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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 146/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 42/2021 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 146/2021
Núm. Cendoj: 09059330012021100157
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:2935
Núm. Roj: STSJ CL 2935:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00146/2021
Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos. Procedimiento abreviado número 252/2019
En Burgos a dieciséis de julio de dos mil veinte.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación núm.
Habiendo sido parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Burgos, defendida y representada por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en Burgos, en defensa y representación de la misma que por ley ostenta.
Antecedentes
'Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente arriba referencia y confirmo la resolución recurrida en su integridad.
Con condena en costas a la parte actora en el límite antedicho.'
Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña Mª Begoña González García, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia 22/2021, de 3 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos, en el Procedimiento 252/2019, por la que se desestima el recurso interpuesto por los ahora apelantes, contra la Resolución de 2 de septiembre de 2019 del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Administración de la Seguridad Social de Burgos de 10 de junio de 2019, por la que se que anula alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora por cuenta ajena y se reconoce de oficio su alta en Régimen Especial de trabajadores Autónomos como familiar colaboradora con fecha real de alta el 1 de junio de 2018 y fecha de efectos el 1 de marzo de 2019.
Y dicha sentencia desestima el recurso interpuesto en base a la siguiente fundamentación jurídica, que se recoge en su Fundamento de Derecho Tercero, tras exponer las pretensiones de las partes concluye que:
'....
Así las cosas, el recurso no puede prosperar en ninguna de argumentaciones; para empezar, la demanda denuncia el carácter simplista de la resolución impugnada por cuanto - según entiende la parte actora- excluye la condición de ajenidad únicamente atendida la cotitularidad de la cuenta bancaria en que cobra la esposa del empleador, en base a los efectos propios de la sociedad de gananciales, y hace una reflexión que también reproduce en trámite de conclusiones según la cual la regulación legal de este régimen económico matrimonial no se ajusta al verdadero sentido que debe dársele, atendidas las exigencias de no discriminación de la LO 03/07 y a la Ley 06/17 que regula las bonificaciones a las que se acogieron y tacha de costumbre machista y patriarcal el hecho de hacer constar la cotitularidad en cuentas bancarias de la esposa y no al contrario respecto al esposo, y sus consecuencias legales. Respecto del primer argumento hay que decir que la resolución impugnada no es precisamente simple ni resuelve la cuestión en la mera cotitularidad de la cuenta corriente bancaria sino que expone toda una serie de fundamentos jurídicos (que obvia examinar la demanda) por los cuales contrataciones de familiares como la que aquí ocupa no tienen la consideración de relación laboral en cuanto a ajenidad, y, por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico se parte de la presunción de no laboralidad que será la que el recurrente deba destruir mediante prueba en contra. No sólo con alegaciones ni reflexiones de lo que puede entenderse sería más o menos ajustado al caso, sino que es necesario prueba y acreditación.
Así, la resolución impugnada no se queda en el hecho de la cotitularidad sino que cita con acierto el art. 3 del D 2530/70 que regula el régimen especial de la SSoc. e indica que estarán obligatoriamente incluidos en él, apartado d) el cónyuge que de forma habitual, personal y directa colaboren con el empleador... siempre que no tengan la condición de asalariados.
E igualmente, se cita el art. 305 apartado 2.k) del RDL 08/2015 que aprueba el TXTLGSS que establece la misma presunción de no laboralidad cuando dice que estarán obligatoriamente incluidos en el régimen especial cónyuge y parientes que realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena. Lo que se refuerza con el art. 12.1 del mismo texto legal.
Finalmente cita el art. 1 del RDL 02/15 que aprueba el TXTETT excluyendo su aplicación a trabajos familiares entendiendo por tales los supuestos de convivencia, salvo prueba en contra que acredite la condición de asalariado.
Además de ello, se cita jurisprudencia que refiere a la Sala de lo social en sentencia de fecha 13/03/2001 que afirma que no puede apreciarse ajenidad cuando los frutos o resultados de la actividad se destinan a un fondo social o familiar común.
