Sentencia Administrativo Nº 146/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 887/2012 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 887/2012

Parte actora: Ángel Daniel

Parte demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT

SENTENCIA nº. 146/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª .JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª . Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a veinte de febrero de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª . Ángel Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. /ª. Antonio Mª. de Anzizu i Furest, y asistido por el Letrado D. /ª. Juan Carlos Maresca Cabot; contra la Administración demandada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT, actuando en nombre y representación de la misma el Advocada de la Generalitat de Catalunya.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª . EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 5 de febrero de 2015, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 LOPJ 6/1985, de 1 de julio , se hace constar que no conformándose la Magistrada Ponente, la Ilma. Srª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, con el voto de la mayoría expresado en el momento de la votación, el Presidente del Tribunal se turnó la Ponencia que expresa la decisión mayoritaria de la Sala, quedando en posesión de los autos a tal fin. Y una vez está firmada por el Tribunal la resolución acordada por la mayoría junto con la Magistrada discrepante, son entregados los autos a la misma para que pueda formular su voto particular en tiempo y forma.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de 25 de junio de 2012 que dejó sin efecto la resolución que autorizó la prórroga en el servicio activo de la recurrente, funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, que es de fecha 15 de septiembre de 2011.

En la demanda, brevemente expuesto, se exponen los antecedentes fácticos de la acción jurisdiccional ejercitada, vulneración de determinados principios constitucionales, como el principio de igualdad y competencias exclusivas del Estado en materia de función pública. Especialmente se hace mención de la inconstitucionalidad de la Ley 5/2012, al vulnerar legislación básica del Estado, en lo referente al contenido de la Disposición Transitoria 9º de la Ley 5/2012 . Se razona la nulidad de la resolución objeto de impugnación por contravenir el principio de igualdad. Se añade la procedencia de indemnización con fundamento en el principio de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, que se fija en la cantidad de 25.000 euros. Se solicita la nulidad de la resolución, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad, cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y el reconocimiento del derecho del demandante a continuar en el servicio activo hasta la edad de 70 años.

En la contestación a la demanda, la Administración demandada se remite a sentencias dictadas por este mismo Tribunal, todas desestimatorias en recursos con el mismo objeto, así como resoluciones en que se desestimó la interposición de cuestión de inconstitucionalidad y cuestión de prejudicial. Interesó la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho, al haber sido dictada en el marco de la legislación que resultaba de aplicación incluso al personal funcionario docente, que está dentro del ámbito de la Ley 5/12, Disposición Transitoria 9ª, pues no se altera el régimen funcionarial por el hecho de prestar servicios para el Departament d'Ensenyament con cita de sentencias. Por lo tanto, la ley anterior es aplicable a todos los funcionarios. No concurre la vulneración del principio constitucional de igualdad en la normativa aplicable. El demandante no tiene un régimen especial en materia de jubilación, pues la normativa básica está en el EBEP, artículo 67.3 . Sí que hay motivación en la aplicación de la DT 9ª, de la Ley 5/12 y asimismo en la resolución impugnada. Se añade que no constituye derecho adquirido la prolongación del servicio activo hasta los 70 años. por último, se alega también el principio de autoorganización administrativa. También se exprsa que no se produjo arbitrariedad alguna al estar debidamente motivada la actuación de la Administración, no constituyendo la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años un derecho adquirido del funcionario, negando asímismo cualquier infracción procedimental. Por último, se insiste en que no se ha vulnerado el principio de confianza legítima y se hace referencia a la improcedencia del derecho reclamado a percibir una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias desestimatorias en recursos similares al presente, en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Por ello, en función del principio de unidad de doctrina, reproduciremos los mismos razonamientos jurídicos de dichas sentencias, entre ellas, la de 4 de octubre de 2013 , 16 de diciembre de 2013 y 16 de octubre de 2014 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes litigantes, que en atención al principio de unidad de doctrina, así como por la aplicación de la legislación aplicable, no queda más remedio que desestimar la acción jurisdiccional ejercitada, por los siguientes motivos.

