Sentencia Administrativo Nº 146/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 185/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000185/2014

NIG: 3803845320130001295

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000146/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000320/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Virgilio GUILLERMINA DE LA HOZ HERNANDEZ

Demandado AYUNTAMIENTO DE LA VICTORIA DE ACENTEJO MARÌA CORINA MELIAN CARRILLO

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D.ª María Pilar Alonso Sotorrío ________________________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de junio de 2015.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 185/2014, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el que intervienen como parte apelante el Ayuntamiento de la Victoria de Acentejo, representado por la Procuradora Sra. Melian Carrillo y dirigido por el Letrado Sr. Fernández-Aceytuno; como parte apelada D. Virgilio , representado por la Procuradora Sra. de la Hoz Hernández y dirigido por el Letrado Sr. Barrera Herández; que ha tenido como objeto la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 320/2013 de 4 de junio de 2014, sobre contratos administrativos, y;

Antecedentes

1.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

«ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Victoria de Acentejo de 2 de julio de 2013, que en su parte dispositiva determinaba resolver el contrato de la obra 'Reforma del Centro Infantil Santo Domingo', adjudicada a la empresa Luis María Olano y Lorenzo de Cáceres, por incumplimiento en el plazo de ejecución por culpa del contratista, ordenando la incautación de la garantía, denegando la prueba pericial solicitada por el ahora recurrente, acordando asimismo el inicio en pieza

separada la posible indemnización de daños y perjuicios, que anulo por no ser conforme a derecho, con imposición de costas a la administración demandada.»

2.- Por la representación de la parte recurrente, Ayuntamiento de La Victoria de Acentejo, se interpuso recurso de apelación solicitando, previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto con expresa condena en costas de la instancia a la parte actora y lo demás a que haya lugar.

Por la representación de D. Virgilio , parte apelada, se formuló escrito de oposición solicitando, para en su momento, se dicte sentencia desestimando el recurso con imposición de costas a la apelante.

3.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 11/06/2015, acto que finalmente tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 19/06/2015, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Pedro Hernández Cordobés.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fundamentos

1.- Motivos del recurso de apelación. Incongruencia omisiva y falta de motivación.

Reprocha la parte apelante que la sentencia omitió pronunciarse sobre la pretensión puesta de manifiesto en su escrito de conclusiones, en la que decía que no podía ser tenido en cuenta para resolver el litigio la manifestación realizada de contrario consistente en que 'la obra estuvo paralizada desde diciembre de 2.010', introducida por primera vez en su escrito de conclusiones. Esta alegación -expone- mantiene una estrecha relación con el motivo referido a la vulneración de los artículo 60 , 64 , 65.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , sobre la prohibición de plantear cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

Al respecto cabe considerar. El acto o la actuación administrativa previos constituyen el marco de referencia para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, un simple presupuesto del proceso contencioso-administrativo ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª, de 10 de junio 2013, recurso 449/2011 ). En esto consiste el carácter revisor de la jurisdicción, al que se refiere el artículo 1 de la Ley 29/1998 , potestad que debe actuarse -como también refiere la sentencia citada- dentro de los límites marcados por las partes en el proceso, por sus pretensiones y por los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de suscitar de oficio argumentos distintos para juzgar (artículo 65.2), pues en definitiva el principio de congruencia lo que requiere es que exista una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones deducidas por las partes y los problemas debatidos en el recurso ( sentencias del Tribunal Constitucional 144/1991 , 59/1992 , 46/1993 , entre otras).

2.- La pretensión deducida en la demanda era de anulación del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento adoptado en la sesión de 2 de julio de 2013, que acuerda la resolución del contrato de obra 'Reforma del Centro Infantil Santo Domingo', incautación de la garantía e inicio en pieza separada para la determinación de la posible indemnización de daños y perjuicios. El fundamento esencial era la no culpabilidad del contratista en la demora de la ejecución del contrato que sustentaba, en el plano de los hechos, en la falta de constancia de requerimientos de continuación por parte del Ayuntamiento y la advertencia del director facultativo de las obras (en adelante DF) sobre la necesidad de realizar una reforma del proyecto como consecuencia de la variación de las normas sustantivas sobre Escuelas Infantiles y de las normas orgánicas sobre la materia, formulando el correspondiente proyecto reformado. Menciona también el antecedente de hecho sexto del acuerdo del Pleno de 11 de abril de 2013, referido al informe del arquitecto director de las obras de 29 de diciembre de 2010, también alegado en la fase administrativa (fº 30 - 34 EA), cuya comparecencia solicitó, hecho también examinado en el dictamen 236/2013 del Consejo Consultivo de Canarias.

