Encabezamiento
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00146/2021
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 33 3 2018 0000187
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2018 /
Sobre ACCION ADMINISTRATIVA Y ACTO ADMINISTR.
De PLAY ORENES S.L.U.
Procurador: MARIA ELENA GARCIA SAN MIGUEL HOOVER
Contra CONSELLERIA TREBALL, PAMADI SL, 10MEU, S.L.U.
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD, FRANCISCO JAVIER CORTES SASTRE,
Procurador: LLUISA ADROVER THOMAS
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 03 de marzo de 2021.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 192/2018 seguido a instancia de la PLAY ORENES S.L.U. representada por la Procuradora Sra. Dña. Mª Elena García San Miguel Hoover y defendida por el Letrado Sr. D. José Luis González Valverde contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por la Abogada de la Comunidad Autónoma Letrado Sr. D. José Manuel Martorell Fuster. Es parte codemandada PADAMI S.L. representada por la Procuradora Sra. Luisa Adrover Thomás y defendida por el Letrado Bartolomé Borrás Sbert.
Se impugnan en autos:
1º.- la Resolución del Conseller de Treball Comerç e Industria de 16 de abril de 2018 que declaró la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 17 de noviembre de 2016 que autorizó la explotación de una Sala de Juego a la mercantil Puralógica S.L. de la que es actual titular Play Orenes S.l. U. en la Calle Punta Ballena nº 3 de Magaluf.
2º.- El Acuerdo de 15 de mayo de 2015 de la Directora General de Comerç i Empresa que confirmó la medida provisional de cierre y precinto del salón de juego.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO:La recurrente interpuso recurso contencioso el 30 de abril de 2018 contra la Resolución del Conseller de Treball Comerç e Industria de 16 de abril de 2018 que declaró la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 17 de noviembre de 2016 que autorizó la explotación de una Sala de Juego a la mercantil Puralógica S.L. actualmente Play Orenes S.l. U. en la Calle Punta Ballena nº 3 de Magaluf, recurso que se registró al nº 192/2018 y fue admitido a trámite por Decreto de 3 de mayo de 2018, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO:Recibido el expediente, la actora solicitó la ampliación del recurso contencioso al Acuerdo de 15 de mayo de 2015 de la Directora General de Comerç i Empresa que confirmó la medida provisional de cierre y precinto del salón de juego. Ampliación que fue autorizada por Auto de 27 de julio de 2018, ordenándose que se remitiera el expediente administrativo de esa ampliación.
TERCERO:Tras lo cual la Procuradora Sra. García San Miguel Hoover formalizó la demanda el 18 de marzo de 2019 solicitando en el suplico los siguientes pedimentos:
- Se declare no ajustada a derecho la Resolución finalizadora del procedimiento de revisión de oficio del Conseller de Treball de 16 de abril de 2018 que acordó declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 17/11/2016 que autorizó la explotación de una sala de juego a la entidad Puralógica S.L. actualmente titularidad de Play Orenes S.l.U. situada en Magaluf calle Punta Ballena nº 3 y se declarara nula y sin efecto.
- Se declare no ajustada a derecho la medida provisional de precinto y cierre del referido establecimiento llevada a cabo por la Brigada Policial de Juego el 27/04/2018 como consecuencia de lo anterior, y declararla nula y sin efecto.
- Se declare no ajustado a derecho el Acuerdo de 15/05/2018 de inicio del procedimiento sancionador JC 81/2018 de la Directora General de Comerç i Empresa de les Iles Balears por delegación del Conseler de Treball Comerç e Industria que confirma la medida provisional de cierre y precinto de ese salón de juego y se declare nulo y sin efecto.
- Se declare no ajustada a derecho la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de 27/06/2017 de modificación de la autorización de explotación de dicha sala de juego; como consecuencia de lo anterior, declarar nula y sin efecto, y declarar el derecho de la recurrente a que se dicte y notifique en el plazo de diez días, resolución expresa en sentido favorable.
- Se declare no ajustada a derecho la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de 24/10/2017 de modificación de la autorización de explotación de dicha sala de juego; como consecuencia de lo anterior declararla nula y sin efecto; y declarar el derecho de la actora a que se dicte y notifique en el plazo de diez días, resolución expresa en sentido favorable.
Todo ello con imposición de costas a la demandada y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.
TERCERO:El Abogado de la Comunidad Autónoma presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 5 de mayo de 2020 y solicitó se dictara sentencia por la que se declarara:
a) la inadmisibilidad parcial del recurso en relación a la impugnación de la medida provisional de precinto y cierre de 30 de abril de 2018 y del Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de 15 de mayo de 2018
b) la desestimación íntegra de las demás pretensiones
c) subsidiariamente, se desestimen íntegramente todas las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la actora.
No solicitó el recibimiento del pleito a prueba.
CUARTO:La defensa de la codemandada Pamadi S.L. presentó su escrito de contestación a la demanda el 12 de septiembre de 2019 y solicitó la inadmisibilidad del recurso respecto a la impugnación de la medida provisional de precinto y cierre de 30 de abril de 2018 y del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de 15 de mayo de 2018, con desestimación del resto de pretensiones, y en definitiva la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la recurrente. No solicitó el recibimiento del juicio a prueba y se opuso a la solicitada por la actora.
QUINTO:El 29 de junio de 2020 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada. Por auto de 30 de junio de 2020 se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en autos.
Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 23 de julio de 2020 y lo mismo hicieron las demandadas el 24 y el 25 de agosto de 2020.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 26 de febrero de 2021.
Fundamentos
PRIMERO:La mercantil Play Orenes S.L.U. impugna en autos la resolución de la Consellería de Treball Comerç e Industria de 16 de abril de 2018 que declaró la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 17 de noviembre de 2016 que autorizó la explotación de una Sala de Juego a la mercantil Puralógica S.L. siendo la actual titular Play Orenes S.L.U. en la Calle Punta Ballena nº 3 de Magaluf. Y el recurso contencioso se amplió al Acuerdo de 15 de mayo de 2015 de la Directora General de Comerç i Empresa que confirmó la medida provisional de cierre y precinto de dicho salón de juego.