A partir de aquí, verificado que en el caso que afecta a los recurrentes no sólo hay convivencia sino también que el resultado del trabajo de la esposa se destina al acervo común, estando vigente sociedad de gananciales con los efectos que de ella derivan, efectos que no fija la resolución impugnada sino que se producen ex lege -en particular art. 1344 del CC que declara comunes ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cónyuges, y les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella- la conclusión no puede ser otra que la que fija la Administración demandada. No es posible aceptar el argumento de la demanda que achaca de simplista a la resolución impugnada cuando está evidenciando una presunción, la de no laboralidad, que corresponde destruir a la parte que la niega. Siendo no la TGSS sino la legislación que cita, la que impide de forma general atribuir ajenidad a la relación laboral entre familiares a pesar de las bonificaciones que recoge la norma aplicada hasta ahora por los recurrentes. Esa presunción rige de forma general y viene dada, entre otras características, por la convivencia de los familiares que además tienen vínculos laborales y por tanto corresponde a éstos que la niegan probar que sí se da esa nota de ajenidad que la norma niega de antemano.
En el caso de los recurrentes, atendida precisamente la cotitularidad de la cuenta bancaria en la que la esposa contratada residencia las retribuciones de su trabajo no es posible entender que su trabajo lo desempeñe por cuenta ajena y ello porque, en atención al origen de esos fondos compartidos (que es el factor determinante para descubrir la verdadera cotitularidad como indica la Resolución DGT que cita el recurso), provienen del trabajo de la esposa todas las retribuciones que perciben ambos cónyuges por su trabajo son comunes, y les corresponderán por mitad, consecuencia del régimen de gananciales que además, en este caso, rige el matrimonio de los cónyuges. Por tanto, no sólo es la cotitularidad de la cuenta la que determina la falta de ajenidad (que si puede constituir reflejo de lo que ha sido una sociedad anterior poco acorde con el protagonismo que adquirido la mujer y trabajadora en nuestros tiempos), sino que este dato coadyuva a que la presunción de no laboralidad se refuerce, teniendo presente que el régimen de gananciales aquí vigente hace inevitable que las retribuciones que reciben ambos sean comunes. Atendido el origen de esos fondos igualmente la respuesta iba a ser la de compartir los frutos obtenidos del trabajo desempeñado, por tanto, no es posible apreciar la ajenidad que defiende la demanda.
En estos términos, no cabe tampoco entender que se está derogando la DA7ª que regula las bonificaciones hasta ahora aplicadas, pues en todo caso esta norma posterior en el tiempo a las citadas deberá aplicarse atendido el contexto en que se halla y, principalmente, los antecedentes legislativos que la preceden, sin posibilidad de omitirlos, y siendo que la regulación general citada impone una presunción de no laboralidad deberá ser el familiar contratado quien deba acreditar su condición de asalariado para que sean viables esas bonificaciones, lo que al caso no ha tenido lugar.
Igualmente, no es posible apreciar vulneración de la LO 03/2007 que impide toda discriminación por razón de sexo y obliga a las administraciones públicas a remover factores para erradicar esos tratos discriminatorios pues al caso que se analiza la diferencia de trato dimana de una diferencia sustancial de supuestos de hechos, y es que al margen de que la mujer haya dado entrada en la titularidad de su cuenta al esposo, y no al contrario, lo que determina al caso un trato desigual no es tanto eso como que haya optado por un régimen económico matrimonial determinado -sociedad de gananciales- y no por otro -separación de bienes o régimen de participación en ganancias- siendo aplicables las consecuencias jurídicas que le son propias, de forma que si por disposición legal son comunes todas las retribuciones obtenidas por el desempeño del trabajo y a mayores los dos esposos figuran cotitulares de la cuenta bancaria en que se cobran esas retribuciones, no es posible apreciar ajenidad al caso como indica la Sala de lo Social en sentencia de 30/04/2001 (citada en la Sentencia del TSJ de Madrid que se aporta con la contestación) y, por tanto, ninguna vulneración se aprecia en este sentido ni es posible que la Administración eluda la normativa legal al tratarse de la comparativa de hechos sustancialmente diferentes y con consecuencias jurídicas distintas.
