Sentencia Administrativo Nº 146/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 470/2009 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 470/2009

Parte actora: Roman

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA nº 146/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En Barcelona, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Roman , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha, y asistido por el Letrado D. Pere Sunyer Bellido, contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistida de letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.-Por el recurrente D Roman Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, con nombramiento de personal estatutario fijo de médico especialista de cupo y zona, con destino en el CAP Prat de La Riba de Lleida, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 12 de Enero de 2009 por la que se le declara en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos al día 1 de Febrero de 2009.

Indicaba éste, que en fecha 11 de Diciembre de 2007 solicitó la prolongación y permanencia en el servicio activo hasta el límite máximo de los 70 años de edad, y si bien ello le fue denegado inicialmente, interpuso reclamación administrativa que la Administración consideró recurso de alzada dictándose resolución de 20 de Mayo de 2008 en la que finalmente se le reconoció la prolongación en el servicio activo.

En la fecha de presentación de la indicada solicitud inicial así como en la de cumplimiento de los 65 años, la Administración demandada (en adelante ICS) no disponía de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos y que era necesario para resolver cuantas solicitudes de permanencia en el servicio activo fueran formuladas por aquellas personas que como el demandante deseaban continuar desarrollando las funciones inherentes a su nombramiento hasta el límite máximo de 70 años de edad.

Sorprendentemente y después de continuar prestando los servicios se dictó la resolución de 12 de Enero de 2009 aquí impugnada en la que sin embargo se declara su jubilación forzosa lo cual supone una incongruencia por parte de la Administración pues por un lado reconocía la existencia de necesidades asistenciales y falta de especialistas en obstetricia y ginecología para dar atención a la población, y por otro, se acuerda su cese, y en especial del personal de contingente y zona, transcurriendo entre ambas decisiones un plazo de seis meses.

O bien había desaparecido en poco tiempo las necesidades alegadas o bien se ha discriminado al recurrente por su régimen jurídico de vinculación de vinculación con el ICS como médico de contingente.

En fecha 16 de Julio de 2008 se publicó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos previa su aprobación el 17 de Junio incurriéndose con su aplicación en una ilegal irretroactividad claramente restrictiva de un derecho subjetivo al procederse a excluir sin mas a todos los médicos de cupo, contingente y zona cuando como se ha dicho se producía la excepción en relación a la especialidad del recurrente.

Como consecuencia del cese obligado, se le causaron una serie de daños y perjuicios de orden económico así como de carácter moral, consistentes en la separación de su lugar de trabajo en el cual ejercía su profesión, que no tenía obligación de soportar y que son consecuencia directa de la actuación de la Administración.

SEGUNDO.-La Administración demandada por el contrario, planteó en primer lugar una causa de inadmisibilidad del recurso por la presentación extemporánea del mismo, interesando subsidiariamente la confirmación de la resolución impugnada en base a los argumentos expuestos en su escrito de contestación, indicando que el hecho causante de la jubilación era el cumplimiento de los 65 años, edad general para la misma sin desconocer que el funcionario tiene un régimen de prestación de servicios de carácter estatutario regulado normativamente y por tanto modificable sin tener derecho a mantener 'congelado' su régimen jurídico de prestación de servicios en las mismas condiciones en las que se encontraba al iniciar su relación de trabajo, de forma que no puede pretender ver inmodificadas las circunstancias que amparan su mantenimiento en el servicio activo mas allá de la edad general de jubilación forzosa en base a unos derechos subjetivos negados por la Jurisprudencia constitucional.

Se argumentaba además que existía un PORH instrumento de planificación de los recursos humanos no aplicado retroactivamente, negando aquel a la vista de su contenido, la falta de necesidades del servicio para cubrir la plaza ocupada por el demandante en el centro asistencial en el que desarrollaba su trabajo mas allá de los 65 años no debiendo desconocer además que la modificación del citado PORH del 2008 no generaliza la prórroga en el servicio activo sino todo lo contrario ya que únicamente incluye la posibilidad de acordar la misma para determinados especialistas de reconocido prestigio propuestos por el gerente territorial correspondiente.