Los hechos de los que partimos extraídos de los expedientes administrativos aportados son los siguientes:
1º.- El 17 de noviembre de 2016 el Conseller de Treball Comerç e Industria otorgó a la mercantil Puralógica S.L.U. autorización de explotación de la sala de juego sita en la Calle Punta Ballena nº 3 locales 1 a 5 de Calviá. Las características del salón autorizado eran las siguientes:
* superficie útil de la sala de juego 205'08 m2
* aforo: 136 personas
* número de máquina tipo B: 68
* zona de servicio de bar y su zona de influencia; 8 m + 5'50 = 13'50 m2
* la autorización tendría una vigencia hasta el 17 de noviembre de 2026
2º.- El 26 de mayo de 2017 la Administración autorizó el cambio de titularidad del salón a favor de la mercantil Play Orenes S.L.U. continuando la autorización concedida en su día a Puralógica con idénticos términos y condiciones.
3º.- el 23 de junio de 2017 la mercantil codemandada Pamadi S.L. presentó ante la Consellería una solicitud de autorización para una sala de juego en la Calle Avenida Pere Vaquer nº 1 10 bajos de Calviá. Acompañó documentación
4º.- el 27 de junio de 2017 Play Orenes S.L.U. presentó ante la Consellería de Treball solicitud para modificar la autorización concedida consistente en una disminución considerable de la superficie útil del salón de juego y una ampliación de la zona de bar y cafetería. Presentó memoria descriptiva de la modificación y proyecto técnico o certificado de la modificación en la calle Punta Ballena nº 3 locales 1, 2 y 3.
Esa parte el 13 de julio de 2017 presentó una modificación de la solicitud de modificación presentada el 27 de junio de 2017, acompañando nueva memoria y nuevos planos de la Sala de Juego.
5º.- El 26 de julio de 2017 Play Orenes S.L.U. presentó un escrito aclaratorio en el que explicaba que el proyecto y la memoria presentados obedecían a una reducción de la superficie del salón al considerar era lo más conveniente a la empresa titular para ese salón en el lugar donde se encontraba situado.
6º.- El 7 de septiembre de 2017 se emitió informe desfavorable por la Jefe de Sección al ser la superficie útil de la sala de juego inferior al mínimo exigido en el apartado segundo del Anexo I del Decreto 55/2009 de 11 de septiembre de régimen jurídico de las Salas de Juego que exige una superficie útil de 120 m2, y tener el local cuyo proyecto y solicitud de modificación se había presentado una superficie útil de sólo 116'92 m2 y no 122 m2 como indicaba el técnico redactor del proyecto.
7º.- La Administración autonómica remitió oficio al Ayuntamiento de Calviá ante la duda de que la mercantil Puralógica que en su día obtuvo la autorización de la que era titular Play Orenes tuviera en su día la disposición efectiva de los locales 1 a 5 de la calle Punta Ballena nº 3 donde se había autorizado el salón de juego. La Administración supo que en los locales 4 y 5 del nº 3 de la Calle Punta Ballena se ejercía una actividad autorizada de tatuajes y venta de licores.
El Ayuntamiento contestó informando que el 30 de junio de 2017 Play Orenes SLU había presentado declaración responsable de inicio y ejercicio de actividad permanente menor para la actividad de salón de juegos en los locales 1, 2 y 3 de la calle Punta Ballena nº 3. Pero copia de esa declaración no se adjuntó a la contestación y entendiendo la CAIB que el Ayuntamiento no había contestado todo lo que se le había interesado en su día, le remitió nuevo ofició en demanda de más información.
8º.- El 26 de octubre de 2017 tuvo entrada en la Consellería un informe del Ayuntamiento de Calviá y del Departamento de Actividades en el que se aclaró que el proyecto técnico presentado ante el Ayuntamiento de Calviá por Play Orenes SLU para el Salón de juegos de la Calle Punta Ballena nº 3 sólo incluía los locales nº 1, 2 y 3 y nunca incluyeron los locales nº 4 y 5.
9º.- La Administración constató que ni Puralógica en su día ni Play Orenes después, habían tenido disposición efectiva y real sobre los locales nº 4 y 5 en los que se ejercían otras actividades autorizadas.
10º.- el 6 de noviembre de 2017 el Conseller de Treball Comerç e Industria inició expediente de revisión de oficio de la Resolución de esa misma autoridad de 17 de noviembre de 2016 que autorizó la explotación de una sala de juego a Puralógica en la Calle Punta Ballena nº 3 locales 1 a 5, de la que al tiempo de la revisión era titular Play Orenes SLU al ser la autorización nula de pleno derecho por no haber tenido la autorizada la disponibilidad sobre los locales 4 y 5 no cumpliendo el local con los requisitos exigidos en el Decreto 55/2011. Ello se notificó a Puralógica el 20 de noviembre de 2017 y a Play Orenes el 21 de noviembre de 2017.
En ese expediente se admitió con la condición de interesada a la mercantil Pamadi S.L.
11º.- Tanto Play Orenes SLU como Pamadi S.L. presentaron escritos de alegaciones en defensa de sus respectivas posiciones. La actora vino a oponerse a la revisión de esa autorización y Pamadi S.L. entendía que concurrían las causas de revocación de autorización de la sala de juego de la calle Punta Ballena nº 3
12º.- Puralógica SL en primer lugar presentó un recurso de reposición contra la Resolución de 17 de noviembre de 2017 que acordó el inicio del procedimiento de revisión de oficio. Y después también presentó alegaciones oponiéndose a la revisión de la autorización concedida y solicitó práctica de prueba.
13º.- El 8 de enero de 2018 la Directora General de Comerç i Empresa formuló propuesta de resolución que se notifica a Play Orenes el 11 de enero de 2018, a Puralógica el 9 de enero de 2018 y a Pamadi el 11 de enero de 2018. A continuación se solicita del Consell Consultiu la emisión del correspondiente dictamen.
14º El Consell Consultiu emitió informe nº 26/2018 favorable a la revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del artículo 62-1 f) de la ley 30/1992, actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos sin tener los requisitos esenciales para ello.
