Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 146/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1377/2018 de 10 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00146/2021

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2018 0001348

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001377 /2018

De D./ña. Samuel, Jose Antonio , Jose Augusto , Virtudes , Zaira , Angustia , María Luisa

ABOGADO, , , , , , JAVIER SANCHEZ SANCHEZ

PROCURADORD./Dª. , , , , , , GLORIA MARIA CALDERON DUQUE

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A.

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 146

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.

ILMOS ./A. SRES./A. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA.

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

En Valladolid a, diez de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso- administrativo nº. 1377/2018, interpuesto por Dª María Luisa, D. Samuel, D. Jose Antonio, D. Jose Augusto, Dª Virtudes, Dª Angustia y Dª Zaira, representados por la Procuradora Sra. Calderón Duque y defendidos por el Letrado Sr. Sánchez Sánchez, siendo partes demandadas la Administración del Estado, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos y Segurcaixa Adeslas, S.A., Seguros Generales y Reaseguros, representada por la Procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el Letrado Sr. Moreno Alemán, impugnándose la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIME RO.-La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUN DO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido este, se dio traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando en el suplico de la demanda el dictado de una sentencia 'por la que anule la actuación administrativa recurrida y condene a la Administración demandada a indemnizar a mis representados con la cantidad de QUINIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (508.450 €), en la proporción y en los términos que se contienen en el fundamento hecho duodécimo de la demanda, con los intereses que correspondan desde la fecha de presentación de esta solicitud hasta su abono efectivo. Con expresa condena en costas a la demandada.'.

TERCE RO.- La representación procesal de las partes demandadas contestaron a la demanda, alegando la legalidad de la resolución presunta recurrida e interesaron la desestimación del recurso con imposición de costas.

CUART O.-Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 3 de febrero del año dos mil veintiuno.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Fundamentos

PRIME RO.-Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª María Luisa, D. Samuel, D. Jose Antonio, D. Jose Augusto, Dª Virtudes, Dª Angustia y Dª Zaira como consecuencia del fallecimiento de Celestino.

Los actores pretenden en este procedimiento, al igual que en la previa vía administrativa, ser indemnizados por los daños sufridos a consecuencia del fallecimiento de su padre y esposo en los términos que indica en el suplico de su demanda, considerando que no se facilitó a D. Celestino el tratamiento adecuado para la enfermedad que padecía (cáncer de vejiga) y que hubiese posibilitado, por lo menos, retrasar su fallecimiento.

Consideran que ha habido una falta de oportunidad que resulta, a juicio de la parte actora, de una infracción de la lex artis, porque el urólogo del Hospital de Medina del Campo que trató a D. Celestino no hizo un estudio correcto del cáncer que éste sufría, por lo que no prescribió los tratamientos adecuados y exigibles, según los protocolos de aplicación, dando lugar a que cuando se descubrió la entidad real del cáncer, no se podía hacer nada, produciéndose su fallecimiento.

SEGUN DO.-A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo y de las pruebas practicadas.

1.- Don Celestino venía siendo tratado por problemas urológicos desde el 25 de mayo de 2008.

2.- En fecha 13 de febrero de 2014 se realizó una ecografía que mostró una lesión polipoidea de 13 mm dependiente de la pared vesical derecha compatible con tumor transicional.

3 .- En fecha 12 de marzo de 2014 ingresó en el Servicio de Urología de forma programada con el diagnostico de 'masa vesical para tratamiento quirúrgico'.

Se realizó una resección transuretral vesical, permaneciendo ingresado hasta el 18 de marzo de 2014.

Se le dio de alta con tratamiento antibiótico y seguimiento por médico de familia.

4.- En fecha 17 de mayo de 2014 se emite el informe anatomopatológico de la muestra enviada, constatándose la existencia de un 'carcinoma urotelial papilar de alto grado de malignidad, con un alto grado de diferenciación escamosa focal y con infiltración de la capa muscular propia (GIIIpT2).'

5.- En fecha 14 de noviembre de 2014 se realizó una Ecografía Renal-Vesical, observándose una vejiga moderadamente distendida, sin identificarse lesiones parietales vesicales ni signos de ectasia pielocalicial.

6.- En fecha 21 de abril de 2015 se realizó estudio radiodiagnóstico (ECO Renal-Vesical) que indicó riñones sin alteraciones ecográficas significativas, vejiga a replección sin imágenes polipoideas ni litiasicas en su interior.

7.- En fecha 20 de abril de 2015 se realiza un informe citológico que indica una citología sospechosa para malignidad.

8 .- En fecha 29 de abril de 2015 se realiza un uretrocitoscopia, no evidenciándose lesiones exofíticas, presentando áreas hiperhémicas y herbáceas.

9.- En vista de esos hallazgos, en fecha 26 de agosto de 2015 ingresa en el Servicio de Urología de forma programada para una resección de área exofitica vesical.