La exclusión por otra parte del personal de contingente y zona de las excepciones de la jubilación forzosa está justificada en el apartado 4.1.4 del Plan en el que se hace una valoración de este personal en la organización del ICS llegándose a declarar que el valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de los médicos de contingente en el estudio de las cargas de trabajo es equivalente al 60% del que se otorga a un médico integrado e los equipos de atención primaria teniendo su fundamento en el Decreto 84/1985 que establece diversas medidas de racionalización de la atención primaria.

La no continuación en el servicio activo mas allá de los 65 años del personal de contingente y zona con una dedicación asistencial efectiva de tan solo 12'5 horas semanales, permite que la plaza pueda ser transformada en una plaza a ocupar por un facultativo sometido al régimen del Decreto 84/1985 y por tanto con una dedicación semanal de 36 horas.

A mayor abundamiento, se sostenía que no resultaba preciso un PORH para denegar la indicada prórroga en el servicio activo en una adecuada interpretación del artículo 26-2 de la Ley 55/2003 en relación con la Disposición Transitoria Séptima de dicha norma ya que en definitiva nadie puede continuar en el servicio activo mas allá de los 65 años sin acreditarse necesidades del servicio y si estas no se dan lo procedente habrá de ser la declaración de jubilación forzosa.

TERCERO.-En relación a la causa de inadmisibilidad planteada por la defensa del ICS y que en un orden lógico debe ser examinada en primer lugar, se señalaba que la resolución impugnada de 12 de Enero de 2009 fue notificada al demandante el 14 de Enero, mientras que el recurso no se interpuso hasta el 11 de Mayo, mas allá del plazo de dos meses establecido en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción por lo que se estaba en el supuesto contemplado en el artículo 69-e) de dicho texto legal .

Las causas de inadmisión tal y como tiene reiterado la doctrina deben interpretarse de forma restrictiva con el fin de no hacer ilusoria o gravosa la tutela judicial efectiva (ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-01 o del Tribunal Constitucional Nº188/2003 o Nº3/2004 ).

En este caso y si bien el recurrente no hizo alegaciones a esta cuestión, puede afirmarse que si bien en principio y atendida la fecha de notificación del acto administrativo, el 14 de Enero de 2009, reconocida por aquel en su escrito de interposición, podría apreciarse en apariencia una extemporaneidad del recurso por superación del plazo indicado, lo cierto es que se manifiesta también por el interesado y se acredita mediante el Documento Nº1 aportado con el escrito de interposición ( Auto de esta Sección de 2 de Marzo de 2009 ) que el 26 de Enero de 2009 se interesó en el recurso Nº2136/08 seguido a su instancia,su ampliación al acto administrativo objeto del presente procedimiento (de 12 de Enero de 2009), denegándose la misma por no apreciarse la conexión directa establecida en el artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción , disponiéndose la presentación en su caso de recurso contencioso-administrativo independiente, lo cual se notificó el 27 de Marzo de 2009 e interpuesto el mismo el 11 de Mayo de dicho año como queda dicho, no cabe sino concluir que no se produjo la interposición fuera de plazo por lo que procederá sin mas desestimar este motivo de oposición.

CUARTO.-Por lo que se refiere al fondo el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 distingue entre la jubilación voluntaria y la forzosa que se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años, si bien éste podrá solicitar la prórroga de su permanencia en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

La citada prolongación deberá ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley 30/1984, de Reforma de la Ley de la Función Pública (que es de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar también que la jubilación de los funcionarios públicos se declarará de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establece que'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad', exceptuándose de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación y quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Y el artículo 67-3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), determina que 'La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.'.

