Sentencia Administrativo Nº 1465/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 342/2012 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1465/2014.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 342/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

DON SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

DON CARLOS GARCÍA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

En la Ciudad de Málaga a once de Julio de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 342/2012, interpuesto por D. Jose Pedro representado por el Procurador D. Feliciano García-Recio Gómez, contra la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo de Málaga.- Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente representando por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el/la Ilma/o. Sr./a. Magistrado/a. Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. Jose Pedro representado por el Procurador D. Feliciano García-Recio Gómez, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra 'actuación material constitutiva de vía de hecho de la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo de Málaga perteneciente a la Dirección General de la Sostenibilidad de la Costa y el Mar del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente , consistente en el cierre y cese de cualquier tipo de actividad del establecimiento denominado 'Horno Beach'', registrándose el Recurso con el número 342/2012.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente Recurso Contencioso-Administrativo por la representación procesal de D. Jose Pedro la actuación material constitutiva de vía de hecho de la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo de Málaga perteneciente a la Dirección General de la Sostenibilidad de la Costa y el Mar del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente , consistente en el cierre y cese de cualquier tipo de actividad del establecimiento denominado 'Horno Beach' , sito en la Playa de la Carihuela, término municipal de Torremolinos.

La pretensión que se ejercita es sentencia, que estimando el recurso contencioso administrativo se declare:

' 1.- La nulidad de la actuación material en vía de hecho de la Administración demandada consistente en la orden de cierre y cese de la actividad del establecimiento 'El Horno Beach' sito en la Playa de la Carihuela, término municipal de Torremolinos'.

2.- Reconocer el derecho del recurrente a que se restablezca la situación jurídica del establecimiento denominado 'Chiringuito El Horno Beach', perturbada por la actuación material de la Administración demandada.

3.- La imposición de las costas a la Administración por temeridad y mala fe.

Por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración demandada, se solicita la in admisión del recurso y de forma subsidiaria su desestimación con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- En virtud de O.M. de 22 de Abril de 1996 se otorgó al Ayuntamiento de Torremolinos título concesional para instalación de 19 kioscos (Tipo 'A', de 20 m2 y Tipo 'B' de 30 m2 de planta, y superficie libre de terraza de 45 m2 para ambos tipos) y 3 restaurantes en dominio público marítimo terrestre por un plazo de 15 años .

La instalación 'El Horno Beach' pertenece al Lote de kioscos tipo 'A'; siendo regentada por el recurrente en calidad de propietario concesionario.

El expediente de concesión C-713 otorgado por dicha O.M. por un plazo improrrogable de 15 años se extinguía el 22 de abril de 2011 por vencimiento del plazo concesional Obra en el expediente que 'El Horno Beach' tenia una ocupación de 171 m2 más 66 m2 de tarima de madera sobre la arena.

Con fecha 29 de marzo de 2012 se comunicó al hoy actor lo siguiente:

'En relación con el establecimiento referenciado en el asunto, del cual es titular, le comunicamos que, según informe emitido por la Delegación de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, no ostenta título alguno que legitime la ocupación que viene realizando en la playa de La Carihuela, término municipal de Torremolinos, por lo que se le requiere para que proceda al cierre de la instalación y al cese de cualquier tipo de actividad mientras carezca de título suficiente para llevar a cabo la misma.

El título administrativo habilitador originario para realizar la ocupación del dominio público marítimo-terrestre, lo otorga en la actualidad la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía en su Delegación en Málaga, sin que tenga validez alguna las determinaciones de otros títulos, aunque sean los de adjudicación de los Ayuntamientos a terceros. En este caso, la ausencia total de título otorgado por organismos competentes fundamente la orden de cierre y cese de cualquier actividad en el citado establecimiento.

Por ello, se le otorga un plazo de 10 días, a partir de la notificación del presente 1 escrito,para que proceda, además de al cierre del establecimiento, a la retirada de todo los bienes y enseres que considere oportunos. En dicho plazo, podrá también presentar alegaciones a este expediente. El establecimiento no podrá reabrirle en tanto en cuanto no se obtenga por parte del Organismo competente para ello, autorización o concesión, para la. ocupación del dominio público marítimo-terrestre, que será determinante a la hora de proceder o no a la demolición del establecimiento, debiendo comunicar la ejecución del cierre voluntario a esta Demarcación.