15º.- El Conseller de Treball en Resolución de 16 de abril de 2018 dictó resolución acordando la nulidad de la autorización concedida en Resolución de 17 de noviembre de 2016 para la explotación de una sala de juegos a Puralogica SL de la que era titular actual Play Orenes SLU en la Calle Punta Balena nº 3 locales 1 al 5 de Calvía por ser un acto nulo de pleno derecho de acuerdo con el artículo 62-1 f) de la ley 30/1992.
16º.- La Administración acordó en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38.2 de la ley 8/2014 que se acordara el precinto y cierre de la sala de juego. El 27 de abril de 2018 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía extendieron Acta de cierre y precinto del salón de juegos Orenes sito en la calle Punta Balena nº 3 y en el acta del precinto se indica:
'El precinto y cierre de la sala de juego situada en la calle Punta Ballena nº 3 de Magaluf, Calviá se le aplica el artículo 38.2 de la ley 8/2014 de 1 de agosto'
17º.- El 15 de mayo de 2018 la Directora General de Comer i Empresa por delegación del Consell dicta Acuerdo iniciando un expediente sancionador contra la mercantil Play Orenes como presunta responsable de la comisión de una infracción muy grave en materia de juego y confirma la medida cautelar adoptada de precinto y cierre provisional del establecimiento.
SEGUNDO:Comenzaremos el análisis del debate examinando las cuestiones procesales y de inadmisibilidad del recurso denunciadas por las partes demandadas.
Las demandadas sostienen que existe pérdida sobrevenida de objeto en relación a la impugnación formulada en el suplico de la demanda contra la medida provisional de precinto y cierre del local de salón de juego, que mantiene provisionalmente el Acuerdo de 15 de mayo de 2018 de inicio del expediente sancionador 81/2018, y ello porque ya se ha dictado resolución sancionadora el 5 de febrero de 2019 en dicho expediente, en el que se impuso a la actora una sanción de 250.000 euros y además se mantiene la medida accesoria del precinto y cierre del local. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 56 de la ley 39/2015 la medida provisional establecida en el Acuerdo de 15 de mayo de 2018 ha dejado de existir como tal medida provisional ordenada en el Acuerdo de 15 de mayo de 2018 porque ya se ha dictado resolución que pone fin al procedimiento correspondiente. Por ello al amparo del artículo 22-1 de la LEC debe declararse la pérdida sobrevenida de objeto frente a esa pretensión.
Y como fuere que contra el Acuerdo de inicio de expediente sancionador de 15 de mayo de 2018 frente al cual también se interpuso recurso contencioso resulta ser un acto de mero trámite salvo exclusivamente en aquellos extremos contra los que sí cabría ejercitar impugnación, por ejemplo la adopción de una medida cautelar o cierre provisional, como fuere que existe pérdida sobrevenida de objeto frente a ese cierre provisional, respecto a lo que constituye la resolución de inicio de expediente sancionador es un acto de mero trámite contra el que no cabe recurso y debe declararse la inadmisibilidad parcial del recurso frente a dicho Acuerdo, de conformidad con los artículos 25-1 y 69-c) de la LJCA.
En conclusiones la parte actora no contesta ninguno de esos argumentos. Esa parte presentó un escrito cuyo fundamento jurídico único dice 'elevamos a definitivos los hechos y motivos jurídicos contenidos en nuestro escrito de demanda, a la vista de que la prueba practicada ha resultado ser únicamente documental, y a la vista de que por la parte demandada no se han desvirtuado nuestros motivos de impugnación'.
Damos respuesta aquí a la pérdida sobrevenida de objeto de la impugnación planteada contra la medida provisional de precinto y cierre del salón de juego mantenida en el Acuerdo de 15 de mayo de 2018. Como decíamos en la Sentencia nº 492/2020 de 15 de octubre ( ECLI:ES:TSJBAL:2020:852 ):
'La STC 102/2009 de 27 de abril dictada en el recurso de amparo nº 2389/2007 a propósito del archivo acordado por un Tribunal contencioso de un recurso contencioso en trámite, sobre la pérdida de objeto dice:
'De acuerdo a ello no cabe compartir el alegato que la asociación recurrente hizo en la demanda de amparo de que la decisión de archivo por pérdida sobrevenida del objeto que contienen los Autos impugnados se apoye, en lugar de en un precepto legal que la autorice, en una mera doctrina jurisprudencial, pues, tal como sostienen el Fiscal y el Abogado del Estado, la condición de supletoria de la Ley de enjuiciamiento civil prevista por la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa , supone que dicha decisión de archivo encuentra cobertura legal adecuada en el art. 22 LECiv , en la medida que éste, bajo la rúbrica «Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto», prevé que el Tribunal puede poner fin al proceso mediante Auto «cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa». El último inciso del precepto transcrito, cuando, sobrevenidamente a la demanda, «dejare de haber interés legítimo» en obtener la tutela judicial efectiva pretendida «por cualquier otra causa» distinta de la satisfacción extraprocesal, ampara sin necesidad de forzar en ningún modo el tenor literal de la Ley la decisión de archivo de un recurso contencioso-administrativo que, como la presente, se funda en la pérdida sobrevenida del objeto del proceso.
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Corresponde a continuación, ya en una tercera fase de nuestro análisis, examinar si los Autos impugnados, al entender que en el caso concreto la aceptación por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de la dimisión del nombrado equivale, en el sentido ya mencionado, a la eliminación del acto de nombramiento, lo que supondría la desaparición sobrevenida del objeto del proceso, han aplicado la causa legal prevista en el artículo 22 LECiv con arreglo a criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican ( SSTC 301/2000, de 11 de diciembre , F. 2 ; 166/2003, de 29 de septiembre , F. 4 ; 251/2007, de 17 de diciembre F. 4 ; y 135/2008, de 27 de octubre , F. 2, por todas).
La respuesta a esta cuestión ha de partir de la individualización de la ratio del precepto aplicado. La causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LECiv , se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso en el cual el demandante haya perdido sobrevenidamente todo el interés jurídico que en él tenía, interés que en este caso es, como precisamos en el anterior fundamento jurídico 3, el interés profesional de que los procedimientos para la designación de cargos judiciales, discrecionales o no, se atengan escrupulosamente a los principios constitucionales y legales de mérito y capacidad, interés que transciende el puramente subjetivo de cada Juez o Magistrado individual afectado por estos procedimientos. Ahora bien, tal como propugna el Ministerio público en sus alegaciones, para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa'.