No obstante, continúa diciendo el precepto, 'en los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Es la interpretación del artículo 26-2 de la Ley 55/2003 la que enfrenta a ambas partes ya que el actor viene a sostener que la ley le confiere un derecho subjetivo de permanecer en servicio activo (voluntariamente) el cual solo puede ser denegado si un instrumento de regulación del personal así lo establece (esto es un PORH que valore las necesidades del servicio y el personal de qué dispone para su prestación), y que no estaba vigente en el momento de la solicitud y por el contrario, la Administración defiende que la norma establece imperativamente la jubilación a los 65 años, aunque un PORH puede prever la prórroga en el servicio activo (voluntaria) no siendo ni siquiera necesario el mismo ya que además la denegación de la prolongación en servicio activo hasta los setenta años no requiere una justificación especial con base en las necesidades del servicio si estas no concurren, al aparecer prevista esta exigencia únicamente para los casos en que se conceda dicha prolongación.

Ese criterio interpretativo tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada, no puede ser compartido porque, partiendo de la propia literalidad del precepto, a lo que ésta apunta es que, ante la solicitud del interesado, la Administración debe pronunciarse sobre su concesión o denegación en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, es decir, el artículo 26-2 establece un criterio para determinar o decidir el contenido de la concreta resolución que debe adoptarse (para establecer si tal resolución ha de ser favorable o contraria a la solicitud del funcionario), mas no faculta para decidir libremente la denegación sin necesidad de una motivación sobre ella.

Pero es que aún si esa literalidad resultara dudosa, el interrogante debería resolverse mediante una interpretación sistemática del precepto de que se viene hablando que lo pusiera en relación con la regulación que sobre esta misma materia se haya establecida en la legislación general de la función pública.

Y esta legislación general debe recordarse que estuvo constituida por el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función pública(que calificaba como un derecho esta prolongación a través de esta prescripción: Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho), y actualmente, lo está por el artículo 67-3 del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público cuyo contenido es el siguiente:

'3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales especificas de jubilación'.

Este último precepto no da lugar a dudas en relación a que la Administración tiene que motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, y tanto para aceptarla como para denegarla, y sobre esta Ley 7/2007 debe recordarse, por un lado, que es también aplicable al personal estatutario de los Servicios de Salud (según dispone suartículo 2.3) y, por otro, que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26-2 de la Ley 22/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio, y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar aquellas y que en su caso deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.

Sin embargo tal y como se ha referido, no se puede compartir esta interpretación errónea del mencionado artículo 26-2.

Si bien existe una potestad de autoorganización de la Administración, ello no le habilita a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación.

El artículo 26-2 de la Ley 55/2003 prevé un derecho a la prórroga del servicio activo, no absoluto, que habrá de depender de las propias necesidades asistenciales, que es lo que el artículo 13 de la Ley impone y para el caso de que tal prórroga no se generalice es preciso que su solicitud se deniegue 'motivadamente' en el marco de un PORH.

Para que este instrumento de ordenación del personal despliegue toda su eficacia, ha de haber sido válidamente aprobado, esto es, por el órgano competente y publicado a fin de garantizar su conocimiento por todos los interesados y/o afectados, puesto que viene a limitar aquella prórroga, cuya denegación determina la declaración de jubilación que comporta, en consecuencia, la extinción de la relación estatutaria/funcionarial.

Esto es, la jubilación al alcanzar los 65 años no es automática si hay una solicitud de prórroga en el servicio activo, formulada en tiempo y forma, solicitud que requiere conjugar este derecho con las necesidades del servicio y que a mayor abundamiento se concedió en el supuesto de autos.

De ahí que es preciso un examen previo por parte de la Administración de sus propias necesidades de personal a fin de garantizar el servicio público asistencial cuya competencia tiene imperativamente asumida, o dicho de otro modo, la Administración no puede obligar a solicitar la prórroga y evitar la jubilación por cumplimiento de la edad legal, pero solicitada la prórroga tampoco puede denegarla de forma inmotivada o sin cumplir con las exigencias que le puede imponer la normativa sectorial (incluyéndose aquí la existencia de un PORH).