3.- La sentencia, en contrata de lo que mantiene el apelante en este punto, sí se pronunció sobre todas las pretensiones de las partes dentro del marco de los fundamentos jurídicos de sus escritos, en tanto que las declaraciones del director facultativo de la obra y director de su ejecución material, son pruebas en apoyo de la pretensión -inalterada- que dedujo en la demanda y en la vía administrativa previa, y lo que hace en relación a las mismas es valorarlas. Precisamente, lo que subyace en el planteamiento de la parte apelante -también alegado en sus siguientes motivos de impugnación- , son cuestiones referidas a la valoración de las pruebas.

4.- La sentencia contiene su valoración probatoria sobre los hechos en los fundamentos de derecho cuarto y quinto. En síntesis mantiene:

que la obra no ha sido concluida -hecho no discutido por la actora-;

que la obra fue paralizada de forma conjunta entre la dirección facultativa, la contrata y los técnicos municipales, para adaptarla a la nueva normativa sobre escuelas infantiles;

que no se reanudó hasta la fecha en que se dictó el acto administrativo recurrido.

' TERCERO.- (...) no puede desconocerse la prueba articulada en sede judicial, que no fue acordada en el expediente administrativo. Así, según declara don Sebastián , director de la obra contratado por el Ayuntamiento demandado, ante este Juzgado, la obra fue paralizada, tomándose la decisión de forma conjunta entre la dirección facultativa, la contrata y los técnicos municipales, para adaptarla a la nueva normativa sobre escuelas infantiles. Con fecha 29 de septiembre de 2010 (sic), esto es, dentro del plazo prorrogado para la finalización de la obra, emite informe donde explica que se realiza un proyecto reformado como consecuencia de la modificación de dicha normativa, acordando la paralización de las obras hasta la terminación del proyecto reformado. Manifiesta que la obra queda paralizada durante todo el ejercicio 2011, y que considera que no hubo culpabilidad del contratista en la paralización.

Por otro lado, el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra, también en sede judicial, en el mismo sentido, manifiesta que la obra quedó paralizada ante la necesidad de adaptar el proyecto a la nueva normativa, y que la decisión de paralizar la obra la adoptan de común acuerdo entre el director de obra, el contratista y los técnicos municipales. Ambos coinciden en que la paralización se produjo estando vigente la prórroga concedida, y que se hace con conocimiento y acuerdo de los encargados municipales de la obra, y que la obra no se reanudó hasta la fecha en que se dictó el acto administrativo recurrido. No consta aprobación municipal del proyecto reformado, por otro lado.'

Más abajo concluye:

« En nuestro caso queda acreditado que la paralización de las obras resulta justificada, y que ha sido acordada de común acuerdo entre el contratista y la propia administración, no concurriendo por tanto causa que justifique la resolución contractual adoptada en el acuerdo impugnado ».

5.- En relación a la parte actora los hechos reconocidos en la demanda no precisan de prueba. Así se infiere de lo que dispone el artículo 60.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa y 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo excepciones que no vienen al caso.

Pues bien, al folio 19 del escrito de demanda, párrafo tercero, folio 159 del recurso, afirmaba la parte en desarrollo de la hipótesis que mantenía, que la obra estuvo paralizada 18 meses, y que siendo el plazo inicial de ejecución de 24 meses, resultaba un plazo de ejecución de 42 meses.

Asimismo, en el antecedente de hecho 3º (fº 2 de la demanda, 150 vuelto del recurso), expone que solicitó el 5 de noviembre de 2009 'un aplazamiento igual al tiempo transcurrido desde que se paralizaron temporalmente las obras el 31 de marzo de 2009, hasta su reinicio con fecha 19 de octubre de 2009'.