Y el TS en su Sentencia de 14 de marzo de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:2084 RC 511/2009) diferencia con claridad lo que es la pérdida sobrevenida del objeto procesal contemplada en el artículo 22 de la LEC , de la satisfacción extraprocesal como forma de terminación del procedimiento contencioso regulada en el artículo 76 de la LJCA . Señala esa sentencia:
'En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido'.
En definitiva, la pérdida de objeto procesal deriva de la falta de interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida por razones ajenas a las voluntades de las partes en concordancia con estrictas razones de orden público lo cual hace injustificada la supervivencia del proceso.
Así las cosas, el cierre y precinto del local se acordó conforme a lo dispuesto en el artículo 38.2 de la ley 8/2014 que dispone:
1.En los supuestos de infracciones graves o muy graves, el órgano competente puede ordenar con carácter cautelar el precinto del material afectado o prohibir la práctica del juego en los establecimientos donde se haya cometido la infracción, hasta que se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento.
La medida provisional de precinto y cierre del local que se ratifica en la Resolución de 15 de mayo de 2018 sí podía ser objeto de impugnación como tal medida cautelar y provisional ratificada en dicho Acuerdo. Pero desde el momento en que se ha dictado resolución que pone fin al procedimiento, la medida provisional en su día adoptada y aquí cuestionada ya se ha extinguido de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley 39/2015. De manera que extinguida esa medida cautelar, la oportunidad del procedimiento y pretensión ejercitada contra el mantenimiento provisional de esa medida acordada en la Resolución de 15 de mayo de 2018, ha quedado sin efecto a lo largo de este expediente.
Por ello con arreglo al artículo 22 de la LEC existe pérdida de objeto de esta concreta pretensión que demanda que se declare no ajustada a derecho la medida provisional de mantenimiento del precinto y cierre del establecimiento de salón de juego realizada el 27 de abril de 2018 que acuerda la Resolución de 15 de mayo de 2018.
Respecto a la inadmisibilidad del recurso contencioso presentado en relación a la impugnación formulada contra el Acuerdo de 15 de mayo de 2018 de inicio del expediente sancionador. También debemos concordar el argumento. Como indica la STS de 18 de febrero de 2003 los actos de iniciación de un expediente, son actos de trámite no impugnables en vía contenciosa, si bien la Jurisprudencia ha admitido que en ocasiones algún acto de iniciación de expediente o procedimiento sí pueda ser impugnable, lo que ocurre cuando el acto de inicio de expediente afecte directamente a un interés concreto, disponga una medida cautelar o cuando afecte a situaciones jurídicas ajenas al procedimiento. Al extinguirse la medida provisional de mantenimiento de precinto y cierre del local salón de juego, al fin el Acuerdo de 15 de mayo de 2018 de inicio de expediente sancionador es un acto de mero trámite contra el que no cabe recurso contencioso.
Declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso contra el Acuerdo de 15 de mayo de 2018.
TERCERO:La actora impugna la Resolución del Conseller de Treball Comerç e Industria de 16 de abril de 2018 señalando que vulnera el principio de buena fe y de confianza.
La actora defiende que en su día adquirió la autorización concedida por la Administración a Puralógica S.L. y que la Administración permitió, consintió y autorizó esa transmisión. Ahora no puede ir en contra de sus actos y revisar dicha autorización alegando que no detectó en su momento que el contrato de alquiler del local presentado por Puralógica sólo hacía referencia a los locales 1, 2 y 3, y que tampoco el contrato de transmisión de esa autorización concedida, hacía referencia a esa cuestión, pues solamente indicaba que se transmitía la autorización concedida para explotar un salón de juego sito en la calle Punta Ballena nº 3 sin especificar qué locales concretos incluía. Señala también la actora que la Administración miente en este punto porque en su día aportó al expediente una nota simple registral a requerimiento extraoficial del Servicio de juego para cotejarla con el contrato de transmisión aportado, que sí se estudió y se dio por válido.
No concordamos el argumento. El principio general que impide ir contra los propios actos tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que esa conducta produce. No puede sostenerse la vulneración de ese principio cuando desde el principio se ha ocultado a la Administración datos absolutamente relevantes para la concesión de apertura y explotación del salón de juego autorizada en su día. Esa autorización se solicitó bajo la circunstancia de indicar que habría cinco locales destinados a conformar ese salón de juego, y no tres como al final realmente fueron. La autorización administrativa se concedió sobre una superficie de 205'08 m2 útiles que es la suma de esos cinco locales. Cuando la autorización se transmitió de Puralógica a Play Orenes SLU y la Administración lo aceptó, se transmitió aquella bajo las mismas condiciones que en su día obtuvo Puralógica. La actora ocultó también la realidad de que solamente se ejercía la actividad de juego en tres de esos locales, pues solamente aludió al salón de juegos de la Calle Punta Ballena nº 3 sin concretar en qué concretos locales se ejercía la actividad.
Fue después cuando ya había obtenido esa transmisión de titularidad para explotar aquel salón de juego que quiso concordar la autorización a la realidad del espacio en el que se ejercía esa actividad, de forma que solicitó una reducción del espacio del salón de juego. Pero no explicó la causa y el porqué de ello. Fue entonces cuando no sin dificultad y con la ayuda del Ayuntamiento de Calviá, la Administración autonómica descubrió lo que sucedía, y que la autorización concedida no se ajustaba a la realidad declarada por la solicitante en su día y por la mercantil recurrente después. Por ello como la superficie de la que efectivamente se dispone la actora para la actividad de juego incumple la superficie mínima exigida para los salones de juego establecida en el Decreto 55/2009, se estaba en caso de revisar esa autorización por existencia de causa de nulidad radical.
CUARTO:Acerca de si se da en el caso nulidad radical prevista en el artículo 47-1 f) de la Ley 39/2015 en la autorización que explota la recurrente.