Como ha dicho este Tribunal en anteriores ocasiones, el régimen aplicable no es otro que el Estatuto Básico del Empleado Público y en especial la Ley 5/2012 y mas en concreto la Disposición Transitoria Novena . Debe anticiparse, como mas tarde se analizará, que la resolución de la prolongación del servicio activo, no es sino un mera ejecución o aplicación de lo establecido en una norma autonómica que ha adoptado una serie de medidas en atención a unas circunstancias concurrentes, dando así el acto administrativo cumplimiento a aquella por lo que difícilmente se puede afirmar que se está en presencia de alguno de los supuestos contemplados en el citado artículo.

En cuanto al fondo de la litis, y teniendo en cuenta que inicialmente se concedió al demandante la prolongación en el servicio activo hasta los 70 años, una vez llegada la edad de jubilación, debe analizarse si como cuestiona aquella, resultaba justificado dar por finalizado aquel, y si ello se ha realizado de forma arbitraria, sin motivación e incurriendo en desviación de poder.

En su momento ya el artículo 33 de la Ley 30/1984 , de Reforma de la Ley de la Función Pública (de aplicación subsidiaria hasta la entrada en vigor del artículo 67-3 de la Ley 7/2007, Disposición Derogatoria Única ) en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley13/1996, de 30 de diciembre , tras señalar que la jubilación de los funcionarios públicos debía declararse de oficio a los 65 años de edad, en su apartado 2º establecía que;

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad.

Exceptuaba de este derecho solo a los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tuvieran normas específicas de jubilación quedando obligada la Administración a dictar las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho a la prórroga.

Calificaba por tanto esta norma como un derecho a la prolongación en el servicio activo.

Posteriormente la Ley 7/2007 que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público en el artículo 67-3 determina que;

La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, continúa diciendo el precepto;

En los términos de las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La administración pública deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación'.

Nuevamente se reconoce la permanencia en el servicio más allá de los 65 años.

Sobre esta Ley 7/2007 debe recordase que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149-1-18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

El Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a las Comunidades Autónomas, y en concreto en este caso a Cataluña, le corresponde, en virtud del artículo 136-b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público, adquisición y pérdida de la condición de funcionario, situaciones administrativas, derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance ya expresado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº31/2010, de 28 de septiembre .

Sentada la competencia autonómica, debe recordarse que las normas ordenadoras de este régimen estatutario de los funcionarios públicos (entre el que se encuentra la jubilación) han de ser establecidas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 103-3 de la Constitución , mediante normas con rango de Ley, y así se acogió en su momento en el DL 1/1997 de Refundición de determinados texto legales vigentes en Cataluña en materia de función pública y cuyo artículo 38-1 decía que;

La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente prevista. Podrá prolongarse la situación de servicio activo, con las condiciones y requisitos legalmente establecidos, a los efectos de alcanzar el mínimo de servicios computables para causar haberes pasivos de jubilación.

Situados en este contexto de normas, el DL 1/1997 y la Ley 7/2007, se acordó el 15 de Septiembre de 2011 la prórroga en el servicio activo de la actora tras la solicitud formulada por la misma.

Acontece sin embargo que con posterioridad, el 24 de Marzo de 2012, estando la actora en dicha situación de prórroga, entró en vigor la Ley 5/2012de Medidas Fiscales, Financieras y Administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.

En el Preámbulo de la norma se indica que;

Cataluña, como todas las economías de su entorno, sufre las consecuencias de la crisis económica y financiera internacional. Precisamente, los problemas estructurales de la economía catalana que han conducido a esta crisis y sus repercusiones ilustran la necesidad urgente de algunas de las medidas adoptadas en las disposiciones de la presente ley. Por este motivo, algunas medidas se dirigen a incrementar los ingresos - entre estas, las medidas tributarias recogidas en los títulos I y III-, y otras t ratan de reducir el gasto público, fundamentalmente las que recoge el título I I, que pretenden una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana. El contexto actual obliga a hacer un esfuerzo importante de contención del déficit y de ajuste del gasto público.

El artículo 96 de la Ley relativo a Modificación del texto refundido de la legislación en materia de función pública introduce una nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del DL 1/1997 cuyo contenido queda así del siguiente modo:

La jubilación forzosa se declarará de oficio cuando el funcionario cumpla la edad reglamentaria.

