Sentencia Administrativo Nº 147/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 124/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000147/2015

Ilma. Sra. Presidente en funciones

Doña Clara Penin Alegre

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Esther Castanedo Garcia

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a dieciseis de abril de dos mil quince. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de Apelación número 124/14, interpuesto por la Junta de Compensación del Sector 2 del Plan General de Ordenación Urbana de Piélagos, representada por la Procuradora Doña Belén de la Lastra Olano y defendida por la Letrada Doña Rocío San Juan Alonso, siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Piélagos, representado por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Murias y defendida por el Letrado Don Ramón Álvarez Murias.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 7 de abril de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de esta ciudad, se dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario nº 1/2013, cuya parte dispositiva estableció : 'Que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De la Lastra Olano, en nombre y representación de la Junta de Compensación del Sector 2 del PGOU de Piélagos contra la resolución del Ayuntamiento de Piélagos de 13-11-2012 que deniega la aprobación inicial del proyecto de compensación presentado requiriendo de subsanación bajo apercibimiento de caducidad y contra la Resolución de 14-5-2013, que lo declara caducado. No se hace especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Frente a la citada sentencia, la Junta de Compensación interpone, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2014, recurso de apelación contra la citada sentencia, en el que formula los motivos de impugnación frente a la sentencia recurrida, solicitan su admisión, la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia recurrida, la estimación del recurso contencioso y que se declare la nulidad de las resoluciones recurridas, con imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación, de fecha 19 de mayo de 2014, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes personadas en el proceso, presentándose, por la representación del Ayuntamiento de Piélagos, el día 24 de junio de 2014, oposición al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación, de fecha 7 de julio de 2014, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, siendo designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Paz Hidalgo Bermejo, señalándose el día 1 de abril de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 29/1.998, de 13 de Julio.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia nº 78/14, dictada por el Juzgado contencioso nº 1, de fecha 7 de abril de 2014 , que desestimó íntegramente la demanda, interpuesta por la Junta de Compensación del Sector 2 del Plan General de Ordenación Urbana de Piélagos, frente a dos resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de Piélagos, de fechas 13 de noviembre de 2012 y 14 de mayo de 2013, resoluciones, que en relación con el proyecto de compensación presentado por la Junta demandante, primero, deniega la aprobación del Proyecto de Compensación porque existe un requerimiento de subsanación (de fecha 18 de octubre de 2011) no cumplimentado; segundo, requiere una nueva subsanación de defectos; y tercero, declara la caducidad del expediente para la aprobación del proyecto de compensación del sector nº 2 de Liencres, así como el consecuente archivo del expediente, que se había iniciado con la primera presentación del proyecto, lo que sucedió en fecha 23 de mayo de 2006.

La sentencia recurrida desestima la demanda que pretendía que se entendiera aprobado por silencio administrativo positivo el proyecto de compensación, presentado en fecha 31 de octubre de 2011 , en cumplimiento del requerimiento de 18 de octubre anterior. La sentencia, una vez analizada la doctrina relativa a la imposibilidad de obtener por silencio licencias instrumentos de ordenación y de ejecución si no son conformes a derecho las facultades que se pretenden adquirir, concluye que no cabe la aprobación del proyecto de compensación al ser contrario a los parametros urbanísticos del plan parcial publicado, considerando a estos efectos que este plan parcial es tanto el publicado en el año 2005, como el publicado en fecha 1 de agosto de 2012, que se denomina subsanación de errores de la publicación.

SEGUNDO.-Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante denunciando, en primer lugar, incongruencia de la sentencia, al haberse desviado de los términos en los que estaba planteada la controversia. Mantiene que la sentencia se pronuncia sobre una cuestión que no era objeto de controversia y que no motivaba la resolución recurrida. Se pronuncia sobre el cumplimiento, o no, de los parámetros exigibles en la publicación de 1 de agosto de 2012, cuando ni el porcentaje de cesión del aprovechamiento urbanístico ni la aplicación de los parametros publicados en 2012 habían sido objeto de discusión ni controversia y, además, que este pronunciamiento se realiza sin acudir a la vía prevista en el art. 33-2 de la Ley 29/1998 , 13 de julio. Concluye que el juzgador de instancia ha alterado el objeto de discusión, ha introducido un motivo distinto, desviándose del objeto de la discusión, ha vulnerado el principio de confianza legítima, causándole indefensión, porque no pudo analizar ni proponer prueba sobre las cuestiones del proyecto que no se habían opuesto por la Administración ni en las resoluciones recurridas, ni en la contestación de la demanda.