Se realiza una Resección Transuretral Vesical y es dado de alta el 29 de agosto de 2015.

10.- En fecha 12 de febrero de 2016 se realiza una ecografía renal-vesical, con resultado normal.

11.- En fecha 11 de mayo de 2016 se realiza una citología vesical, objetivándose la existencia de atipias y se sospecha de malignidad.

12.-En fecha 26 de octubre de 2016 se realiza una ecografía renal-vesical, recomendándose ampliar estudio para confirmar o descartar malignidad.

13.- En fecha 14 de noviembre de 2016 acude a consulta de Urología, refiriendo episodio de infección urinaria y urgencia miccional.

14.- En fecha 6 de marzo de 2017 se realiza una ecografía renal-vesical y se recomienda correlación para descartar malignidad de forma definitiva.

15.- En fecha 19 de junio de 2017 se realiza citología que fue positiva para células atípicas, consistente con carcinoma urotelial y al día siguiente se realiza una ecografía urogenital que pone de manifiesto el hallazgo casual de dos nódulos hepáticos de 4 cm y 1 cm 'muy sugerentes de metástasis', recomendándose pruebas complementarias.

16.- En fecha 30 de junio de 2017 acude al servicio de Urgencias del Hospital de Medina del Campo por polaquiuria con dificultad para orinar. Se diagnostica prostatismo y se coloca sonda vesical hasta valoración próxima por Urología, siendo dado de alta ese mismo día.

17.- En fecha 5 de julio de 2017 acude a consulta de Urología para valoración, siendo diagnosticado de HBP Ca vesical, siendo incluido en lista de espera para Resección Transuretral Vesical.

18.- En fecha 6 de septiembre de 2017 ingresa en el Servicio de Urología del Hospital de Medina del Campo para la realización de la Resección Transuretral Vesical y biopsia vesical.

Se descarta malignidad en los segmentos recibidos y se diagnostica de 'cistitis papilar/polipoide'. Se menciona le hallazgo casual de dos nódulos hepáticos, sugerentes de metástasis.

Durante su ingreso se realiza estudio ampliado con TC-ganma-RNM-PET y es dado de alta el 25 de septiembre de 2017.

19.- En fecha 27 de septiembre de 2017 ingresa en el Hospital Universitario La Paz de Madrid, donde es diagnosticado de 'carcinoma urotelial vesical con metástasis a nivel paraesofágico, ambos campos pulmonares, metástasis hepáticas, en bifurcación ilíaca común derecha, ilíaca izquierda interna y grasa perirrectal'.

20.- En fecha 10 de octubre de 2017 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Río Hortega por cuadro de dos días con vómitos de contenido líquido, deposiciones líquidas además de debilidad e hiporexia.

Se le pautó tratamiento con Primperan y dieta blanda, siendo dado de alta el mismo día.

21.- En fecha 4 de noviembre de 2017 ingresa en el Servicio de Oncología del Hospital Río Hortega de Valladolid a través del Servicio de Urgencias con el diagnóstico de cáncer urotelial avanzado con afectación hepática, paraesifágica, pulmonar bilateral, falleciendo a causa de su enfermedad ('carcinoma urotelial vesical') el 14 de noviembre de 2017.

CUART O.-Expuestos los antecedentes necesarios hemos de recordar que el artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10- 2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente',insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

QUINT O.-Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

SEXTO .-En el presente caso, el título de imputación que alega la parte actora es la pérdida de oportunidad, lo cual ha resultado acreditado por las pruebas periciales practicadas por ambas partes y por el informe de la Inspección Médica.

En efecto, en dicho informe se señala que el informe anatomopatológico de la muestra enviada (17 de mayo de 2014) indicó la existencia de un 'carcinoma urotelial papilar de alto grado de malignidad, con un alto grado de diferenciación escamosa focal e infiltración de capa muscular propia (GIII pT2)'.

Sin embargo, no se realizó ningún estudio de extensión del tumor, lo cual era obligado, y por lo tanto, las decisiones terapéuticas se tomaron tan solo sobre la base de un tumor T2 (con infiltración de la capa muscular), sin conocer si existía afectación ganglionar (N) o la distancia (M).

Es importante tener en cuenta que el estudio de extensión hubiese determinado si se trataba de una enfermedad limitada a la vejiga, con afectación ganglionar, pero sin enfermedad a distancia, o con afectación de órganos a distancia, y según dichos datos, diseñar el tratamiento correspondiente.

Hay que añadir, como pone de manifiesto la Dra. Luisa, perito de la parte codemandada, que el paciente tenía 72 años, una vida normal y sin 'comorbilidades importantes', siendo por ello un candidato a seguir un tratamiento activo, que no se llevó a cabo, ya que el médico que le atendía prescribió únicamente un seguimiento, sin reclamar un estudio de la posible afectación ganglionar y a otros órganos.

