Sentencia Administrativo Nº 147/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 716/2010 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000716/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0006334

SENTENCIA Nº 147/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a cinco de marzo de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000716/2010, promovido por la Procuradora doña Ana Ballesteros Navarro en nombre y representación de doña Mónica , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 13 de mayo de 2010 , que estima parcialmente reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros Zurich España Cia de Seguros representada por el Procurador don Carlos Aznar Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 25 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Conseller de Sanidad de 13/5/10, que reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial de la Generalitat, estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora y le reconoce una indemnización de 798 euros.

Básicamente el fundamento de la estimación parcial de la reclamación de responsabilidad patrimonial descansa sobre la admisión del hecho de que hubo una demora de 15 días en el diagnostico de la rotura total o parcial del tendón de Alquiles que sufrió la actora, pero rechaza a la vista de los informes médicos que el trascurso de esos 15 días desde el accidente hasta el diagnostico sean la cusa del daño de Tendinitis quilea cronica que reclama la actora, que deriva de la propia naturaleza del corte tras accidente casual.

La recurrente sostiene en su demanda que el inspector medico señala que el retraso diagnostico provoco daño en el tendón causando gravisimas lesiones, cuando de haber sido detectado en sus estadios iniciales el pronostico era excelente. Discrepa del informe medico pericial aportado por la compañía de seguros. Estaríamos ante lo que la doctrina denomina perdida de oportunidad. Denuncia la falta de información sobre los riesgos que entrañaba suturar la herida sin efectuar valoraciones diagnosticas complementarias. Existiendo un resultado desproporcionado, la paciente debió de ser intervenida el mismo día del accidente y no 15 días después en que el daño era irreversible.

Solicita una indemnización de 90.000€, mas los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación. En dicha cifra incluye daños morales , 250 días de incapacidad, secuelas y daños y 362 días de baja adicional.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

En el caso que nos ocupa la administración reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial por la demora de 15 días en el diagnostico de la rotura total o parcial del tendón, pero no admite que la tendinitis quilea sea consecuencia de dicho retraso diagnostico. La recurrente por el contrario anudan la existencia de esta secuela a las circunstancia de que no se diagnosticara y operara el día que acude al Centro de Salud de Gandia con un corte en el pie el 6/9/03.

El Inspector Medico emitió informe el 12 de febrero de 2008, siendo las conclusiones :

'A).- Que las roturas del tendón aquiliano pueden ser parciales y totales. En ambos casos el tratamiento es el mismo, pues una roture parcial desembocará en total. El problema radica en que las roturas parciales difícilmente son detectables y el diagnóstico acostumbra a establecerse al producirse la rotura total.

Clínicamente el enfermo describe un dolor brusco en la zona del tendón de Aquiles y una inmediata imposibilidad de la flexión plantar activa y soportar el peso del cuerpo. En la palpación se observa un hundimiento en la superficie tendinosa (signo del hachazo) así como blandura de los extremos al no estar sometidos a tensión. Normalmente hay un edema d la zona y, pasados un par de días, aparece un hematoma subcutáneo abundante. En la mayoría de los casos el diagnóstico clínico es lo suficientemente claro y no precisa de otras pruebas complementarias. Se ha descrito como patognomónico el test o signo de Thompson: con el accidentado en decúbito prono y con las piernas extendidas, al comprimir con la mano los músculos gemelos se produce una contracción muscular que provoca la flexión plantar del pie, cosa que no sucede en el lado lesionado.

B).- Que de acuerdo con la certificación emitida por el coordinador del Centro de Salud del Grao de Gandia, las soluciones de continuidad en la piel son atendidas en primera instancia por el personal de enfermería, y que dependiendo de la complejidad o repercusión funcional se solicite valoración por el módico, en segunda Instancia se procede a la cobertura antitetánica en función de la situación vacunal del paciente, por último se deriva a centro de salud para revaloración a las 24-48 horas.

Tal solo consta certificación del día en que fue prestada la atención, sin que en ningún momento se haga referencia a las exploraciones que se efectuaron para descartar repercusión funcional de la herida en la parte posterior del talón derecho.

C) Que según consta en la documentación del expediente diez días (16/09/03) después del accidente por el médico de cabecera se retiran los puntos de ls herida.

En ningún momento se hace referencia a las explotaciones que se efectuaron para descartar repercusión funcional de la herida en la parte posterior del telón derecho.

D). - Una vez detectada la lesión y confirmada en el servicio de urgencias del Hospital Clínico, la paciente es intervenida en el Hospital de Gandia y controlada posteriormente en consultas externas, teniendo conocimiento de la presencia de una tendinitis aquilea crónica tras resonancia magnética de 30 de abril de 2004.

E).-Por lo anteriormente expuesto se informa positivamente el expediente presentado.'

La compañía de seguros acompaño en vía administrativa informe suscrito por médicos traumotologos, que concluyen que:

'Dª Mónica , presentó una herida en pie que fue suturada. Posteriormente la paciente tiene - una rotura del tendón de Aquiles demostrada por ecografía hacia las dos semanas de la existencia de una herida cutánea.

2. La lesión o pasó desapercibida o fue una rotura en dos tiempos. Según parece no fue vista en el Centro Asistencial por ningún médico cuando fue asistida por primera vez, según el Informe de Inspección de Servidos Sanitarios, ya que en el C.S. del Grao de Gandía las soluciones de continuidad de la piel son atendidas en primera instancia por el personal de Enfermería y que dependiendo de la complejidad o repercusión se solicita valoración por el Médico.