Como segundo motivo de impugnación la recurrente denuncia que la sentencia, al aplicar al proyecto la publicación de 1 de agosto de 2012, infringe los principios de seguridad juridica y de irretroactividad, así como el de confianza legítima.

De forma subsidiaria, mantiene que el proyecto no vulnera los parametros publicados en 2012.

Por último, y respecto de la resolución de fecha 14 de mayo de 2012, alega que es nula, que no procede declarar la caducidad porque nunca le fue requerido que el proyecto cumpliera los parámetros publicados en 2012, que el requerimiento que le fue practicado fue cumplimentado, y así consta en la sentencia que se recurre.

El Ayuntamiento de Piélagos impugna el recurso de apelación y alega que la sentencia es congruente porque se ajusta al objeto del proceso, aunque no se ajuste a los motivos que fundamentan la conclusión de legalidad y, respecto de la denegación de la aprobación reitera que el proyecto presentado (de 31 de octubre de 2011) mantiene incumplimientos.

TERCERO.-Centrado así el debate corresponde analizar el primer motivo que, como hemos adelantado, sostiene que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia alterando el objeto del debate, al declarar que no procede aprobar el proyecto de compensación porque es contrario a los parámetros urbanísticos del plan parcial publicado en 2005 y modificada la publicidad en 2012, cuando lo discutido realmente era si la Junta demandante cumplimentó el requerimiento de subsanación que le fue realizado el 18 de octubre de 2011, si una vez cumplimentado por el trascurso de tres meses puede entenderse aprobado por silencio administrativo positivo, y si la resolución que acuerda denegar la aprobación, y la posterior que acuerda la caducidad del expediente, incurren en nulidad.

El motivo debe prosperar, pues, ciertamente, el Juzgado incurrió en la incongruencia que se le reprocha. En efecto, la lectura íntegra de la demanda y de la contestación revelan, con toda claridad y sin lugar a duda, que el objeto de la pretensión impugnatoria giraba exclusivamente en torno a lo antes referido, es decir, si se había cumplimentado el requerimiento y las consecuencias de la presentación del proyecto de 31 de octubre de 2011, y lo mismo podemos decir de la contestación de la demanda del Ayuntamiento demandado, cuya oposición versaba exclusivamente sobre la improcedencia del silencio administrativo y que el proyecto no podía ser aprobado por no haber sido cumplido el requerimiento de subsanación. Toda la fundamentación de la demanda se articuló en torno a la procedencia de entender aprobado el proyecto por silencio administrativo y que el proyecto puede ser aprobado con soporte en el informe emitido por el ingeniero municipal y que no concurre el supuesto que permite declarar la caducidad.

Es más, el propio Letrado del Ayuntamiento demandado, respecto de los incumplimientos, se remite íntegramente a los fijados en el expediente ( previos a la presentación del proyecto de 31 de octubre de 2011) y a la resolución dictada, que expresamente indica que: 'no procede exigir a la Junta de Compensación que cumpla con los nuevos parámetros urbanísticos publicados'(el 1 de agosto de 2012), así consta al fundamento de derecho tercero de la resolución de 13 de noviembre de 2012.

Sin embargo, la sentencia, como señalamos, declaró la improcedencia de aprobar el proyecto de compensación sobre la base del incumplimiento de las previsiones del plan parcial, y en concreto de la publicación de fecha 1 de agosto de 2012. Al resolver así, la sentencia incurrió, por tanto, en incongruencia, pues por mucho que formalmente se hubiera instado la aprobación del proyecto por silencio administrativo, ese petitumgenéricamente formulado tenía que ponerse en relación inmediata con la sustancia del debate procesal entablado, que no dejaba lugar a dudas sobre la verdadera intención y finalidad del recurso contencioso- administrativo.