La actora niega que el supuesto pueda incluirse en la causa prevista en el apartado f) del artículo 47-1 de la LPAC. Nos dice que las autorizaciones administrativa no son constitutivas de derechos sino simplemente declarativas de derechos preexistentes
El artículo 9 del Decreto 55/2009 aplicable a tenor de la fecha de los hechos disponía:
Artículo 9. Procedimiento de autorización
1. La solicitud de autorización deberá reunir los requisitos exigidos en el artículo 70 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , adjuntando a la misma la siguiente documentación:
a) (...)
e) Documento que acredite la titularidad o disponibilidad del local, cuya duración determinará el plazo de vigencia de la autorización de funcionamiento del establecimiento de juego.
(...)
3. Constatado el cumplimiento de los requisitos exigidos, se procederá a resolver la autorización solicitada, que será previa a la solicitud del permiso de instalación municipal.
Y el anexo 1 apartado 2º letra a) de ese mismo Decreto señalaba:
Segundo
Superficies
Se entiende por superficie útil del salón el área destinada a la instalación de las máquinas recreativas, de los elementos a que se refiere el artículo 22 de este Decreto, y, si lo hubiera, el servicio de recepción. La superficie útil mínima de los salones será:
a) De 120 m 2 en los salonesde tipo B y en los salones mixtos dejuego (...)
Evidentemente el hecho de aportar unos planos que mostraban la disponibilidad de cinco locales que sumaban una superficie útil de 205'08 m2 permitió la obtención de la autorización por cumplimiento de un requisito esencial, la superficie del local del salón de juego. Descubierto por la Administración que ello no se ajustaba a la realidad porque los locales 4 y 5 nunca estuvieron bajo la disponibilidad de la solicitante, la autorización concedida en su día y después transmitida a Play Orenes incidía en vicio de nulidad radical porque esa autorización permitió la explotación de un salón de juegos careciendo de los requisitos esenciales para poder hacerlo.
QUINTO:Por último la actora considera que la tramitación seguida para el acto impugnado es contraria a derecho de forma que la Resolución del Conseller de 16 de abril de 2018 que declaró la nulidad de la autorización, incide a su vez en causa de nulidad de los artículos 47 apartados a) y e) de la LPAC. Y además causó indefensión efectiva a la actora.
Respecto a que el acto prescinde total y completamente del procedimiento establecido, que es la causa del apartado e) alegada por la parte, lo explica en que el Conseller fue quien dictó la resolución de inicio de ese expediente de revisión y además lo resolvió. Pero como fuere que por Resolución de 13 de julio de 2015 el Conseller delegó su competencia en materia de juego en la Directora General de Comercio y Empresa (BOIB nº 105 de 14 de julio de 2015) entiende esa parte que para dictar aquellas dos resoluciones debió el Conseller o bien revocar la delegación, o bien proceder a su avocación. Y no hizo ni lo uno, ni lo otro.
Hay que señalar que la Resolución de incoación del expediente de revisión de la Resolución del Conseller de Treball de 17 de noviembre de 2016 que concedió la autorización, fue firmada el 6 de noviembre de 2017 por el propio Conseller de Treball Comerç e Industria. Y también firmó esa misma autoridad la de 16 de abril de 2018 que aquí se impugna y puso fin al expediente de revisión.
Dispone el artículo 54 de la Ley 3/2003 de la Administración de Régimen Jurídico de la CAIB
1. Los procedimientos de revisión de actos nulos se iniciarán de oficio por el órgano autor del acto o a solicitud de persona interesada. La resolución de estos procedimientos corresponderá al consejero competente por razón de la materia, salvo que el acto provenga de una comisión delegada o del Consejo de Gobierno, en cuyo caso corresponderá a éste último. 2. En los procedimientos de revisión de oficio de disposiciones administrativas la competencia para su inicio y resolución corresponderá al órgano que las hubiera aprobado
La delegación de competencias acordada en su día y publicada el 14 de Julio de 2015 (Boib nº 105) se hizo en los siguientes términos:
2. Delegar en els directors generals de Treball, Economia Social i Salut Laboral; de Comerç i Empresa; de Política Industrial, i d'Ocupació i Economia; de la Conselleria de Treball, Comerç i Indústria, les competències que, d'acord amb la legislació aplicable, corresponen a la persona titular de la Conselleria en les matèries següents, quan afectin l'àmbit funcional propi de les direccions generals esmentades:
(...) f) En matèria d'intervenció administrativa relativa a l'atorgament d'autoritzacions, llicències, recepció de declaracions responsables i de comunicacions prèvies, i qualsevol altre mecanisme d'intervenció pública en l'activitat privada corresponent als diferents sectors d'activitat de les direccions generals, l'exercici de totes les funcions de tramitació i de resolució dels procediments administratius corresponents, amb excepció de la subscripció de convenis i d'acords de terminació convencional dels procediments.
No existe el defecto denunciado. No se trata en el supuesto que examinamos de un expediente de concesión de autorización de juego sino de un procedimiento de revisión por causa de nulidad radical de otra autorización previamente concedida. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico es menester que la resolución de inicio del procedimiento de revisión sea acordada por la misma autoridad que firmó aquella Resolución que se quiere revisar, y dicha autoridad fue el propio Conseller de Treball. Por lo tanto quien tenía que iniciar ese expediente de revisión era el propio Conseller de Treball como así sucedió.
En los términos que fue concedida la delegación tampoco hubo delegación de competencias a favor de los Directores Generales en materia de revisión de actos nulos dictados por el Conseller de Treball. Por lo tanto no existe el defecto apuntado de falta de competencia.
La actora señala también como defecto que la instructora del expediente no ha ejercido como tal, ni ha dictado propuesta alguna. Tampoco ese argumento debe prosperar. En la Resolución que inicia el expediente expresamente se dice en la parte dispositiva:
'2. Declarar que l'òrgan competent per tramitar el procediment de revisió i dictar la proposta de resolución és la direcció general de Comerç i Empresa'
Y fue esa Dirección General quien denegó la prueba solicitada y denegó la suspensión de la tramitación solicitada, todo ello en la resolución de 8 de enero de 2018 (folio 335 del expediente).