El efecto del cierre se equipara en relación con la disponibilidad y posesión del establecimiento al precinto del mismo, es decir, no se podrá volver a reabrir tampoco el Í, establecimiento hasta que no se obtenga por parte de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente la citada autorización o concesión que, en su caso, se pueda otorgar.

Asimismo, le comunicamos que en caso en que se ignorase este requerimiento o se volviese a poner en funcionamiento sin contar con el preceptivo título, se procedería, al margen de la incoación, en su caso, de expediente sancionador, a dar traslado de lo acontecido al. Ministerio Fiscal. Por último, decir que, en caso de no obtener la autorización que legitime la ocupación que realiza se procederá por esta Demarcación a dictar la orden de cierre y, posteriormente, al inicio, en su caso, de la ejecución subsidiaria para el desmantelamiento de las instalaciones y restitución del dominio público, cuyo coste se imputará al interesado, todo ello en virtud de lo establecido en los artículos 95, 06 y 981de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .'

El recurrente contesta con fecha 13 de abril manifestando su disconformidad con ese requerimiento al que califica de vía de hecho negando carecer de titulo administrativo que ampare la ocupación del dominio público marítimo-terrestre y la actividad de restaurante que lleva a cabo.

Considera que su concesión se ha prorrogado tácitamente sin que por la Administración competente se haya incoado expediente de caducidad de la concesión. Añadía que el Acuerdo de Cese era igualmente nulo por haberse dictado por órgano manifiestamente incompetente.

TERCERO.- Por el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda , propone la in admisión del recurso al amparo del art. 51.4 de la LJGA conforme al cual 'cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o la Sala podrá inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas de procedimiento legalmente establecidos.

Niega el representante de la Administración la existencia de vía de hecho:

1) Según el recurrente la Demarcación de Costas carece de competencia para efectuar el requerimiento previo, añadiendo que esta cuestión ha sido ya resuelta anteriormente por la Sala así en Sentencia de 4 de mayo de 2012 (Rec. 95/2010 ).

Añade que :

' Alega el recurrente la falta de competencia de la Demarcación de Costas en virtud del Real Decreto 6212011 porque la competencia corresponde a la Junta de Andalucía. Sin embargo, de la lectura del Real Decreto se observa que a la Junta de Andalucía le corresponde la competencia en materia gestión y otorgamiento de autorizaciones en relación a usos de temporada, gestión de concesiones demaniales y vigilancia, tramitación imposición de sanciones. Como puede observarse en el requerimiento, la Demarcación de Costas indica el recurrente que regularice su situación ante la Junta de Andalucía porque ocupa el dominio público marítimo terrestre sin título. Recuero que la autorización se extinguió el 22 de abril de 2011. La Demarcación de Costas sigue manteniendo sus competencias en la vigilancia del dominio público marítimo terrestre puesto que nos encontramos ante una ocupación sin título.

No es procedente declaración de caducidad porque no concurren los supuestos del artículo 79 de la Ley de Costas sino la causa de extinción prevista en el artículo 78.1 a) de la Ley de Costas (vencimiento del plazo) por lo que no es necesario procedimiento declarativo alguno.El artículo 81 de la Ley de Costas declara que:

El plazo de vencimiento será improrrogable, salvo que en el título de otorgamiento se haya previsto expresamente lo contrario, en cuyo caso, a petición del titular y a juicio de la Administración competente, podrá ser prorrogado siempre que aquél no haya ido sancionado por infracción grave, y no se superen en total los plazos máximos reglamentarios.

A la extinción de la autorización o concesión, la Administración del Estado, sin más trámite, tomará posesión de las instalaciones pudiendo obtener de las Empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del suministro.