Se añade además, un apartado, el 3, al citado artículo 38 del Decreto Legislativo con el siguiente texto:

El personal funcionario puede solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta, como máximo, los setenta años de edad. El órgano competente para declarar las jubilaciones debe resolver de forma expresa y motivada el otorgamiento o la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de acuerdo con alguna de las siguientes causas:

a) La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

b) La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

c) Las circunstancias derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Asimismo, el órgano competente puede resolver de forma motivada la finalización de la prolongación autorizada.

Sin perjuicio de lo establecido por este apartado, se otorga la prolongación de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando sea necesario completar el tiempo mínimo de servicios para causar derecho a la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos y las condiciones establecidos en el régimen de seguridad social aplicable.

Lo dispuesto por este apartado no es aplicable a los funcionarios que tengan normas de jubilación específicas.'

Se introduce así una importante novedad en el precepto respecto de la prórroga en el servicio activo que se convierte en mas rigurosa al exigir la concurrencia de una serie de presupuestos o requisitos que deben darse no sólo en el propio funcionario, sino que también afectan a la propia organización administrativa.

Pero es que además, especial y decisiva relevancia, tiene en el presente caso la Disposición Transitoria Novena de la Ley 5/2012 que en relación a las prolongaciones (del servicio) al personal funcionario de la Administración dispone que;

Durante los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, no se autorizan prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y se resuelven las prolongaciones ya autorizadas en el plazo máximo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Gobierno considere que es preciso autorizarlas o mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos. Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

La razón de esta Disposición debe encontrarse tal y como se ha indicado en las medidas de contención antes mencionadas derivadas de la crisis económica y que son una de las finalidades mas importantes perseguidas por esta Ley 5/12.

Tanto de lo establecido en la Ley 7/2007 (artículo 67-3 ), como en el artículo 38 del DL1/1997 , en su redacción actual tras la modificación operada por el artículo 96-2 de la Ley 5/12 , y de la Disposición Transitoria Novena puede afirmarse sin género de duda que ha sido respetado en todo momento el orden competencial que en esta materia establece la Constitución , y si bien de estos preceptos se desprende la posibilidad de prolongación en el servicio activo, no lo es menos, que a raíz de las variaciones operadas esta se ha regulado en forma muy restringida y a los concretos casos contemplados en la Disposición Transitoria.

Y no solo para los supuestos que puedan presentarse en el futuro, en los tres años siguientes a la entrada en vigor de la norma, en que la pauta será la no prolongación en el servicio, sino también para aquellos otros en que como sucede con la parte recurrente, ya tenía reconocida la prórroga en el servicio activo, disponiéndose de forma taxativa, su resolución en el plazo de seis meses, con la excepción de que fuera necesario su mantenimiento (en este caso de la prórroga) para causar derecho a la pensión de jubilación o por concurrir causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.

Así si no concurre ninguna de estas circunstancias excepcionales, no habrá sino de proceder la resolución de la prórroga acordada antes de la Ley 5/12 habiendo actuado en consecuencia la Administración.

Además, se debe tener en cuenta, que Se planteó igualmente la infracción de este derecho con ocasión de la cuestión de inconstitucionalidad formulada contra el Real Decreto Ley 8/2010 por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público y que modificaba algunos de los preceptos de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado, estableciendo una disminución de las retribuciones de los funcionarios de la Administración del Estado, habiendo resuelto el Pleno del Tribunal Constitucional en Auto de 7 de Junio de 2011 que;

... del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida ( STC 210/1990, de 20 de diciembre , FF JJ 2 y 3), insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario (ibídem; en el mismo sentido, SSTC 177/1988, de 10 de octubre , FJ 4 ; 171/1989, de 19 de octubre , FJ 2 ; 92/1994, de 21 de marzo , FJ 2 ; 62/2001, de 1 de marzo , FJ 3; ATC 34/2005, de 31 de enero , FJ 5'.

Los razonamientos contenidos en estas resoluciones son suficiente razón para desestimar al igual que los restantes analizados, este motivo de oposición.