Por último añadir que tampoco cuestiones de indefensión pueden llevar a la nulidad de la resolución impugnada pues en este recurso como se verifica fácilmente el recurrente ha podido hacer valer cuantas alegaciones y medios de prueba ha entendido precisos para impugnar las resoluciones impugnadas, haciendo real esa defensa que sin éxito niega; y sin que sea posible estar a la cita jurisprudencial que aporta en la vista la parte actora por cuanto refiere a un supuesto bien distinto al que aquí ocupa, en el que se admite acreditada la ajenidad respecto de la relación laboral constituida con hijos menores de 30 años y conforme a la Ley 20/07 del Estatuto del Trabajador autónomo que nada tiene que ver con el supuesto que afecta a los recurrentes.
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.'
La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:
1.- Que la sentencia apelada infringe, lo dispuesto en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 6/ 2017, de 24 de octubre, ya que la sentencia recurrida ciñe la desestimación del recurso exclusivamente en el hecho de que los actores forman matrimonio contraído bajo el régimen de sociedad de gananciales, siendo la consecuencia de ello, la existencia de un acervo común derivado de lo establecido en el art. 1344 del Código Civil.
Fundamentando las anteriores conclusiones, además, en lo establecido en el art. 3 del Decreto 2530/1970 y en el art. 305, apartado 2.k) del RDL 8/ 2015, que determina la afiliación obligatoria en el régimen especial de la Seguridad Social del cónyuge que no tenga la condición de asalariado, así como la presunción de no laboralidad contemplada en el art. 1 del RDL 2/ 2015, Estatuto de los Trabajadores.
2.- Que la resolución de 10 de junio de 2019 por la que se anula el alta en el régimen general de la actora, se dice como único y exclusivo motivo para justificar dicha anulación, en que la 'supuesta retribución' se ingresa en la cuenta común de ambos cónyuges, según certificado aportado por la entidad financiera son titulares de la cuenta, en la que se ingresa la retribución, Doña Paulina y Don Adrian.
Siendo este y no otro, el motivo alegado por la administración para reconocer el alta en el RETA de la Sra. Paulina tras ser anulada su alta en el Régimen General.
Y que ha sido tras el recurso de alzada interpuesto cuando se fundamentó la desestimación del recurso en el artículo 1344 del Código Civil, ausente en la motivación hasta entonces, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley 39/ 2015, de Procedimiento Administrativo, pues la cotitularidad de una cuenta bancaria, como fundamento para eliminar el carácter laboral de la relación, nada tiene que ver con el régimen de gananciales que resulta aplicable al matrimonio de los actores, habiéndose introducido un motivo desestimatorio nuevo en la resolución del recurso de alzada y referido al régimen económico de los cónyuges, régimen económico ganancial en el que se basa la sentencia apelada para desestimar la demanda, al apreciar que el mismo elimina el carácter de ajenidad de la relación laboral.
3.- Y que la demanda debió ser estimada porque los motivos alegados en las resoluciones recurridas carecen de relevancia jurídica ya que la administración demandada no ha puesto en duda la efectiva prestación de servicios por parte de Dª Paulina en el negocio que explota su marido: contrato de trabajo a tiempo parcial, relación de horas de presencia y nóminas junto con sus justificantes bancarios del pago .
Siendo el único motivo alegado en la resolución que anuló el alta de la actora en el Régimen General, el de la interpretación que ha de darse a la circunstancia de que la actora perciba su nómina en una cuenta bancaria que de la que es cotitular el marido, por lo que, según se dice en la resolución, dicha particularidad supondría, al amparo de lo previsto en el art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores, que 'no hay una transmisión real del salario a la trabajadora dado que la retribución se ingresa en una cuenta en la que también es titular el propio empresario'.