Por lo tanto se ha cumplido lo establecido en la resolución de incoación y a pesar de que es cierto que en la Resolución de 22 de noviembre de 2017 dictada por la Directora General de Comerç i Empresa que acordó una ampliación de plazo para presentar alegaciones solicitada por Puralógica también nombró instructora del expediente a la Jefa de Servicio (folio 256 del expediente), lo cierto es que el procedimiento se ha seguido correctamente y conforme a lo ordenado en la resolución de incoación, ya que tanto la resolución de inicio del expediente como su resolución correspondía al Conseller de Treball y la tramitación del expediente de revisión se realizó por la Directora General de Comerç que fue lo acordado en la resolución de incoación del expediente de revisión.
SEXTO:La actora indica que se le ha causado indefensión efectiva por la tramitación seguida en el expediente.
Del examen del expediente no se constata la existencia de indefensión alguna. La parte tuvo oportunidad de presentar alegaciones. Igualmente la denegación de la prueba solicitada fue correctamente motivada. El hecho de que no se le diera traslado a la actora de los escritos presentados por las otras interesadas en el expediente no significa que sea ello un defecto porque el traslado sólo procede cuando así lo exija la ley.
Se le notificó la propuesta de resolución el 11 de enero de 2018 en donde se da respuesta las argumentaciones vertidas por la actora en el expediente.
También nos dice la actora que formuló recurso de reposición contra la propuesta de resolución, explicando que no ha sido resuelto y denuncia que no consta en el expediente. no significa que ello cause indefensión. Contra la propuesta de resolución no cabe recurso de reposición y que no se le diera respuesta a un recurso que no contempla la ley de procedimiento, no constituye ningún defecto susceptible de provocar la nulidad radical del procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el apartado e) del artículo 47-1 que exige que se aparte total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
SEPTIMO:Por último, la actora alega que debe ser inaplicada la ley 8/2014 del Juego y el Decreto 55/2009. Sobre esta cuestión esta Sala ha dictado la sentencia nº 145 de 2 de marzo de los corrientes en el rollo de apelación 245/2020, que resuelve esta misma cuestión. En atención al principio de unidad de doctrina nos remitimos a lo ya dicho:
'TERCERO:La actora alega en su demanda la imposibilidad de la Administración autonómica para sancionar el incumplimiento de requisitos técnicos exigidos al amparo de la ley de juego 8/2014 de 1 de agosto de las Islas Baleares pudiendo oponerse a su aplicabilidad.Explica esa parte que dicha ley contiene normas que se consideran 'reglamento técnico'. Dicha ley como proyecto de ley, no fue remitida a la Comisión Europea para dar cumplimiento al sometimiento al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de información previsto en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio modificada por la Directiva 98/48/CE de 20 de julio así como en el RD 1337/1999 de 31 de julio que incorpora estas directivas al ordenamiento jurídico español. Por tanto, al no haberse cumplido ese trámite preceptivo, dicha ley no puede ser aplicable a los particulares, ni tampoco los reglamentos que habilita mediante su Disposición Final Primera. Cita en apoyo de su posición, la Sentencia del Pleno del TJUE de 30 de abril de 1996 Asunto C194/94 , que resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 30 del Tratado CE y de la Directiva 83/189/CEE del Consejo de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas, modificada por la Directiva 88/182/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1988; la sentencia del TJUE Sala Quinta, de 8 de septiembre de 2005 Asunto C303/2004 que resuelve la prejudicial planteada por el Tribunal de Voghera (Italia) con cita de la anterior y por último la sentencia del TJUE de 4 de febrero de 2016 Asunto C-336/14 que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Amtsgericht Sonthofen (tribunal de primera instancia de Sonthofen, Alemania), .
En la sentencia del TJUE de 30 de abril de 1996 se dice:
48
Dicha consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que resultan de la Directiva 83/189 no depende de una disposición expresa en este sentido. Como ya se ha señalado, consta que el objetivo de la Directiva es la protección de la libre circulación de mercancías mediante un control preventivo y que la obligación de notificación constituye un medio esencial para la realización de ese control comunitario. La eficacia de dicho control se verá tanto más reforzada en la medida en que la Directiva se interprete en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación constituye un vicio sustancial de procedimiento que puede dar lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos controvertidos a los particulares.
(...)
54
A la luz de las consideraciones expuestas, procede llegar a la conclusión de que la Directiva 83/189 debe interpretarse en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación da lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos de que se trate, de modo que éstos no pueden ser invocados contra los particulares.
55
Así pues, debe responderse a las cuestiones quinta y sexta que los artículos 8 y 9 de la Directiva 83/189 deben interpretarse en el sentido de que los particulares pueden ampararse en ellos ante el Juez nacional, al que incumbe negarse a aplicar un reglamento técnico nacional que no haya sido notificado con arreglo a la Directiva.
En la sentencia de 8 de septiembre de 2005 se dice:
23
Puesto que la obligación de notificación mencionada, en particular, en el artículo 8, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 98/34 constituye un medio esencial para la realización de ese control comunitario, la eficacia de este control se verá tanto más reforzada en la medida en que la Directiva se interprete en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación constituye un vicio sustancial de procedimiento que puede dar lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos de que se trate, de modo que éstos no puedan ser invocados contra los particulares (véanse las sentencias, antes citadas, CIA Security International apartados 44, 48 y 54, y Lemmens , apartado 33).
En la sentencia de 4 de febrero de 2016 el TJUE declara:
2)
El artículo 8, apartado 1, de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998 , por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, en su versión modificada por la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998 , debe interpretarse en el sentido de que el proyecto de una legislación regional que mantiene en vigor, a escala de la región de que se trate, las disposiciones de una legislación común a las distintas regiones de un Estado miembro ya expirada, se encuentra sujeto a la obligación de notificación establecida en dicho artículo 8, apartado 1, en la medida en que ese proyecto contenga reglamentos técnicos en el sentido del artículo 1 de la citada Directiva, de modo que el incumplimiento de dicha obligación supone la imposibilidad de invocar esos reglamentos técnicos contra un particular en un proceso penal. Tal obligación no resulta cuestionada por la circunstancia de que dicha legislación común había sido previamente notificada a la Comisión en fase de proyecto conforme al artículo 8, apartado 1, de la citada Directiva y establecía expresamente la posibilidad de una prórroga, de la que no obstante no se hizo uso.