Cabe por tanto extraer una primera y principal conclusión, y es que existe plena cobertura legal para dejar sin efecto una prolongación en el servicio activo que si bien inicialmente pudo estar justificada, ha dejado de serlo atendidas las especiales circunstancias que han motivado la modificación.

En este sentido es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de modificar por ley derechos inicialmente reconocidos cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias económicas, que es lo que en definitiva aquí ha sucedido.

Esta primera conclusión lleva igualmente a alcanzar otra también importante y es que no incurre la Administración en arbitrariedad ni falta de motivación, ni en consecuencia en desviación de poder porque en la resolución impugnada se indica expresamente que la resolución de la prórroga se produce por aplicación de la Disposición Transitoria Novena, habiendo autorizado el Gobierno el 24 de Abril de 2012 la resolución de las prolongaciones, y dicha decisión no afecta exclusivamente a la recurrente, sino a todos aquellos que se encuentran en igual situación a la misma no habiendo actuado la Administración con una finalidad distinta a las previsiones de la ley.

Se ha operado en definitiva, una racionalización de los recursos humanos y ello es independiente, (y sin afectación a la finalidad perseguida por la Ley), de la correcta y adecuada prestación del servicio docente.

Por último, resulta importante por último, indicar que la prolongación en el servicio activo, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades o condiciones afectantes a la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre la misma la carga de justificarlas.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencias Nº108/1986, de 29/julio , 99/1987 , y 70/1988 , al examinar la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de EGB, lo cual resulta trasladable al supuesto de autos, si bien no tiene la misma entidad el acortamiento de la edad de jubilación, que su prórroga, entendió a los efectos de lo que en este caso interesa, que los mismos no vulneraban los artículos 9-3 , 33-3 y 35 de la Constitución , por cuanto no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, si bien, añaden que dichas modificaciones legales pueden originar una frustración de las expectativas existentes, que es lo que ha acontecido en este caso.

Por lo tanto, tampoco la pretensión podría estimarse por cuanto no hay viso alguno de inconstitucionalidad ni tampoco de contradicción con el Derecho comunitario. Además, como ha dicho el TS ( STS de 28.4.1998 ) no hay derechos adquiridos del funcionario al mantenimiento del régimen vigente en cada momento sino que su estatus funcionarial (exceptuando el derecho a la función y a la percepción global de su retribución) será el que en cada momento se derive de su norma rectora, a la que no puede oponerse como límite ni el interés del funcionario ni tampoco la norma precedente. También se cita la STS de 12.9.2003, rec c-a 129/2002 , STS de 15.11.2002 rec c-a 4/1999 y la importantísima STC 99/1987 en cuanto a la naturaleza de la relación estatutaria de los funcionarios públicos que no puede definirse como inmodificable. Conforme hemos expuesto con anterioridad, la norma autonómica ahora cuestionada sería objetable constitucionalmente por desconocer la norma básica estatal si la misma comportara una quiebra significada de la mencionada regla básica, de modo que pusiera en cuestión la regulación que, sobre la jubilación del personal estatutario ha fijado el legislador básico. Sin embargo, conviene advertir que los cuatro elementos que integran la base estatal del segundo párrafo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 no se ven contradichos por la regulación autonómica, que perfila así un elemento que estaba ya incluido en la norma estatal, el interés en cesar la relación estatutaria a partir de una determinada edad del personal. Así, debemos partir de la premisa fundamental de que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional, correspondiéndole a la Administración valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prórroga.

Esto es, ante la solicitud del interesado, la Administración debe pronunciarse sobre su concesión o denegación en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, sin que, por lo demás, pueda sostenerse que las decisiones en torno a la planificación y organización de los recursos humanos no hayan de tener necesariamente en cuenta, entre otros factores, las disponibilidades presupuestarias, a las que hace expresa mención en la exposición de motivos de la Ley 5/2012.