Por lo que, la resolución administrativa elimina la condición de la ajenidad por el destino del salario, al compartir cuenta bancaria trabajador y empresario, y no por su origen: matrimonio bajo el régimen de sociedad de gananciales, como hace la sentencia apelada en el Fundamento de Derecho Tercero, donde además llega a vincular directamente la clase del régimen económico matrimonial a la existencia y acreditación de laboralidad, estando disconformes con esa interpretación que se hace en la sentencia apelada, respecto a la exclusión legal de la condición de laboralidad a toda contratación del cónyuge casado bajo el régimen económico de sociedad de gananciales porque si se considera discriminatorio la determinación de laboral o no de una relación de trabajo en función de la zona de España en la que se haya casado o se resida, negando que la interpretación que se hace en la sentencia de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 6/ 2017, de 24 de octubre , excluya a los cónyuges sometidos al régimen común que no hayan optado por el régimen de separación de bienes, o por cualquier otro, se cita en contra del precedente mentado por la sentencia apelada, la sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 17 de noviembre de 2020, en el recurso 1035/2019.
Así como que la Disposición Adicional Séptima de la Ley 6/2017, de 24 de octubre no ha querido excluir de la contratación, y por tanto de la bonificación del 100% de las cuotas a la Seguridad Social, al cónyuge casado bajo el régimen de sociedad de gananciales, por lo que al no haberse apreciado fraude en la contratación, ni la TGSS ha opuesto ningún otro motivo que la exclusiva cotitularidad de ambos esposos de la cuenta de la esposa trabajadora, es por lo que procede anular la resolución recurrida y estimar el presente recurso, pues la peculiaridad de la cotitularidad de la cuenta bancaria donde se abonan las nóminas se califica negativamente en la propia sentencia, dados los términos de la misma, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instancia.
La parte apelada alega los siguientes motivos de oposición al recurso de apelación:
1.- Frente a la invocada infracción de lo dispuesto en el DA 7 de la Ley 6/2017 de 24 de octubre que regula la bonificación en la contratación de trabajadores por cuenta ajena por parte del empresario autónomo, que no se ha producido la misma, ya que la normativa citada establece, bajo el cumplimiento de determinados requisitos, el derecho a la bonificación en la cuota empresarial por contingencias comunes durante doce meses por la contratación indefinida por el trabajador autónomo, como trabajadores por cuenta ajena, de su cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive .
Para tener derecho a esta bonificación en el momento de la contratación aportaron los recurrentes una declaración relativa a que reunían todos los requisitos establecidos en la citada norma.
Hay que tener en cuenta, como recoge la resolución impugnada que el alta de la esposa, como trabajadora por cuenta ajena, se produce sólo 8 días antes de la fecha en que el actor solicita acogerse a la modalidad de jubilación activa lo que permite compatibilizar el 100 por cien de la pensión de jubilación con un trabajo por cuenta propia, siempre que se acredite haber contratado a un trabajador por cuenta ajena, por lo que hay indicios más que evidentes de que la contratación por cuenta ajena de la esposa se produjo por este motivo, poder compatibilizar trabajo con el 100 por cien de la pensión de jubilación.
Fue el propio actor el que aportó en la Administración de la Seguridad Social, después de requerido para acreditar el trabajo por cuenta ajena de su esposa, diversa documentación para acreditar la existencia de una relación laboral por cuenta ajena con su esposa y entre dicha documentación aportó la cotitularidad de la cuenta donde se ingresa la nómina de la esposa, cotitularidad de ambos esposos, casados en régimen de gananciales, por lo que en fecha 10 de junio de 2019 se dictó Resolución por la que se anulaba el alta de fecha 22 de junio de 2018 en el Régimen General de la Seguridad Social y se reconocía el alta el RETA como familiar colaborador.