Realmente, este dato no parece que pasara inadvertido para el Juzgado de instancia, que razonó, que la Junta contesta el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento el 18-10-11, presentando un proyecto de subsanación el 31 de octubre de 2011. Que respecto de este proyecto, la propia Administración informó que 'dejando de lado el tema de los aprovechamientos, jurídico, las deficiencias indicadas son subsanables durante el procedimiento de aprobación, y no impedirían técnicamente, la aprobación inicial', y respecto de los aprovechamientos recoge que, 'el aprovechamiento que debe cederse es el 10% conforme al Plan y que el proyecto en tal punto es correcto', que 'la resolución recurrida entiende que es aplicable el porcentaje el 10%, sin exigir subsanación...'y se hace expresa mención a que la resolución no considera aplicables los nuevos parámetros urbanísticos que resultan de la publicación de 1 de agosto de 2012, porque afirma la resolución recurrida que el proyecto (presentado el 31-10-11) 'es anterior a su publicación y por tanto a su eficacia'.

Lo relevante a efectos de la estimación de este primer motivo es que sobre la aplicación o no de los nuevos parámetros urbanísticos que resultan de la publicación de 1 de agosto de 2012, nada se discutió en el curso del proceso, por lo que la sentencia no debió extender a ellos su pronunciamiento. Como tampoco se pudo discutir por la demandante el porcentaje de cesión aplicable, al constar en la resolución recurrida que era el 10%. Tampoco pudo discutir, de entenderse aplicables los parámetros de la publicación de 1 de agosto de 2012, si el proyecto cumplía o no esos parámetros.

La estimación del primer motivo, por esta razón, nos conduce a resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate. Ahora bien, como quiera que en el segundo motivo se plantea directamente el tema de fondo, hemos de pasar al examen del mismo.

CUARTO.-La exigencia de publicación del Plan parcial se sustenta en el principio de publicidad de las normas ( artículos 9.3 de la Constitución , 2.1 del Código Civil , que establece la entrada en vigor de las normas jurídicas teniendo en cuenta el momento de su publicación, el art. 52.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que liga la publicación a la eficacia jurídica de las disposiciones administrativas. Además encuentra su anclaje normativo directo en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 (RDLeg. 2/2008, de 20 de junio), en el que se articula la publicación y la publicidad de los planes como una obligación de la Administración ( art. 11) y un correlativo derecho de los ciudadanos ( art. 4,c), y en la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria , en cuyo art. 84 se establece que los Planes urbanísticos y los Estudios de Detalle entrarán en vigor una vez efectuada su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria, que promoverá el órgano que los hubiera aprobado definitivamente.

La Ley del suelo de 2008 no regula las consecuencias de un defecto o falta de publicación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística. Tradicionalmente, la jurisprudencia ha venido insistiendo en que estamos ante un requisito de eficacia de los planes, en tanto que normas jurídicas, y no ante un requisito de validez ( SSTS de 17 diciembre 2001 y 6 mayo 2002 ). De modo que la falta de publicación de los instrumentos de planeamiento en el Boletín oficial determina que no puedan entrar en vigor y, por tanto, también su ineficacia.

En cuanto a la posibilidad de subsanación de la falta de publicación, no se trataría propiamente de una subsanación sino del cumplimiento de un requisito de eficacia. La consecuencia sería que con la publicación (de la subsanación) se producirían efectos pro futuro, pero no podría aplicarse a los actos anteriores, que de ser dictados al amparo de la norma no publicada, estarían viciados por contrarios al ordenamiento jurídico al no ser eficaz la norma que lo sustenta o habilita.

La aplicación de lo antes expuesto al caso que se analiza, nos lleva a concluir que el Plan Parcial aunque fue aprobado por la CROTU en fecha 24 de febrero de 1993, fue publicado en BOC de 3 de febrero de 2005, momento hasta el que quedó demorada su eficacia. Posteriormente, el Ayuntamiento señaló la existencia de un error en la citada publicación, error que consistió en que una documentación complementaria no había sido objeto de publicación, y la CROTU acordó proceder a dicha publicación, tal y como se explica en el Acuerdo de la CROTU de fecha 4 de julio de 2012, y en la posterior publicación realizada en fecha 1 de agosto de 2012. En consecuencia, la omisión subsanada consistió en dar publicidad a la documentación complementaria, precisamente la que establece los coeficientes de ponderación que se dice en la sentencia no cumple el Proyecto de compensación.