6.- Las obras, por tanto, estuvieron paralizadas según el cómputo de la demanda, 18 meses que sumados al plazo de ejecución (24 M) hacen un total de 42 meses, que contados desde la fecha del acta de replanteo (3/10/2007), finalizaban en abril de 2011.

Pues bien, aún considerando esta fecha y también vencido el plazo de prórroga concedido, como seguidamente veremos, la obra no estaba terminada, hecho no discutido.

7.- Es cierto que el retraso no supone, sin más, que sea debido a culpa del contratista.

Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de junio de 2002 (recurso 3898/1997 ):

« (...) insiste la Administración recurrente en que el mero transcurso del plazo contractual sin que la obra haya sido realizada constituye una causa objetiva que legitima la resolución del contrato, pero tan drástica afirmación no puede compartirse sin matices, ya que a diferencia del régimen contractual de las relaciones jurídico-privadas, recogido a los efectos que aquí interesan en el artículo 1.124 del Código Civil , en el que la existencia o no de culpa no constituye un dato definitivo a la hora de acordar esa resolución, la Ley de Contratos del Estado, en coherencia con las exigencias del interés público que presiden la institución contractual administrativa, solo permite la resolución por incumplimiento del plazo por parte del contratista cuando concurre culpa en su actuación o, dicho sea de otro modo, cuando el retraso le es imputable (arts. 45, 52-1 y 53 LCE), a lo que ha de añadirse que la doctrina jurisprudencial ha matizado que tal incumplimiento ha de ser relevante para que quede legitimada tan drástica consecuencia, pues, como dice la sentencia de 14 Dic. 2001 , recapitulando la doctrina jurisprudencial, a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución, lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación. »

Según expone la sentencia la obra quedó paralizada 'para adaptarla a la nueva normativa sobre escuelas infantiles', planteamiento que era el de la demanda.

La nueva normativa a que se refiere es el Decreto 201/2008, de 30 de septiembre, por el que se establecen los contenidos educativos y los requisitos de los centros que imparten el primer ciclo de Educación Infantil en la Comunidad Autónoma de Canarias, publicado en el BOC de 9 de octubre de 2008, entrando en vigor desde el día siguiente a su publicación.

8.- Cabe deducir del expediente que, en efecto, existió un proyecto reformado. El informe técnico de liquidación, folio 104 EA, realiza la estimación de la valoración de la obra pendiente de ejecutar 'partiendo del presupuesto del expediente reformado'. Y al visado del proyecto reformado el 21/01/2009, se refiere el informe pericial (pag. 3).

Pero aún admitiendo que existió, el contratista, mediante escrito de fecha 3 de noviembre de 2009, con registro de entrada del día 5 de noviembre (fº 7 EA), solicitó el aplazamiento de la obra por causas ajenas a su voluntad, por: 'igual al tiempo transcurrido desde su paralización temporal (...) entre el 31 de marzo de 2009 y 19 de octubre de 2009, fecha de reinicio una vez recibido proyecto modificado de la Dirección Facultativa y evaluado por la Constructora'. Afirmación que supone, de manera clara, que desde octubre de 2009 contaba con el proyecto modificado, que -al parecer- no fue aprobado por el Ayuntamiento, pues la única constancia en el expediente administrativo es que según el informe de la Secretaría (folio 10 vuelto, EA) se emitió informe desfavorable el 2/12/2010.

9.- La sentencia considera que las obras no finalizaron por causa ajena a la culpa del contratista. Refiere -con fundamento en la declaración del DF y del encargado de la ejecución material- que: 'la paralización se produjo estando vigente la prórroga concedida, y que se hace con conocimiento y acuerdo de los encargados municipales de la obra, y que la obra no se reanudó hasta la fecha en que se dictó el acto administrativo recurrido'.

Ahora bien, lo cierto es: 1º, que según sus propias manifestaciones, el proyecto modificado estaba en su poder desde octubre de 2009, y; 2º, que con posterioridad a esta fecha, solicitó y obtuvo una prórroga de seis meses para la finalización de las obras, concedida por Decreto 607/2010, ratificado por acuerdo del Pleno del 14/10/2010, que abarcó desde el 29/10/2010 al 29/04/2011, según el informe técnico al folio 7 del EA.

Esta fecha -abril de 2011- coincide, como ya indicamos, con el vencimiento del plazo de ejecución de 42 meses, al que nos hemos referido en el punto sexto.