Por último cita la sentencia nº 122/2018 del Juzgado Contencioso nº 2 de Palma dictada el 10 de abril de 2018 en el PA 8/2017, que es firme en derecho, la cual, acogiéndose a esa tesis, estimó el recurso contencioso y anuló la sanción impuesta.
La CAIB, subsidiariamente, y para el caso de no prosperar la inadmisibilidad denunciada, se opuso a la demanda. Esa parte defendió que en su día formuló recurso de casación contra la sentencia nº 122/2018 del Juzgado Contencioso, recurso que fue inadmitido por providencia del TS de 17 de enero de 2019, de modo que no existe pronunciamiento ni de esta Sala, ni del TS.
Esa parte argumentó lo siguiente:
'En consecuencia, la inaplicabilidad íntegra solicitada de adverso del texto de la Ley 8/2014, de 1 de agosto, del Juego y de las Apuestas dejaría a esta Comunidad Autónoma sin regulación aplicable a todo un sector material de la actividad económica que, por sus características, está vinculada no sólo a la economía sino también al orden público, a la salud pública, a los derechos de seguridad y salud de consumidores y destinatarios de esa actividad y a la protección de menores, etc... (que pueden definirse como de razones imperiosas de interés general). La no aplicabilidad de la Ley 8/2014 supondría, en este ámbito territorial, la imposibilidad de vigilancia, control y sanción en la materia.
En conclusión, esta representación considera que no era necesaria, y así se pide que se declare expresamente por el presente Juzgado, la remisión del proyecto de Ley a la Comisión Europea solicitada de adverso y, por tanto, la Ley 8/2014 es plenamente aplicable al supuesto de Autos. Otra conclusión supondría una innegable vulneración del ordenamiento jurídico y una afectación gravemente dañosa para los intereses generales.
Finalmente, en cuanto a la alegada inaplicabilidad del Decreto 55/2009 por ser un reglamento habilitado por la Disposición Final Primera de la Ley 8/2014 , no cabe a esta parte más que oponerse a dicha alegación pues dicho Decreto se aprobó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2014 en el ejercicio de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears prevista en el artículo 30.29 del Estatuto de Autonomía, aprobado por LO 1/2007, de 1 de marzo , esto es, 'casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las apuestas mutuas deportivo-benéficas' y, además, fue sometido al procedimiento de información de la Comisión Europea. Así se recoge en su introducción o preámbulo al señalar:
'Esta disposición ha sido sometida al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de información, previsto en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, modificada por la Directiva 98/48/CE, de 20 de julio, así como en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, que incorpora estas directivas al ordenamiento jurídico español.'
Lo mismo ha ocurrido con el Decreto autonómico nº 23/2016, de 29 de abril, por el que se modifica el Decreto 55/2009, de 11 de septiembre, sobre Régimen Jurídico de Salas de Juego (BOIB nº 54, de 30 de abril de 2016) y el Decreto autonómico 42/2017, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears (BOIB nº 106, de 25 de agosto de 2017) que han sido sometidos de modo cierto y eficaz al 'procedimiento de información' en materia de reglamentos de servicios de la sociedad de la información y así ha quedado recogido en sus respectivas exposiciones de motivos o preámbulos.
No deben confundirse, como pretende la recurrente, los procedimientos de elaboración de cada una de las normas y su momento de aprobación. Del presunto incumplimiento del trámite de remisión a la Comisión Europea del proyecto de Ley 8/2014 y su no aplicabilidad, en ningún caso, podría derivarse la no aplicación del Decreto 55/2009 aprobado anteriormente y conforme a todos los trámites procedimentales exigidos, entre ellos, la remisión señalada. Dicho Decreto entró en vigor el 7 de octubre de 2009, mantuvo su vigencia tras la aprobación de la Ley 8/2014 en todo lo que no se opusiera a la misma y la no aplicabilidad de esta última en nada afectaría a su vigencia.'
CUARTO:El artículo 1.1 del Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio regula la remisión de información a la Comisión Europea referida a las normas y reglamentaciones técnicas así como los reglamentos relativos a la sociedad de la información.
Su artículo 2-5 establece:
5.Reglamento relativo a los servicios: un requisito de carácter general relativo al acceso a las actividades de servicios contemplados en el apartado 2 de este artículo y a su ejercicio, especialmente las disposiciones relativas al prestador de servicios, a los servicios y al destinatario de servicios, con exclusión de aquellos que no se refieren específicamente a los servicios determinados en dicho apartado.
A efectos de la presente definición:
a)Se considerará que una disposición se refiere específicamente a los servicios de la sociedad de la información cuando, por lo que respecta a su motivación y al texto de su articulado, tenga como finalidad y objeto específicos, en su totalidad o en determinadas disposiciones concretas, regular de manera explícita y bien determinada dichos servicios.
b)Se considerará que una disposición no se refiere específicamente a los servicios de la sociedad de la información cuando sólo haga referencia a esos servicios implícita o incidentalmente.
Su artículo 5 determina que las Administraciones públicas deberán notificar a la Comisión Europea cualquier proyecto de reglamento técnico y de reglamento relativo a los servicios de la sociedad de información, indicando las razones por las que es necesaria su adopción, a menos que estas razones se deduzcan del propio proyecto.
El artículo 2.3 define el concepto de especificación técnica y dice que es 'una especificación que figura en el documento en el que se definen las características requeridas de un producto, tales como niveles de calidad, el uso específico, la seguridad o las dimensiones, incluidas las prescripciones aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, los ensayos y métodos de ensayo, el envasado, el marcado y el etiquetado, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad.'
Respecto a los servicios incluidos, el artículo 2 -2 del Real Decreto concreta que el concepto de servicio a los efectos de esta norma abarca ' todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios.' En este sentido se considera que la disposición se refiere específicamente a la sociedad de la información cuando, de acuerdo con su motivación y al texto del articulado, tenga como finalidad y objeto específicos regular de manera explícita y bien determinada dichos servicios.