Sentada la inexistencia de un derecho adquirido, el nuevo régimen jurídico ha previsto la necesidad de que la prórroga se autorice (deberá se autorizada, nos dice la ley) y, en consecuencia, sólo se puede denegar válidamente en el marco de un PORH que garantice la existencia de los medios personales suficientes para prestar un adecuado servicio sanitario a la población, y desde luego, dicho PORH ha de haber sido válidamente aprobado no solo porque supone una racionalización en la organización de los recursos humanos sino porque viene a limitar aquella prórroga solicitada voluntariamente y a determinar la declaración de jubilación que comporta la extinción de la relación estatutaria/funcionarial.

Si bien una interpretación de la regulación legal permite concluir que el derecho a la prórroga en el servicio activo, más allá de los 65 años, no es absoluto, también ha de aceptarse que su limitación ha de llevarse a cabo con arreglo a la legalidad vigente, esto en el marco de garantías legales que la propia Ley 55/2003 establece, puesto que solo así se puede conciliar el derecho del funcionario a prolongar su servicio activo reconocido en la Ley 55/2003y las necesidades de los servicios de salud públicos que deben ser objeto de concreción en el marco de uno o varios planes de recursos humanos, pues estos son los instrumentos de que dispone la Administración para autoorganizarse y para efectuar tal planificación, instrumentos, que implican un adecuado estudio de las todas necesidades asistenciales sanitarias, de los recursos humanos de que se dispone y de aquellos que se precisan para garantizar el funcionamiento del servicio público sanitario.

Esta Sección además ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada sobre la interpretación del artículo 26-2 de la Ley 55/2003 y así hemos dicho en nuestra Sentencia de 1 de Junio de 2011 con cita de otra anterior de 23 de Mayo de 2011 que;

'... la interpretación que ha de darse al apartado 2 del art. 26 del Estatuto Marco, que ha sido muy controvertida, ha quedado resuelta en lasSTS de 10 de marzo de 2010, dictada en un recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la Administración demandada frente anuestra Sentencia núm. 64, de 30 de enero de 2008 (rollo de apelación 122/2007) y en la más recienteSTS de 16 de febrero de 2011, recaída en un recurso de casación ordinario núm. 5002/2008formulado por el ICS frente anuestra sentencia núm. 524, de 7 de julio de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 341/2007, ambas desestimatorias, si bien con ocasión del anterior PORH de 2004.

LaSTS de 10 de marzo de 2010, resuelve con claridad la interpretación que debe darse alpárrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003y, más concretamente, a la desestimación de la tesis que defendía el entonces recurrente INSTITUT CATALA DE LA SALUT sobre que la denegación de la prolongación en servicio activo hasta los setenta años no requería una justificación especial por parte de la Administración con base en las necesidades del servicio, al aparecer prevista esta exigencia de motivación únicamente para los casos en que se concedía dicha prolongación. Así recogía que ante la solicitud del interesado para la prolongación en el servicio activo, es a la Administración a la que le corresponde motivarcumplidamente su decisión al respecto en base a las necesidades organizativas plasmadas en un PORH, y no puede decidir libremente los límites de esa motivación en base a argumentos ajenos o no referidos a las necesidades a cubrir plasmadas en el Plan. También manifiesta que no puede considerarse suficiente que la Administración motive exclusivamente por remisión automática al Plan, ya que el afectado ha de poder reaccionar contra la decisión de la Administración sanitaria. La STS llama a la Administración para que acredite las necesidades de recursos humanos y motive esa opción organizativa elegida y en base a la cual requiere una serie de efectivos personales. Son especialmente indicativos estos fragmentos (FD CUARTO):

'Tal potestad, frente a lo que parece sostenerse, no habilita a la Administración a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación en el servicio activo, pues a lo que está dirigida es a otra cosa. Lo que significa esa autoorganización es una amplia libertad de la Administración para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas, como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades.

Y siendo este el recto sentido de la potestad administrativa de autoorganización, debe decirse que la sentencia recurrida no lo ha ignorado, porque, a los efectos de la motivación que impone para las denegaciones de la prolongación en servicio solicitada por los funcionarios, no predetermina ni tasa esas necesidades, lo que establece es que sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado (sobre cuyo contenido tampoco pone límites a la Administración).'