10.- En el contrato administrativo el plazo de ejecución aparece como elemento relevante, no es una determinación accesoria sino que afecta directamente a la sustancia misma del negocio de donde se desprende que si el plazo ha transcurrido, el contrato queda sustancialmente afectado.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2007 (recurso de casación 10262/2004 ):

« La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar ».

En consecuencia, existe un incumplimiento culpable del contratista cuando actúa sin la diligencia debida, con omisión de la que resulta exigible según la naturaleza de la obligación y según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar ( artículo 1104 del Código Civil ), debiendo tener presente que en la contratación administrativa, los contratistas que acuden a la licitación deben acreditar su solvencia técnica y económica, por lo que hay que partir de su conocimiento, aceptación y acatamiento de los requisitos del Pliego conforme al cual se vinculan con la Administración.

11.- En el caso, el único proyecto aprobado era el inicial. Vencido el plazo para la ejecución de las obras y de la prórroga concedida, mantener la suspensión requería de una autorización expresa para dejar al margen la responsabilidad del contratista, obligado a ejecutar la obra dentro de los plazos previstos en el Pliego y las prórrogas concedidas, de acuerdo con el marco legal aplicable, artículo 95.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , que igualmente establece que toda prórroga debe ser expresa ( artículo 67.1 del mismo texto), y que la constitución en mora del contratista no precisa de intimación previa por parte de la Administración (artículo 95.2) .

Y en el caso, no existe ningún acta de paralización ( ni siquiera 'los técnicos municipales' a los que se alude reiteradamente, se identifican, se solicita su informe o su testimonio), ni constancia escrita sobre un acuerdo de suspensión de las obras (según informó del DF el 27 de marzo de 2013, folio 6 EA, desconoce la existencia de acta de paralización y refiere que cuando fue a comprobar la última certificación, había desaparecido del edifico el libro de Órdenes y Asistencia, que estaba bajo la custodia del contratista). Tampoco procede invocar como justificación de la suspensión la pasividad de la Administración porque no emitió ningún requerimiento de terminación, cuando la mora del contratista no precisa de intimación previa. Ni el principio de confianza legítima que invoca, aludiendo al director de las obras, puede amparar una actuación que no supone un mero retraso sino la paralización de las obras , que implica por su parte una inobservancia esencial del contrato. De una parte, porque la intervención del DF en la ejecución de las obras tiene un alcance esencialmente técnico, subordinado a las estipulaciones contenidas en el Pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base a la licitación (artículo 143.1 de RDLeg. 2/2000), y el Pliego refería claramente un plazo de ejecución, vencido el cual, aún considerando los aplazamientos y prórroga concedida, el único proyecto aprobado era el inicial que no adolecía de ningún defecto técnico que lo impidiera, conforme al cual debió continuar salvo «acuerdo expreso en contra de la Administración contratante».

Instrucción expresa sobre la suspensión de las obras que tampoco resulta que hubiese dado el director de la obra (las verbales deben ser ratificadas por escrito en el plazo más breve posible, artículo 143.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ), pese a que ahora declara en otro sentido, pero en ese momento no hay constancia de acuerdo suyo amparando la suspensión.

12.- En marzo de 2012, se solicita informe al Arquitecto Técnico Gabriel , que constata el estado de las obras, sin finalizar.

En contra de lo concluido en la instancia, por lo tanto, no puede llegarse a otra conclusión que la falta de ejecución en un porcentaje relevante de las obras por culpa del contratista.

13.- Las costas de ambas instancias, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen a la parte recurrente-apelante, limitando la cuantía de las de apelación, en cuanto a los honorarios del letrado de la parte beneficiada, con fundamento en el artículo 139.3, a la cantidad máxima de 600 euros, habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Fallo

1º Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación deducido en nombre del Ayuntamiento de la Victoria de Acentejo;

2º Que revocamos la sentencia de primera instancia dictada el 4 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Santa Cruz de Tenerife , procedimiento ordinario 320/2013;

3º Que en su lugar disponemos la desestimación de la demanda interpuesta en nombre de D. Virgilio ;

4º Con imposición de las costas de ambas instancias que resulta del fundamento de derecho último.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso.