.- Visto lo anterior ha de desestimarse la demanda y no observándose temeridad ni mala fe en las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de las costas de este proceso.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 2696/2003, interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Pérez Saavedra, en nombre y representación de Dª. Carmen , Dª. Eva , D. Pedro Miguel y Dª. Magdalena , por responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin costas.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.