Por lo que al quedar anulado el alta en el Régimen General de la esposa del trabajador autónomo ya no cumpliría los requisitos de la DA 7 citada para acogerse a tal bonificación.
2.- Frente a la alegación de que la Administración solo tuvo en cuenta la cotitularidad de la cuenta de los esposos para anular el alta en el Régimen General de la esposa, se opone que las Resoluciones administrativas están perfectamente motivadas con los fundamentos expresados en las mismas y el recurrente ha podido presentar alegaciones y pruebas desde el primer momento para acreditar la existencia de una relación por cuenta ajena con su esposa, como efectivamente hizo y así se recoge en la Resolución administrativa de fecha 2 de septiembre de 2019, por lo que no se desprende falta de motivación que dé lugar a indefensión.
Y sobre que sólo se ha tenido en cuenta la cotitularidad de la cuenta donde se ingresaba la supuesta nómina de la esposa, que dicha cotitularidad de la cuenta resulta muy relevante para acreditar que efectivamente no concurre la nota de ajenidad del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores para considerar a la esposa trabajadora por cuenta ajena, por lo que no se destruye la presunción de no laboralidad de los artículos 305.2 k y 1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS.
3.- Se opone finalmente al último motivo del recurso en el que el recurrente afirma que la relación de la esposa con el trabajador autónomo era laboral, puesto que ha quedado suficientemente acreditado que no existe ajenidad, en los frutos, cuando como en el caso que nos ocupa, la actora casada en gananciales percibe sus nóminas en una cuenta titularidad de los dos esposos, con lo que es evidente que no hay una transmisión real del salario , como resulta de la sentencia de 15 de abril de 2014 del TSJ de la Comunidad de Madrid, los beneficios de la empresa individual del esposo en la que presta servicios la recurrente los aprovecha la sociedad de gananciales, sin que conste que el abono de dichas nominas se hace con dinero ajeno a la sociedad de gananciales.
Y que no se ha acreditado el carácter asalariado de la esposa respecto de su cónyuge, por lo que opera la presunción de no laboralidad, puesto que existe convivencia entre la Sra. Paulina y el titular o dueño del centro de trabajo y no concurre el requisito de ajenidad, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.
Debemos partir de la obligación que impone el artículo 305.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que indica que a los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos:
....
k) El cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.
Así como el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito regulado por esta ley, en su letra e), precisa que:
Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
Finalmente la Disposición Adicional Séptima. Bonificación por la Contratación de Familiares del Trabajador Autónomo de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, establece que:
1. La contratación indefinida por parte del trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena de su cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, dará derecho a una bonificación en la cuota empresarial por contingencias comunes del 100 por 100 durante un período de 12 meses.
2. Para poder acogerse a esta bonificación será necesario que el trabajador autónomo no hubiera extinguido contratos de trabajo, bien por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido declarados judicialmente improcedentes, bien por despidos colectivos que hayan sido declarados no ajustados a Derecho, en los doce meses anteriores a la celebración del contrato que da derecho a la bonificación prevista.
3. El empleador deberá mantener el nivel de empleo en los seis meses posteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la citada bonificación. A efectos de examinar el nivel de empleo y su mantenimiento, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes, los despidos colectivos que no hayan sido declarados no ajustados a Derecho, así como las extinciones causadas por dimisión, muerte o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, o por resolución durante el periodo de prueba.
4. La bonificación de cuotas prevista en esta disposición adicional se financiará con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal.
5. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en ejercicio de las competencias que le atribuye la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, procederá a la comprobación del cumplimiento de las condiciones que regulan las bonificaciones a que se refiere la presente disposición adicional.
6. En lo no previsto en esta disposición, será de aplicación lo dispuesto en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, salvo lo establecido en sus artículos 2.7, 6.1.b) y 6.2.
Como resulta igualmente del contenido de las resoluciones impugnadas que obran en el expediente administrativo, acontecimiento 2 del expediente digital, la resolución de anulación del alta en el régimen general de 10 de junio de 2019, solo recoge en el apartado 4 de los hechos que de la documentación aportada no puede deducirse que exista relación laboral, puesto que la supuesta retribución se ingresa en la cuenta común de ambos cónyuges, según el certificado de la entidad financiera son titulares de la cuenta en la que se ingresa la retribución de la Sra. Paulina y en la resolución del recurso de alzada, se añade en los dos últimos apartados del Fundamento legal segundo que no se ha acreditado el carácter asalariado de Doña Paulina, por lo que opera la presunción de no laboralidad, dado que se ha reconocido que existe convivencia y que no concurre el requisito de la ajenidad, ya que el resultado de los trabajos prestados se destinan al patrimonio de la familia de la que forman parte, máxime el régimen de gananciales que resulta aplicable conforme establece el artículo 1344 del Código Civil y el artículo 1362.4 del mismo texto legal.
Como cabe apreciar del contenido de sendas resoluciones las razones por las que se niega la consideración de trabajadora por cuenta ajena de la recurrente, vienen determinadas por que la retribución se ingresa en una cuenta de la que son cotitulares ambos cónyuges y como consecuencia del régimen ganancial que resulta aplicable al matrimonio se hacen comunes para ambos los bienes obtenidos por cualquiera de ellos que se destinan a atender los gastos ocasionados por la explotación de negocios o el desempeño de la profesión de cada cónyuge y ello con independencia de que se elaboren nóminas y se efectúen transferencias o se formalice un contrato de trabajo, pero como se deduce de sendas resoluciones, que mantienen el mismo sentido respecto del motivo determinante de la consideración de la no laboralidad, no se puede considerar como pretende la parte recurrente que en la resolución del recurso de alzada se hayan introducido indebidamente argumentos jurídicos que no fueron expuestos en la inicial resolución que modifica el alta, sino lo que hace debidamente es dar respuesta a los argumentos expuestos por los recurrentes en su recurso de alzada.
Dicho lo cual, es evidente que la normativa expuesta parte del criterio de negar la nota de la laboralidad o contratación por cuenta ajena, cuando de cónyuges convivientes se trata y ello porque no aparecen debidamente concurrentes las notas de ajenidad que definen una relación laboral por cuenta ajena, lo que aquí aparece corroborado por el dato de que como las nóminas se perciben en una cuenta de la que son cotitulares ambos cónyuges, resulta por aplicación de las reglas del régimen económico aplicable al matrimonio que dichos ingresos deben atender a los gastos ocasionados por la explotación de los negocios, de lo que se concluye la procedencia del encuadramiento en el RETA como familiar colaborador y no como trabajador por cuenta ajena, al no concurrir la nota de ajenidad.
No se ha argumentado en ningún momento por la Administración, salvo en el escrito de oposición a la apelación que nos encontráramos ante una contratación simulada o ficticia, sino el único dato relevante es el destino de los salarios percibidos por la actora, siendo ello así y conociendo que en nuestro derecho rige la presunción de no relación por cuenta ajena, cuando de relaciones laborales familiares se trata, debiendo ser considerados como trabajadores por cuenta propia, lo cierto es que en este caso el dato referido al destino del salario y el régimen económico que rige en el matrimonio de los cónyuges si puede ser determinante para considerar que no existe la relación laboral por cuenta ajena, sin que ello suponga un trato discriminatorio respecto a los cónyuges sometidos a tal régimen económico, dado que el mismo es susceptible de ser modificado en cualquier momento mediante capitulaciones matrimoniales y lo que implica dicho régimen es la confusión de patrimonios entre el perceptor de las rentas y el pagador de las mismas, así como el riesgo y asunción de gastos correspondientes a la explotación de negocios o ejercicio de la profesión de cada cónyuge, por lo que no resultaría acreditado ni el pago efectivo de los salarios, ni la relación de dependencia o sometimiento al poder de dirección del empleador, por lo que en este mismo sentido ha concluido la reciente sentencia del TSJ de Cataluña, sec. 2ª, de 14 de marzo de 2019, nº 184/2019, recurso 539/2017 y por tanto no se puede reprochar a la misma que no contemple la situación actual, en la que se concluye que:
En el presente supuesto el recurrente es esposo de la empresaria Dª Delia y conviven juntos en el domicilio familiar. Es evidente que concurre voluntariedad, dependencia y retribución salarial (elementos propios de la relación laboral) pero falta la ajenidad por cuanto no hay transmisión de los frutos o resultados del trabajo prestado, sino que estos se destinan a un fondo social o familiar común, por lo que no puede hablarse de relación laboral entre familiares que conviven. De ello extraemos que la presunción no se desvirtúa por el hecho de presentar documentos tales como contratos, nóminas o cotizaciones (en el presente caso se aportan las hojas de salario percibido por el recurrente desde el 1/2011 al 10/2013) sino que lo que se requiere es la destrucción de la presunción legal con demostración de que verdaderamente el trabajador se encuentra sometido al círculo extraño empresarial del que se extrae la existencia de ajenidad, cosa que no sucede en este caso.