Lo anterior determina que siendo el proyecto de fecha anterior a 1 de agosto de 2012, debía someterse exclusivamente a las exigencias del Plan Parcial vigente en la fecha de su presentación (31 de octubre de 2011 si bien este último proyecto no es sino otra modificación, en concreto la cuarta, del proyecto que fue presentado en fecha 23 de mayo de 2006) y no le resultan aplicables las consideraciones comprendidas en el documento complementario que fue publicado el 1 de agosto de 2012.

Esta es por otra parte la postura de la propia Administración demandada y se hace constar en la resolución, como asimismo fue la informada en el expediente, informe de fecha 21 de septiembre de 2012 que califica la aplicación de la publicidad de 2012 (del documento complementario que contiene los coeficientes de ponderación), contraria a los principios de seguridad jurídica, equidad, confianza legítima y publicidad de las normas.

La estimación por tanto del segundo motivo alegado en el recurso, consistente en la inaplicación de los parámetros introducidos en la publicidad de 1 de agosto de 2012, hace innecesario el examen de si el proyecto cumple o no los parámetros incorporados, los coeficientes de ponderación de 2012.

QUINTO.-Lo antes expuesto nos obliga a analizar, aplicando la doctrina del silencio administrativo, que de forma exhaustiva se recoge en la sentencia recurrida, si el proyecto de compensación puede tenerse aprobado por silencio administrativo positivo, como se reclama en la demanda, o por el contrario, no puede admitirse porque es contrario a la normativa urbanística, que en este caso es el Plan Parcial vigente a esa fecha, el publicado en fecha 3 de enero de 2005.

Para dar respuesta a esta cuestión interesa resaltar:

1º.- que en el informe que emite el ingeniero municipal se hace constar que no impide técnicamente la aprobación inicial.

2º.- que en la prueba practicada en el juicio el ingeniero municipal se ratifica en la anterior conclusión.

3º.- que en la prueba pericial practicada en el tramite de recurso de apelación (Arquitecto Don Patricio ) se concluye que el proyecto de compensación desarrolla las determinaciones del plan parcial publicado en 2005.

Lo anterior permite concluir que el proyecto de compensación presentado por la Junta el 31 de octubre de 2011 no es contrario a los parámetros urbanísticos del plan parcial publicado en 2005 aplicable al proyecto analizado, por ser el que estaba en vigor a la fecha de su presentación, por lo que procede que, con la estimación del recurso de apelación formulado, se anulen las resoluciones recurridas de fechas 13-11-12 y 14-5-13 y en su lugar, se acuerde la aprobación inicial del proyecto de compensación.

SEXTO.-La estimación del recurso impide realizar pronunciamiento sobre las costas procesales de la apelación.

Respecto de las costas de instancia, el art. 139 de la Ley reguladora de la presente jurisdicción, bajo el nuevo sistema tras la ley 37/2011 de 10 de Octubre , establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Es decir, la ley permite excepcionar la condena en costas, aún en el caso de rechazo integral de las pretensiones ejercitadas, en atención a la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, reproduciendo la fórmula contenida en el art. 394-1 de la LEC , y que en el presente caso ha aplicado el Juzgador de instancia sin que se haya manifestado disconformidad alguna por las partes, por lo que procede mantener la no condena en costas en la primera instancia.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Junta de Compensación del Sector 2 del Plan General de Ordenación Urbana de Piélagos, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2014,, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Santander , que se revoca y en su lugar, se estima la demanda formulada por la Junta de Compensación del Sector 2 del Plan General de Ordenación Urbana de Piélagos, se anulan las resolucions recurridas, de fechas 13-11-12 y 14-5-13, y se condena al Ayuntamiento de Piélagos a que acuerde la aprobación inicial del proyecto de compensación presentado el 31 de octubre de 2011, sin que proceda condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.