Ahora bien, y según resulta del informe de dicha doctora, 'el tratamiento expectante con realización periódica de ecografías y citologías y RTU de vejiga no constituye una opción de tratamiento en este caso' máxime, habría que añadir, cuando se prescribe ignorando ese estudio de extensión, que no se hizo, ni se echó en falta por parte del doctor, responsable del paciente.

Consiguientemente la infracción de la lex artis en este punto es evidente y realmente no es cuestionado por ninguna de las partes.

Por otro lado, el informe citológico del 20 de abril de 2015 indicó 'citología sospechosa para malignidad', pero en la historia clínica no consta que se realizasen pruebas adicionales, ni un cambio en la actitud diagnóstico-terapéutica en función de ese resultado.

De la misma manera, el 11 de mayo se realizó una citología vesical, objetivándose la existencia de atipias, sospechándose de malignidad, aunque no hubiese un resultado concluyente, pero tampoco se hizo ningún estudio complementario.

También hay que tener en cuenta que tras las pruebas realizadas el día el 26 de octubre, se recomendó ampliar el estudio para confirmar o descartar malignidad, pero nada se hizo.

Esas infracciones de la lex artis dieron lugar a que la enfermedad metastásica se diagnosticase de forma casual (octubre de 2017), cuando el tumor estaba ya muy extendido.

No hay duda, según resulta de los informes periciales y del informe de la Inspección Médica que, de haberse realizado antes pruebas de extensión tumoral, el tratamiento y el pronóstico hubiera sido diferente.

Es verdad que se trataba de un cáncer muy agresivo y que igualmente los posibles tratamientos que hubieran debido aplicarse tendrían sus dificultes y efectos secundarios.

Pese a ello, es evidente que el paciente tenía derecho a conocerlos y a elegir la mejor opción y que la Dra. Nieves ha manifestado que esos tratamientos eran los que se tenían que haber aplicado.

SÉPTI MO.-Conforme al informe elaborado por el Dr. Mariano, que es el que de manera más exhaustiva ha analizado la pérdida de oportunidad que, como título de imputación se invoca, se puede concluir que el retraso en el diagnóstico y tratamiento es el periodo que discurre entre el 12 de marzo de 2014 y el 20 de junio de 2017 y que el paciente en el momento inicial tendría un cáncer de vejiga en estadio II, con una agresividad media-alta, siendo candidato a un tratamiento de intento curativo quirúrgico mediante cistectomía y tratamientos de quimioterapia complementarios.

En el mismo informe se señala que la tasa de supervivencia en las series modernas se sitúa en el 50% de supervivientes a los 5 años en estos pacientes.

Prácticamente, el resto de los peritos han coincidido en esta tasa y la propia parte actora viene a admitirlo en conclusiones.

Por lo tanto, ha resultado acreditado que ha habido una infracción de la lex artis que ha impedido que D. Celestino tuviese el tratamiento adecuado al cáncer que sufría, lo que provocó que su fallecimiento se produjese antes de lo esperable.

OCTAV O.-Declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos expuestos, debemos resolver la cuestión relativa a la indemnización procedente.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2018 (recurso de casación 2302/16) en el Fundamento de Derecho Séptimo dice: " Suscitado el debate en la forma expuesta la cuestión no tiene fácil solución, máxime cuando esa determinación ha de hacerse en vía de recurso de casación. En efecto, si ya con carácter general la fijación de una indemnización ofrece la complejidad en el supuesto general de responsabilidad patrimonial cuando sea apreciable la actuación contraria a la 'lex artis', dada la dificultad que comporta la indemnización de los daños personales vinculados a la salud o la vida, la determinación es mucho más difícil cuando se trata de indemnizar los daños por esa probabilidad que comporta la pérdida de oportunidad que, adelantémoslo, nunca comporta una indemnización que comprenda la totalidad de los daños ocasionados, lo que genera la dificultad de que no pueden tomarse como criterios de valoración el cálculo que se hace en la demanda por el actor.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera ha venido declarando que cuando se aprecia la concurrencia de falta de oportunidad, la indemnización no puede estar referida a la cuantificación del resultado de la actuación médica. Es decir, en el caso de autos, la indemnización no puede estar vinculada a la situación de gran invalidez en que ha quedado el recurrente.

Basad a la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013 ), es necesario ' valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 ).' Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009 ), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización 'por la totalidad del daño sufrido', sino que la misma ha de establecerse 'en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad...' También hace referencia a ese ' grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ' la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010 )".

NOVEN O.-En el caso que nos ocupa, tanto la parte actora como la parte demandada atienden a los criterios que resultan del baremo aprobado para accidentes de tráfico (Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación).