Trasladando la cuestión al ámbito de la Seguridad Social, el art. 12.1 de la LGSS dispone que 'a efectos de lo dispuesto en el art. 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo'.
Por tanto y también bajo presunción iuris tantum, el trabajador familiar no estará incluido en el Sistema de Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena.
La respuesta a ello nos la ofrece el art. 305.2 k) de la LGSS cuando señala que estarán incluidos en el RETA 'el cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el art. 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena'.
Y en el mismo sentido, también la reciente sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, sec. 3ª, de 11 de septiembre de 2018, nº 799/2018, recurso 4/2015, en la que igualmente se concluye que:
A tenor de la regulación expuesta la Sra. Emma, en la prestación de servicios que realiza para su cónyuge , el demándate Sr. Laureano, tendrá también la consideración de trabajador por cuenta propia, salvo que demuestre su condición de trabajadora por cuenta ajena, esto es, que su vínculo tiene las notas una relación laboral, ejerciendo su actividad con las notas definidoras del trabajo por cuenta ajena: voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia y a la parte actora le corresponde de lleno la carga probatoria dirigida a la acreditación de la concurrencia de todas y cada una de estas características, por cuanto de la prolija legislación expuesta la calificación inicial o presuntiva de la relación de prestación de servicios es no laboral. Pero además en el caso de autos en el que nos hallamos ante la aplicación de un beneficio fiscal, también la aplicación del art 105LGT (EDL 2003/149899) hace recaer de lleno sobre la parte actora la carga de la prueba de aquella afirmación. Y siendo así debemos afirmar que la parte actora no ha satisfecho la carga que le corresponde pues no se justifica aquel carácter de la prestación la afirmación de que el horario resulta de los diversos correos acreditados que todos se mandan en horario laboral pues ello es absolutamente insuficiente.
En definitiva, la existencia de un fondo común de intereses y riesgos, que determina la existencia de vínculo conyugal y un régimen de gananciales, y la falta de acreditación de concretas circunstancias de la prestación, excluye que la relación de trabajo sea dependiente, por encima de una apariencia formal creada, el real sometimiento de la interesada al ámbito organizativo, directivo y disciplinario de terceros, elementos claves del auténtico trabajo por cuenta ajena, no se ha justificado.
Siendo estos los argumentos sostenidos por la Administración en el presente caso y que la Sala comparte, sin que los argumentos jurídicos expuestos en el recurso de apelación tengan la entidad suficiente para permitir que prospere el recurso de apelación, al no apreciarse que la sentencia apelada incurra en las infracciones del ordenamiento jurídico que se reprochan a la misma, procediendo por todo ello su confirmación.
Al desestimarse el presente recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede imponer las costas causadas procesales a la parte apelante por imperativo legal.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.
Fallo
Que se desestima el recurso contencioso administrativo registrado con el número
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la
Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el LAJ, doy fe.