El requerimiento de 22 de mayo de 2012 encuentra su apoyo no sólo en el artículo 81 antes mencionado sino también en los siguientes preceptos:

Y cita los siguientes preceptos de la Ley de Costas: art. 10 , 90 , 103 , 104 y sobre todo 108 conforme al cual:

' El desahucio administrativo de quienes ocupen de forma indebida y sin título bastante bienes del dominio público marítimo- terrestre se decretará por el órgano competente, previo requerimiento al usurpador para que cese en su actuación, con un plazo de ocho días para que pueda presentar alegaciones, y en caso de resistencia activa o pasiva a dicho requerimiento. Los gastos que se causen serán a cuenta de los desahuciados. '

CUARTO.- Nuestra jurisprudencia [véanse las sentencias de 22 de septiembre de 2003 (casación 8039/99, FJ 2 º) y 19 de abril de 2007 (casación 7241/02 , FJ 4º)], heredera de una doctrina ya secular considera que la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Cae, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador. Esta estructura dual de la noción de ' vía de hecho ' se encuentra presente, como si fuera el negativo de su fotografía, en el artículo 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), cuando dispone que no se admiten interdictos (los actuales procedimientos especiales de protección posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil) frente a los órganos administrativos que desenvuelvan materias propias de su competencia con arreglo al procedimiento legalmente establecido. Como se ve, las vías de hecho despojan a la Administración de sus privilegios y prerrogativas, colocándola en pie de igualdad con los particulares... La noción de vía de hecho , que funciona como un reactivo para amparar al propietario que se ve privado de sus bienes por una Administración que no ha seguido los trámites exigidos por el legislador en garantía de su derecho de propiedad, tiene, precisamente por ello, un carácter expansivo que no admite interpretaciones estrictas.

La finalidad de la vía de hecho articulado en la nueva Ley de la Jurisdicción, responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegítima actividad material por parte de la Administración...'

Pues bien la cuestionada incompetencia de la Administración Estatal (Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente) para decretar el desahucio de la actora de las instalaciones que fueron objeto de concesión, debe señalar que la concesión tenía por objeto la ocupación de terrenos de dominio público en la zona marítimo terrestre y la competencia para la delimitación de este corresponde a la Administración del Estado, en concreto al Ministerio mencionado por quien se dictó la resolución impugnada por lo que también la ostenta para recuperar ese dominio público cuando se considere que se

ocupa Sin Justo Título para ello. Ello con independencia de que el título habilitador para realizar la ocupación del dominio público marítimo terrestre lo otorgue en la actualidad la Administración autonómica en virtud de las competencias que el RD 62/2011, de 21 de enero, sobre traspasos de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación y gestión del litoral.

Según este RD: B) Funciones de la Administración del Estado que asume la Comunidad Autónoma e identificación de los servicios que se traspasan.

Se traspasan a la Comunidad Autónoma de Andalucía las siguientes funciones y servicios que en materia de ordenación y gestión del litoral viene desempeñando la Administración General del Estado:

1. En relación con las autorizaciones de usos de temporada en las playas y en el mar territorial (zonas de fondeo, pantalanes flotantes y usos análogos); con las autorizaciones de actividades en las que concurran circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad; y con las autorizaciones de ocupación del dominio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles:

a) Su gestión y otorgamiento.

b) Su vigilancia y la aplicación del régimen sancionador.

c) La gestión de los ingresos que se devenguen por su ocupación y aprovechamiento.

2. La gestión y otorgamiento de autorizaciones en zonas de servidumbre de tránsito y acceso al mar, así como la vigilancia tramitación e imposición y recaudación de las sanciones que corresponda, en lo que se refiere al incumplimiento de éstas en los términos en que fueron otorgadas.