Este baremo no es vinculante en la materia que estamos enjuiciando, pero sí constituye un criterio orientativo.

Partiendo del mismo, y de no tenerse en cuenta la pérdida de oportunidad, procedería reconocer a Dª. Zaira la cantidad de 103.000 € por perjuicio personal básico y 400 € por perjuicio patrimonial, resultando un total de 103.400.

Bajo la misma premisa, procedería reconocer a cada uno de los hijos (Dª María Luisa, D. Samuel, D. Jose Antonio, D. Jose Augusto, Dª Virtudes, Dª Angustia) la cantidad de 20.000 € por perjuicio patrimonial básico y 400 € por perjuicio patrimonial, resultando un total de 20.400 €.

Todo ello hace un total de 225.800 € (103.400+20.400x6).

Habida cuenta de que la pérdida de oportunidad se ha fijado en un 50%, dicha cantidad debe reducirse en esa cuantía, lo que da un resultado final de 112.900 €, correspondiendo a Dª Zaira 51.700 € y a cada uno de los hijos 10.200 €.

Los conceptos en virtud de los cuales la parte actora pretende aumentar tales cantidades ni se corresponden con concretas alegaciones, ni tampoco han sido objeto de ninguna prueba, debiéndose precisar que los hijos son todos mayores de edad y que viven de manera independiente, por lo que no procede incrementar las cantidades que hemos fijado.

Sí ha sido objeto de una específica alegación y prueba los daños que se reclaman por la atención recibida por el urólogo que trató a D. Celestino y el largo proceso de la enfermedad desde el año 2014 hasta el año 2017.

A tal efecto se ha practicado prueba pericial y las psicólogas concluyen que la afectación propia derivada del fallecimiento de un ser querido se ha visto agravada por lo traumático del discurrir de la enfermedad y por la pérdida de oportunidad que ha quedado constatada e igualmente destacan que han sido las desavenencias con el médico que atendió a D. Celestino lo que ha desembocado en el procedimiento judicial.

Tanto en la demanda y como en conclusiones se destaca que dicho facultativo se negó en reiteradas ocasiones, pese a la insistencia de la familia, a ampliar las pruebas diagnósticas y variar el tratamiento, pese a que el mismo claramente estaba resultando ineficaz, a la vista del deterioro que sufría el estado de salud de D. Celestino.

Todo ello, a juicio de las psicólogas, ha hecho que al dolor por la pérdida del padre y esposo se añada sentimientos negativos de rabia, impotencia, e, incluso, culpa.

Y a ello se une la falta de una explicación o disculpa por parte de dicho facultativo que viniese a paliar ese daño.

A la vista del resultado de esta prueba, nos parece que en este caso concurren circunstancias que justifican que la indemnización resultante deba incrementarse a razón de 1000 euros por cada uno de los perjudicados.

En consecuencia, debe reconocerse a Dª Zaira la cantidad de 57.700 € y a cada uno de los hijos la cantidad de 16.200 €.

La cantidad se fija a tanto alzado y de manera igualitaria para todos ellos, pese a que, según destacan las psicólogas, cada uno de los miembros del núcleo familiar lo ha vivido de manera distinta, ante la falta de una prueba más concreta para cuantificarlo de manera individual y ante la falta de individualización por parte de la actora.

Se tiene en cuenta también las expectativas de supervivencia, la indemnización ya reconocida por la pérdida de oportunidad y todas las demás circunstancias concurrentes en especial la propia existencia de la enfermedad y su pronóstico.

Con el fin de lograr la reparación integral del daño causado la indemnización fijada devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, debiéndose condenar a su pago a la Administración demandada, ya que la parte actora no deduce ninguna pretensión en relación a la Compañía aseguradora.

DÉCIM O.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, las costas de imponen a las partes demandadas, habida cuenta de que la demanda se estima en lo sustancial, no apreciándose la más mínima duda en relación a la existencia del título de imputación alegado.

Teniendo en cuenta el trabajo realizado, así como las pruebas practicadas se fija como límite máximo la cantidad de 3000 euros, IVA excluido, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIME RO.-Estimar parcialmente el presente recurso contencioso número 1377/2018 interpuesto por la representación procesal de por Dª María Luisa, D. Samuel, D. Jose Antonio, D. Jose Augusto, Dª Virtudes, Dª Angustia y Dª Zaira y, como consecuencia de ello anular el acto administrativo impugnado.

SEGUN DO.-Reconocer el derecho de los actores a ser indemnizados, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno, a cuyo pago de condena a la Administración demandada.

TERCE RO.-Las costas de imponen a las partes demandadas en los términos expuestos en el último Fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados a partir del día siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados, salvo el Magistrado Sr. FRESNEDA PLAZA, de permiso oficial, firmando en su nombre la Presidenta de la Sala Sra. MARTINEZ OLALLA.