Es decir, dicho artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece un criterio para determinar o decidir el contenido de la concreta resolución que debe adoptarse, pero eso no significa que ese criterio sea el único y excluyente, ni que el mismo no pueda ser modulado por el legislador autonómico competente por razón de la materia. La base estatal establece una regla con vocación de aplicación uniforme en todo el territorio nacional, siempre dejando un margen de actuación a las Administraciones competentes para adecuar tal aplicación a las necesidades existentes, cohonestando la finalidad del servicio público de salud y su carácter esencial para la población, con las necesidades organizativas en un contexto como el presente de restricción y racionalización del gasto público que determina la necesidad de adoptar «una estrategia de racionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración catalana», tal como la ya citada exposición de motivos de la Ley 5/2012 pone de manifiesto.

En definitiva, se mantiene plenamente subsistente la conocida doctrina de que en el campo de la relación funcionarial, el funcionario adquiere y tiene derechos subjetivos que la Ley ha de respetar, pero una cosa es o son esos derechos y otra la pretensión de que aparezcan como inmodificables en su contenido concreto.

Resulta lógico entender que al autorizarse en su momento la prórroga en el servicio activo, se le generaron a la parte recurrente una serie de expectativas tanto profesionales como económicas que ahora se han visto coartadas (si bien muy limitadamente, al estar interesada en tramitar la jubilación antes de alcanzar el periodo máximo que inicialmente le fue reconocido), y que le pueden afectar personalmente, pero atendida la coyuntura y el escenario económico que han servido de fundamento a la normativa autonómica en virtud de la cual se ha producido la resolución, no puede cuestionarse la primacía del interés general traducida en la racionalización del gasto público.

No concurren, pues, los requisitos para el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del principio constitucional de igualdad, ni tampoco de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por los razonamientos jurídicos anteriormente expuestos y demás resoluciones que ha dictado en sentido desestimatorio este mismo Tribunal.

Asimismo, no concurren los requisitos de la pretendida desviación de poder, ni tampoco se aprecia infracción material o formal que permita fundamentar una declaración jurisdiccional en el sentido postulado de la demanda, de anular la resolución administrativa impugnada. La resolución está suficientemente motivada, aunque de forma parca, pero contiene los elementos necesarios para que el interesado conozca el motivo de su contenido y parte dispositiva o resolutoria de la misma

Por todo ello, es procedente desestimar el recurso entablado y en cuanto a las costas, aún atendida la fecha de presentación del mismo, estando vigente la Ley 37/2011 que modifica el régimen de imposición de costas, no procede hacer imposición de las mismas, atendida la complejidad jurídica de las cuestiones debatidas.

Fallo

1.- Desestimar el recurso y confirmar la resolución administrativa impugnada.

2.- No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, la Ilma. Magistrada Dª . Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA en relación con la sentencia nº 146/2015 de fecha 20 de febrero de 2015.

Con carácter previo, me remito y sumo también a los votos particulares recaídos en los recursos nº 308.12 (sentencia de 15 de mayo de 2014), 946.12 (de 22 de mayo), 488.12 (de 19 de junio), 715.12 (de 15 de julio), y 785.12 (de 30 de julio), y otros, en los que se aborda con amplitud la cuestión.

Asimismo comparto parte de los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia, y entre otros la sujeción del actor al régimen jurídico de la función pública catalana al prestar servicio público en ella, con sujeción a la potestad de organización que en materia de personal corresponde a la Comunidad Autónoma ( artículo 88 del EBEP ).

Pero entiendo, avanzando la conclusión, que debió ofrecerse a las partes y al Ministerio Fiscal el trámite de audiencia preceptivo y plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia Europeo dado que la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 5/2012 establece una diferencia de trato por razón de edad cuya exclusiva finalidad económica puede no cumplir los objetivos de la Directiva Comunitaria en los términos que se expondrán.

En este sentido me parece indiscutible que la razón de amortización de determinadas plazas, ya sea la directamente ocupada por la persona a la que se revoca la autorización o de otra vinculada a la misma mediante coste presupuestario equivalente, se halla ligada a la edad, de manera que el criterio preferente de selección de las plazas se halla ligado directamente a esta circunstancia personal.

La sentencia entiende que ello es perfectamente legal desde una doble perspectiva: en primer lugar, la situación estatutaria del funcionario, que implica que éste tenga aquellos derechos que le reconoce la legalidad vigente, y en segundo lugar la situación acreditada de crisis económica que obliga a la Administración a adoptar medidas que implican un ahorro en sus cuentas públicas.