3. La gestión de las concesiones demaniales a que se refiere el art. 64 de la Ley de Costas , que incluye, en todo caso, su otorgamiento, renovación, prórroga, modificación y extinción, así como la gestión de los ingresos que se devenguen por dichas ocupaciones o aprovechamientos en concepto de cánones. Dichas concesiones son las siguientes:

a) Las requeridas para efectuar vertidos al dominio público marítimo-terrestre y las de ocupación del dominio público marítimo- terrestre exigidas para las explotaciones de acuicultura.

b) Las que amparan usos especialmente intensos, rentables o peligrosos, así como los privativos, con obras o instalaciones desmontables que por su naturaleza, finalidad u otras circunstancias requieran un plazo de ocupación superior a un año.

c) Las concesiones amparadas por otra concesión de explotación de recursos mineros o energéticos.

d) Las que amparen usos especialmente intensos, rentables o peligrosos, así como los privativos, con obras o instalaciones no desmontables. Igualmente, las concesiones que posibiliten la ejecución de obras fijas en el mar y aquéllas que amparen las instalaciones marítimas menores en el dominio público marítimo-terrestre, tales como embarcaderos, pantalanes, varaderos, etc., que no formen parte de un puerto o estén adscritas al mismo.

4. La vigilancia, tramitación e imposición de las sanciones que correspondan, así como la recaudación de las multas, en lo que se refiere al incumplimiento de las condiciones de otorgamiento de las concesiones demaniales.

5. La gestión del registro de concesiones en dominio público marítimo-terrestre en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

6. La emisión del informe previo al rescate de las concesiones demaniales cuando, por razones de interés general, sea competencia de la Administración General del Estado el ejercicio de esta función.

7. La planificación, elaboración y aprobación de proyectos, gestión y ejecución de obras y actuaciones que no sean de interés general.

8. La participación de la Comunidad Autónoma de Andalucía en la planificación y programación de las obras de interés general y emisión de los correspondientes informes sobre la calificación de interés general.

9. La ejecución y gestión de dichas obras de interés general en los términos del convenio suscrito con la Administración General del Estado.

10. La emisión del informe previo al pliego que sirva de base para la redacción de los proyectos correspondientes a obras de interés general.

11. La emisión de informe facultativo y no vinculante, con carácter previo al ejercicio de la función de emisión por la Administración del Estado de informe preceptivo en relación con la gestión de las concesiones demaniales recogidas en el apartado B).3.

Así pues , las funciones de recuperación del dominio público marítimo terrestre no han sido traspasados a la Administración Autonómica.

Por otra parte es importante señalar qué, con carácter general, los particulares sólo podrán ostentar derechos sobre el dominio público, por cualquier titulo, tal y como determinan los artículos 31 y siguientes de la Ley 22/1988, de Costas en la medida que sean compatibles con los intereses generales y lo dispuesto en leyes y reglamentos.

Las concesiones se otorgarán sin perjuicio de tercero y dejando a salvo los derechos preexistentes.

El plazo será el que se determine en el título correspondiente. Reglamentariamente, se establecerán los plazos máximos de duración de las concesiones en función de los usos a que las mismas se destinen. En ningún caso estos plazos podrán exceder de treinta años.

Siendo además necesario destacar que la posición de la Administración sobre esta clase de concesiones ha variado sustancialmente, vinculada por la actual Ley de Costas ciertamente mucho más proteccionista del dominio público marítimo- terrestre que la legislación anterior.

Por lo demás, la invocación de la demanda de que a pesar de haber transcurrido el plazo de la concesión otorgada en su día, ha existido una prorroga tácita de la misma choca frontalmente con lo dispuesto en el art. 78.1.a) de la repetida Ley de Costas a cuyo tenor la concesión se extingue por vencimiento del plazo de su otorgamiento. Precepto desarrollado por el Artículo 81 de la

repetida Ley 22/1988 al establecer que:

El plazo de vencimiento será improrrogable, salvo que en el título de otorgamiento se haya previsto expresamente lo contrario, en cuyo caso, a petición del titular y a juicio de la Administración competente, podrá ser prorrogado siempre que aquél no haya sido sancionado por infracción grave, y no se superen en total los plazos máximos reglamentarios.

A la extinción de la autorización o concesión, la Administración del Estado, sin más trámite, tomará posesión de las instalaciones pudiendo obtener de las Empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía la suspensión del suministro.