QUINTO.-A la vista de lo expuesto puede establecerse una primera conclusión, y es que el ICS no podía por el hecho de estar próximo el cumplimiento de los 65 años del recurrente proceder directamente a declarar su jubilación una vez formulada la petición, razón por la cual inicialmente concedió la prórroga en el servicio activo y cuando lo hizo, se fundó en el PORH aprobado en Junio de 2008, por tanto posteriormente a dicha prórroga y aplicando tal y como señala la parte actora el Plan de forma retroactiva a una situación ya resuelta y ello aunque la Administración invoque que ya se advertía que la autorización era provisional.

Llegados a este punto, y con independencia de la actuación contradictoria del propio ICS debe señalarse sin embargo por lo que a este supuesto se refiere, y aunque no haya sido puesto de manifiesto por las partes por obvias razones temporales desde la interposición del recurso hasta la fecha de esta resolución, que el PORH de 2008, al igual que ocurrió con el de 2004, ha sido declarado nulo por esta Sala en aquellos apartados que vulneran el artículo 26-2 de la Ley 55/2003 .

En efecto, en nuestra Sentencia Nº630, de 23 de Mayo de 2011, que resolvió el recurso número 339/2009 , se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de Junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC número 5174 de 16-7-2008 y se declaró nulo de pleno derecho el apartado 5-1-1 e) del PORH de 16-7-2008, modificado posteriormente por Resolución de 2-9- 2008.

Igualmente nuestra Sentencia Nº631, de 23 de Mayo de 2011, dictada en el recurso número 210/2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC número 5174 de 16-7-2008, así como también contra la Resolución TRE/2960/2008, de 2-9-2008 , DOGC número 5232, de 9-10-2008, por la que se disponía la inscripción y la publicación de la propuesta de modificación del PORH del ICS y se declaraban nulos de pleno derecho los apartados 5-2-3 a) y 5-1-1 e) del PORH de 16-7-2008, modificado posteriormente por Resolución de 2-9-2008.

Finalmente, nuestra Sentencia Nº679, de 1 de Junio de 2011, recaída en el Recurso número 2217/2008 , estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS), DOGC núm. 5174 de 16-7-2008, y en unidad de criterio asimismo con la sentencia de esta Sala en autos 210/2009, declaraba nulo de pleno derecho el apartado 5-2 - 3 a) del PORH de 16-7-2008 .

En consecuencia, la nulidad de este Plan en el que la Administración pretende fundar la denegación de la prórroga en el servicio activo del demandante, inicialmente reconocida además de los restantes argumentos expuestos, deja totalmente carente de razón la decisión administrativa adoptada.

SEXTO.-Por último y en cuanto a la condición del actor como médico especialista de cupo y zona (contingente) afirma con invocación del artículo 14 de la Constitución que se produce una discriminación por su vínculo jurídico con el ICS.

Se ha indicado en el fundamento jurídico anterior que se había declarado nulo por sentencia el apartado 5.2.3.a) del Plan de 2008.

Así, el mismo establece:

'5.2.3.a) Jubilació forçosa.

La Llei 55/2003 de l'Estatut marc, estableix a l'article 26 que es declararà la jubilació forçosa quan l'interessat compleixi els 65 anys d'edat. La Llei 7/2007 de l'EBEP, conté a l'article 67 la mateixa previsió. Atesa aquesta regulació, les jubilacions previstes per al període de vigència d'aquest PORH són les que recull l'apartat IV, 'Anàlisi de la plantilla i justificació de les mesures incloses en el Pla d'ordenació', d'aquest Pla.