Acerca de la primera, es preciso destacar que ninguna objeción merece la aplicación del régimen estatutario vigente a los servidores públicos, salvo que la existencia de una Directiva Comunitaria anterior obligue al Estado miembro de la Unión a la obtención de un resultado al que se pueda oponer la norma interna posterior. En este caso, no discriminación por edad al trabajador público.

Plantea la sentencia que no hay ánimo de discriminación cuando la medida se adopta por razón de una crisis económica que obliga a la Administración a adoptar medidas en el capítulo de los gastos de personal.

Pero la supresión de una plaza, o de alguna asociada a ella por amortización paralela, puede no dar explicación suficiente a una posible discriminación dado que la edad se erige precisamente en el criterio de elección de una plaza o de su paralela desde el momento en que sólo se ejerce esta facultad cuando se solicita la prolongación en el servicio activo mas allá de los sesenta y cinco años y como máximo hasta los setenta años.

Puede que en la adopción de estas medidas se tenga también en cuenta un necesario relevo generacional que se argumente como justificación de aquellas medidas que se adoptan sobre aquellas personas que pueden disfrutar de una pensión de jubilación, de tal manera que el mercado de trabajo se abra especialmente para los jóvenes.

Pero a esta afirmación creo que se le pueden oponer diversos reparos: en primer lugar, que va en el sentido contrario a la legislación laboral para los trabajadores asalariados o autónomos (Ley 27/2011, de 1 de agosto, de reforma de las pensiones, y Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo), con medidas que desde luego favorecen una disminución en la carga de la Seguridad Social (prolongación de la vida activa hasta los sesenta y siete años, jubilación parcial, jubilación flexible, jubilación compatible, contrato de relevo, trabajo por cuenta propia con límite de ingresos) pero que se argumentan también sobre la base de una no discriminación por edad cuando impone determinadas cargas al empresario al objeto de evitar que se utilice la edad como criterio para prejubilar.

Pero quizás el mayor reparo sea una cuestión puramente objetiva, la cual es precisamente resaltada en todas las reformas, tanto las que afectan a los funcionarios públicos como a los asalariados o autónomos, y es el alargamiento de la esperanza de vida (con datos de 2.012: 79,4 años en los hombres y 85,1 en las mujeres).

Que duda cabe que ello determina una mayor carga para la seguridad social, pero también una carga mayor para el jubilado que debe atender durante mayor tiempo sus necesidades con una pensión que, en algunos casos, es una liberación ante trabajos especialmente exigentes (que se identifican generalmente con siniestrabilidad en el sector, penosidad, turnicidad, trabajo nocturno, sometimiento a ritmos de producción, peligrosidad, toxicidad, y en general, especiales requerimientos físicos) pero que también puede reducir sus ingresos en una situación vital en la que las necesidades no necesariamente disminuyen durante un periodo de tiempo cada vez mas largo, al tiempo que este alargamiento de la vida se pueda corresponder en el caso concreto con una capacidad acreditada para su ejercicio. Y ello sin perjuicio de resaltar que las solicitudes suelen coincidir en personas cuyos dilatados estudios han retrasado por lo general su incorporación a la vida activa laboral lo que posiblemente afecta a su recorrido vital.

Desde este punto de vista entiendo que si el sacrificio se impone, también la igualdad en la distribución de las cargas públicas, de manera que cualquier particular que exceda del general quede plena y legalmente justificado por una falta de alternativa.

La propia Administración ha reconocido puntualmente esta distribución mas igualitaria en las cargas públicas de manera que podría haberse contemplado aquella forma escalonada de progresiva salida de la vida laboral y progresiva entrada en la jubilación que se adoptó para los funcionarios interinos y que esta Sala confirmó en sentencia dictada en autos nº 207/12 .

En definitiva, y para concluir, entiendo que las medidas de ahorro, cuya necesidad no se discute en ningún caso, han sido adoptadas sobre un segmento concreto de población cuya finalidad legítima en los términos comentados entiendo que no encuentra suficiente apoyo en el marco del artículo 6 de la Directiva Comunitaria .

Barcelona, a 2 de marzo de 2015.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 11 DE MARZO DE 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.