El concepto de reglamento técnico es, a los efectos del deber de comunicación, artículo 2-12 'las especificaciones técnicas u otros requisitos o las disposiciones relativas a los servicios, incluidas las disposiciones administrativas que sean de aplicación, cuyo cumplimiento sea obligatorio, de iure o de facto, para la comercialización, prestación de servicio o establecimiento de un operador de servicios o la utilización en un Estado miembro de la Comunidad Europea o en gran parte del mismo, así como, a reserva de las contempladas en la disposición adicional, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíban la fabricación, la importación, la comercialización o la utilización de un producto o que prohíban el suministro o utilización de un servicio o el establecimiento como un prestador de servicios.'
En estos términos, el legislador a través del deber de comunicación establece un control preventivo que está directamente vinculado a la libre circulación de mercancías y servicios en la Unión Europea, procurando evitar obstáculos a esa libre circulación de productos agrícolas, industriales y pesqueros, así como la libre prestación de servicios en el ámbito territorial europeo. Con esa regulación se sigue estrictamente el dictado de las Directivas comunitarias 98/34/CE de 22 de Junio y 98/48/CE. A tal efecto señala la Directiva 98/34/CE:
'el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizada; que, en consecuencia, la prohibición de las restricciones cuantitativas, así como de las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas en los intercambios de mercancías es uno de los principios básicos de la Comunidad;
(3) Considerando que, con vistas al buen funcionamiento del mercado interior, conviene garantizar la mayor transparencia posible de las iniciativas nacionales destinadas al establecimiento de normas o reglamentos técnicos;
(4) Considerando que los obstáculos comerciales que se derivan de las reglamentaciones técnicas relativas a los productos sólo pueden admitirse si son necesarios para satisfacer exigencias imperativas y persiguen un fin de interés general del cual constituyen la garantía esencia
La Ley 20/2013, de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado, establece una serie de principios sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio que han de aplicarse a cualquier actividad económica para desarrollar en el territorio nacional. Por lo tanto, cualquier limitación al libre acceso de la actividad debe venir motivado con arreglo al artículo 5 de esa en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3. 11 de la Ley 17 / 2009 , de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
QUINTO:Siendo esa la normativa aplicable el argumento de inaplicación de la ley 8/2014 del Juego de les Illes Balears no ha de prosperar.
La función de una ley o disposición normativa con rango de ley es dotar de regulación sustantiva un ámbito o sector determinado, cumpliendo los mandatos constitucionales de reserva de ley en lo que afecta al ámbito sancionador y establecer un marco de seguridad jurídica tanto a los ciudadanos a quienes va destinada, como también a la propia Administración que ha de velar por el cumplimiento del mandato del legislador.
La ley autonómica 8/2014 de 1 de agosto como indica su exposición de motivos 'constituye un marco de referencia que, con vocación de permanencia en el tiempo, regule los principios y los aspectos básicos del juego y las apuestas en nuestro territorio, que se adapte a las nuevas disposiciones comunitarias en relación con determinadas máquinas recreativas y otras modalidades de juego, y que dé un mínimo soporte normativo a la nueva realidad impuesta por los avances electrónicos y telemáticos en este sector.'
La ley 8/2014 del juego no contiene una regulación de servicios propios de la sociedad de la información. La ley autonómica en cuestiones puntuales que afectan a prescripciones técnicas que sí inciden en la temática de servicios de la sociedad de información no hace regulación ninguna sino que se limita a remitirse al articulado de la la ley del Juego estatal 13/2011 de 27 de mayo. Así se observa en la Disposición Adicional Primera, a propósito de la homologación de los sistemas técnicos de las actividades de juego que se desarrollen por medios informáticos, interactivos o de comunicación a distancia. Y la ley 13/2011 de 27 de mayo, como bien indica su exposición de motivos, sí cumplió con el trámite previsto en el RD 1337/2011.
Respecto a las actividades publicitarias y de patrocinio, el artículo 7-4 de la ley 8/2014 tampoco contiene una regulación propia porque en esa materia también hace una remisión a la ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de información y del comercio electrónico y a la ley 7/2010 de 31 de marzo general de la comunicación audiovisual. En definitiva, cuantas cuestiones afectan al ámbito de servicios de la sociedad de información, la ley autonómica no tiene una regulación propia, sino que simplemente se remite a otras leyes reguladoras de esas cuestiones. Por lo que los requisitos que sean de aplicación en cada uno de esos casos serán los que en aquellas leyes específicas se establecieren.
La ley 8/2014 también se remite al desarrollo reglamentario respecto de cuestiones de autorización de autorizaciones para el desarrollo de juegos de forma remota y o presencial, en su artículo 8-2 . Por eso serán esas reglamentaciones técnicas donde debe cumplirse el trámite de comunicación a las autoridades europeas en la medida que esas reglamentaciones técnicas puedan constituir una limitación de la libertad de los servicios de la sociedad de información.
Con ese proceder se puede afirmar que la ley del juego autonómica no contiene regulación de servicios propios de la información de modo que se encuentra dentro de la excepción prevista en el artículo 2.5 b) del RD 1337/1999 , porque no se refiere específicamente a tales servicios sino que hace referencia a ellos mediante la remisión a la legislación que sí aborda directamente estas cuestiones.
Por último tanto el derogado Decreto 55/2009 de 11 de septiembre aplicable al caso a tenor de la fecha de los hechos, como después el vigente Decreto 42/2019 de 28 de mayo, han seguido la tramitación prevista en el RD 1337/1999 y Directivas Comunitarias 98/34/CE y 98/48/CE el Decreto 55/2009, y la Directiva 2015/1535/CE el Decreto 42/2019. Ambas disposiciones así lo recogen expresamente, en sus respectivos preámbulos'.
Llegados a este punto desestimamos el recurso contencioso.
SÉPTIMO:En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional hacemos imposición de las costas de esta instancia a la parte actora, si bien las limitamos a un máximo de 2.000 euros
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
PRIMERO: DECLARAMOSla pérdida sobrevenida de objeto en la impugnación de la medida provisional de precinto y cierre del salón de juegos.
SEGUNDO: PROCEDERÁla declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso formulado contra el Acuerdo de 15 de mayo de 2018 que inició el expediente sancionador nº 81/2018.
TERCERO: DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo en todas las demás pretensiones.
CUARTO:Todo ello con imposición de las costas de esta instancia a la parte actora y hasta un máximo total de 2.000 euros.
Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:
1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o
2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