Tanto la Disposición Transitoria Sexta, apartado 1, de la citada Ley de Costas como la Decimoquinta 1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre disponen que 'en ningún caso podrá otorgarse prórroga del plazo de concesión existente a la entrada en vigor de esta Ley en condiciones que se opongan a lo establecido en la misma o en las disposiciones que la desarrollen'.

Prorroga tácita que, en cualquier caso, se opone asimismo a la imprescriptibilidad del Dominio Público Marítimo Terrestre declarado en los art. 7 y 8 de la Ley de Costas .

Y si bien es cierto que a pesar de dicho principio general de improrrogabilidad de las concesiones demaniales, en definitiva el régimen jurídico de las mismas, según se desprende de tal normativa, se establece en sus cláusulas y prescripciones, reglas que contienen las normas aplicables a cada concesión en concreto y reflejan la finalidad que inspira el otorgamiento de un derecho de ocupación, entre estas normas se encuentra el plazo de duración, que en la Orden de 22 de abril de 1969, objeto de este pleito fija en 15 años.

Así, la concesión otorgada al recurrente concluyó el 22 de abril de 2011 y desde entonces quedó facultado el Ministerio para proceder a la reversión de los terrenos ocupados.

Hemos de añadir también en que: no nos hallamos ante un supuesto de caducidad o resolución de la concesión, lo cual tiene lugar por incumplimiento por el concesionario de las condiciones de la concesión, sino ante la extinción de la concesión por vencimiento del plazo señalado al efecto por el título concesional, la cual tiene lugar de forma automática y sin necesidad de tramitar procedimiento administrativo ni audiencia del interesado previos, habiéndolo declarado así el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 1996 .Habida cuenta que la resolución otorgando la concesión, dictada en fecha 22 de abril de 1996, de la que tuvo oportuno conocimiento el originario titular de aquella y que no fue objeto de impugnación, por lo que devino firme, fijó un plazo de duración de la concesión de 15 años y que al vencimiento del mismo los bienes revertirían al Estado.

Así según la STS Sala 3ª Secc. 5ª, de 2 de marzo de 2009 (Rec. 10639/2004 )

'Si la extinción del derecho a la ocupación del dominio público tiene por causa el vencimiento del plazo de otorgamiento, bastará en buena lógica la sola constancia del plazo previsto y de su transcurso para que la Administración pueda, sin necesidad de más trámite, tener por extinguido el derecho. La naturaleza de tales datos, el del plazo dispuesto en el título y el de su transcurso, caracterizados en sí mismos por su neta objetividad e incapacidad para generar, prima facie, duda o incertidumbre alguna, ni demanda para su comprobación la instrucción formal de un procedimiento administrativo, ni requiere como garantía de acierto y de defensa de la posición del concesionario su previa audiencia. El tenor del artículo 81 de la Ley 22/1988 EDL 1988/12636 ,que se refiere precisamente al plazo de vencimiento y que emplea la expresión 'sin más trámite'

La Administración ha dado al recurrente un plazo para alegaciones, pero aunque no lo hubiere hecho no le habría causado indefensión alguna al tener a su alcance los medios de reaccionar frente a tal decisión como así ha procedido alzándose contra ella en sede jurisdiccional, donde ha tenido la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho ha convenido, siendo la indefensión condición indispensable, conforme al art. 63.2 de la Ley 30/1992 RJAP y PAC, para que los defectos formales sean determinantes de la anulabilidad de un acto administrativo.

Por lo anterior no pueden ser admitidos los argumentos de la actora puesto que no era necesario procedimiento alguno y en todo caso se cumplieron escrupulosamente los trámites exigidos por el art. 108 de la Ley de Costas en relación con el art. 81 de la misma que permite a la Administración 'Sin más trámites' tomar posesión de las instalaciones por lo que el recurso ha de ser desestimado y no inadmitido como, en primer término, solicitó la demandada al no constar la causa de in admisión del art. 51.4 en el art. 69, ambos de la Ley Jurisdiccional .

SEXTO.- La desestimación del recurso en el presente supuesto conlleva la imposición a la actora de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en fecha el día de la fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.