3. Como consecuencia de la cirugía el tendón de Aquiles tiene la estructura que determina el proceso de reparación y no tiene ninguna relación con una tendinitis crónica que es un criterio anatomopatológico, es decir histológico y cuya aparición cuando, existe tiene relación con microtraumatismos repetitivos y en evolución.

4. La evolución de la lesión en el tiempo ha sido a la reparación sin alteraciones patológicas y la funcionalidad no depende del tiempo de sutura sino de las alteraciones que la propia lesión origina.

La actividades mecánicas del tendón dependen de la función muscular ya que el tendón no tiene fibras elásticas y es un mero transmisor de la acción del 'músculo para el que trabaja'. Un tendón que estuvo lesionado y que en el momento actual está reparado debe tener una buena capacidad muscular. El deporte precisa entrenamiento.'

QUINTO.-El examen de todo el material probatorio, - informe pericial de la compañía de seguros, informe del Inspector Medico, y la historia clínica de la paciente, nos lleva a considerar como ya lo hizo la administración al resolver la reclamación administrativa, que la atención sanitaria recibida por la actora el 6/9/03 en el Centro de Salud del Grao de Gandia y el 16 /9/03 cuando se le retiran los puntos de la herida, no se ajusto a la lex artis.

A pesar de la herida que presentaba la actora en la parte posterior del talón no consta que en la atención sanitaria dispensada el 6/9/03 en el Centro de Salud del Grao Gandia ni cuando se retiran los puntos de la herida 10 días después se lleve a cabo exploración para descartar la repercusión funcional de la herida.

Admitiendo lo anterior la administración razona que a esos 15 días de retraso en el diagnostico le corresponden 798 euros a razón de 53,20 euros por día sin estancia hospitalaria y por paciente incapacitada para realizar su ocupación o actividad habitual. Aplica el baremo de la ley de circulación.

SEXTO.-Dado los términos del debate corresponde en primer termino que la sala se pronuncie, si el trascurso de 15 días desde el accidente hasta el diagnostico y la operación han causado a la recurrente una tendinistis quilea crónica.

A la vista de los informes médicos que obran en el expediente, no puede determinarse con precisión cual hubiera sido el resultado medico de haberse diagnosticado y tratado la lesión del tendón de aquiles el 6/9/03. El inspector medico reconoce que en atención primaria no se le presto una atención sanitaria acorde con la lex artis, y se refiere al resultado de la resonancia magnética de 30/4/04, pero en ningún caso establece una relación directa entre el retraso en el diagnóstico y la tendinistis quinea crónica. Por su parte el informe medico aportado por la compañía de seguros atribuye la lesión a la propia naturaleza del corte sufrido tras accidente casual.

Sin embargo a juicio de la Sala, los 15 días trascurridos entre la primera asistencia sanitaria y finalmente el diagnostico y operación suponen para la actora una clara perdida de oportunidad, ya que tal y como declara el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 :

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

SEPTIMO.- Dicha perdida de oportunidad considera la sala que no puede entenderse resarcida con los 798 euros reconocidos por la administración que los refiere a 15 días de baja no hospitalaria.

La indemnización pretendida por la recurrente de 90.000 euros, la justifica en los daños morales sufridos, los 250 días de baja, secuelas, tendinitis crónica, imposibilidad de realizar actividades deportivas, su edad de 22 años y que requirió una reintervencion quirúrgica con una baja laboral de 362 días. Como vemos conocemos los conceptos por los que se reclama indemnización pero desconocemos los criterios de valoración, así como las cantidades reclamadas por cada concepto.

En relación con los días de baja solo tenemos acreditado en el expediente administrativo -folio 25- con la primera intervención 3 días de ingreso hospitalario, y con la segunda operación 23/10/04 al 7/1/05-folio 74-, lo que haría un total de 76 días. Debiendo señalar aquí que si hubiera sido diagnosticada en un primer momento también hubiera sido operada al menos en una ocasión. Incluso de los documentos aportados por la actora en vía administrativa resulta que en este tipo de lesiones el alta definitiva tiene un promedio de 155 días y un rango de entre 98 y 235 días. Por lo que los días de baja se hubieran producido en cualquier caso.

Sobre el resto de conceptos reclamados la falta de singularizacion de las cuantías a cada uno de ellos impide que la sala se pronuncie sobre su razonabilidad.

A juicio de la sala y aplicando con carácter orientativo la Resolución de 21/1/13 de la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones, a la actora le corresponderían de acuerdo con su tabla III 7 puntos, lo que nos daría un total de 6.818 euros. Partiendo de que se indenmiza la perdida de oportunidad y considerando que desconocemos cual hubiera sido el resultado final, existiendo posiciones contradictorias en los informes médicos, la Sala a su prudente arbitrio considera que dicha cifra debe reducirse en un 60%, lo que alcanza un total de 2.724 euros, que al estar actualizados solo generan los intereses legales previstos en el art. 106 de la LJCA .

OCTAVO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso contencioso administrativo número 000716/2010, promovido por la Procuradora doña Ana Ballesteros Navarro en nombre y representación de doña Mónica , contra la resolución del Conseller de Sanidad de 13 de mayo de 2010, que estima parcialmente reclamación de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; la cual se anula en cuanto al montante de la indenmizacion reconocida. Reconociendo el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 2.724 euros, correspondiendo exclusivamente los intereses previstos en el art. 106 de LJCA .

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.