D'altra banda, l'Estatut marc també preveu la possibilitat que l'interessa tsol·liciti la prolongació voluntària de permanència en el servei actiu fins als 70 anys, com a màxim, sempre que quedi acreditat que compleix la capacitat funcional necessària per exercir la professió o exercir les activitatscorresponents al seu nomenament. Però aquesta possibilitat haurà de ser autoritzada pe lservei de salut en funció de les necessitats de l'organització articulades en el marc dels plans d'ordenació de recursos humans.

(...) De l'anàlisi de les dades de previsió de jubilacions exposades a l'apartat IV d'aquest PORH, i tenint en compte totes aquesteS consideracion saixí com la capacita tprovada de l'ICS per atraure i retenir els professionals que necessita i les previsions quant a l'evolució de l'activitat a realitzar, es pot concloure que no hi ha necessitats organitzatives que impedeixin complir les esmentades previsions de jubilació forçosa recollides a l'article 26 de l'Estatut marc.

Tanmateix, tot i tenir presents les dificultats d'incorporar facultatius especialistes d'algunes especialitats concretes en determinats àmbits territorials de la xarxa pública -centres allunyats de l'àrea metropolitana de Barcelona- és d'interès general exceptuar la jubilació forçosaals 65 anys en el cas de professionals de determinades especialitats que voluntàriament vulguin prolongar la seva situació en actiu. En aquest sentit, el Pacte de la Mesa Sectorial, de data 26 de juliol de 2007, preveu feR aquesta excepció i prorrogar la situació de servei actiu de determinats professionals facultatius especialistes de diverses especialitats, afegint aquesta previsió com a modificació del apartat 7.2 del PORH que ara s'incorpora en aquesta revisió.

El contingutés el següent:

Aquesta mesura s'orienta exclusivament a les especialitats següents:

Medicina de família.

Obstetrícia i ginecologia.

Anestesiologia.

Psiquiatria.

Radiologia.

Pediatria.

El nombre de professionals d'aquestes especialitats que es jubilaran en els propersanys resten comptabilitzats a les taules adjuntes.

Queda exclòs d'aquesta mesura el personal de contingent i zona i el personal de SEU i SOU i de l'extingit SEU de Barcelona Ciutat.'

Como se ha indicado al comienzo de este fundamento el apartado ha sido anulado en su integridad lo que excluiría la necesidad de hacer mayores precisiones, no obstante lo cual y dada la argumentación expuesta por el demandante que refiere discriminación por su vinculación jurídica, parece oportuno añadir que la Ley 55/03 no excluye al mencionado personal de la posibilidad de prórroga al no contemplar excepción alguna a la misma en el artículo 26-2 por lo que no es posible una extinción anticipada del mencionado personal suprimiendo toda posibilidad de prórroga en el plan.

Procede en consecuencia por todo lo dicho estimar el presente recurso contencioso administrativo y declarar el derecho del actor a ser jubilado a los 70 años y a permanecer en su puesto de trabajo hasta que cumpla tal edad mientras mantenga su capacidad.

Asimismo se le debería reconocer también su derecho a percibir las retribuciones que le hubieran correspondido desde la fecha en que fue efectiva la jubilación, si bien debe matizarse que en este concreto caso se dictó Auto de 25 de junio de 2009 por este Tribunal en sede de pieza de medidas cautelares en el que se acordó suspender la ejecutividad de la resolución impugnada y por tanto de la jubilación acordada posteriormente confirmada por lo que debe entenderse que si se ha permanecido en el servicio activo se han venido percibiendo las retribuciones correspondientes.

Sólo para el caso de no haber sido abonadas procedería su satisfacción previa determinación en ejecución de sentencia.

En cuanto a las costas no procede hacer imposición al no concurrir los presupuestosestablecidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

1.-Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D Roman y revocar la Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 12 de Enero de 2009.

2.-Reconocerle el derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta el límite de los 70 años y sólo para el supuesto de no haberlas percibido por alguna causa, reconocerle igualmente desde la declaración de jubilación el derecho a las retribuciones que pudieran corresponderle y a determinar en su caso en ejecución si no se hubiese cumplido la medida cautelar acordada en su día.

3.-No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día14 de febrero de 2012, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.