Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 147/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 919/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 147/2017

En BILBAO (BIZKAIA), a 28 de julio del 2017.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 919/2017 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la Resolución nº 88/2017, de 25 de enero de 2017, del Director General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución nº 3407/2016, de 26 de diciembre, de la Dirección Gerencia de la OSI Ezkerraldea-Enkartaciones-Cruces, por la que desestima la solicitud de indemnización por el cese de su prestación de servicios.

Han sido partes en dicho recurso como recurrente Dª. Salome , quien ha comparecido representado y asistido por la letrada Dª. MARIA ELIA PEREZ HERNANDEZ y como Administración demandada OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, quien ha comparecido representado y asistida por la letrada Dª MARIA BELEN GREAVES BADILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por la letrada Dª. Maria Elia Perez Hernandez, en nombre y representación de Dª. Salome , interponiendo recurso contencioso administrativo contra el acto administrativo arriba referenciado, quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 919/2017.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte resolución por la que, con estimación del presente recurso, se declare:

1º.- La disconformidad a derecho de la Resolución recurrida.

2º.- Que la actora, al ser cesada en su relación de servicios con Osakidetza-SVS y no haber percibido indemnizado alguna, ha sido discriminada.

3º.- Que en consecuencia, la demanda debe estar y pasar por la anterior declaración.

4º.- Que la actora tiene derecho a ser indemnizada en la cantidad correspondiente a lo que correspondería por extinción del nombramiento por causas objetivas, a razón de veinte días por año de servicios según su salario, y ello por cada uno de los nombramientos causados en los últimos cuatro años desde que formuló su solicitud.

5º.- Que, en consecuencia, la actora deberá percibir 1.163,51€, o la cantidad que se estime de una mejor determinación.

6º.- Y todo lo demás que resulte en Derecho, derivado de los anteriores pronunciamientos.

TERCERO.-Por resolución de fecha 3 de abril de 2017 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 12 de mayo de 2017, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo.

CUARTO.-El día señalado tuvo lugar el juicio con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

SEXTO.-Ambas partes han aportado sentencias al amparo de lo regulado en el artículo

271.2 de la LEC. Una vez terminada la tramitación correspondiente, los autos han quedado de nuevo pendiente de sentencia.

Fundamentos

Primero.-Se recurre la resolución obrante en los folios 11 a 15 del e.a

La recurrente solicita 20 días de salario por año trabajado derivados de 6 contratos temporales realizados entre los años 2011 al 2015,todos ellos de carácter estatutario temporal.En apoyo de su pretensión cita 3 Sentencias dictadas por el TJUE el 14 de septiembre del 2016 . Su principal argumento se centra en sostener que los trabajadores sometidos al ET deben ser indemnizados a la finalización de sus contratos, fueren estos fijos o temporales por mor de lo dispuesto en tales Sentencias del TJUE.

La Sentencias de apoyo son las siguientes:

Sentencias C-184/15 Caso Osakidetza-Florentina Martínez y C-197/2015 Caso Ayto de Gasteiz-Castresana; no son aplicables al caso presente, pues establecieron el derecho al mantenimiento del empleo en aquellos casos en que se hubiere producido una utilización abusiva de la contratación temporal que pusiera de manifiesto necesidades estructurales para la creación de un puesto de trabajo con carácter fijo. En el presente caso, se pide una indemnización y no así la creación de un puesto de trabajo fijo. Por tanto estas dos Sentencias no son aplicables al caso presente.

La única Sentencia cuya doctrina pudiera extrapolarse al presente supuesto, es la dictada en el Asunto C-16/2015 Caso Servicio Madrileño de Salud , asunto Pérez López. Dicha Sentencia estableció que no existía ninguna diferencia de trato ni discriminación, entre el régimen jurídico de los estatutarios fijos y el de los estatutarios temporales, todos ellossometidos al régimen de la Ley 55/2003.

Por tanto, la Sentencia mencionada mantuvo un ámbito de comparación que no excedió de los distintos tipos de trabajadores que abarca la Ley 55/2003, no extrapolando los términos de la comparación de dichos términos, argumento que es contrario al sostenido por la recurrente, cuya pretensión es la comparación entre los estatutarios temporales (regidos por la Ley 55/2003 art. 9 ) y los laborales temporales (regidos por el derecho laboral, ET).

Segundo.-La mencionada Sentencia C-16/2015 del Servicio Madrileño de Salud, estableció que el principio de no discriminación entre trabajadores fijos y temporales SOLO se predica respecto de trabajadores que se encuentren en una SITUACIÓN COMPARABLE. Añade queuna diferencia de trato entre personal de distintas categorías no está incluida en el principio de no discriminación,principio elevado a norma por mor de la Cláusula 4.1 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP de 18 de marzo de 1999, incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio del 1999.

Además la Sentencia C-16/15 , dice expresamente que en los Autos que se analizaron no existía una diferencia de trato entre el personal estatutario temporal y el personal estatutario fijo, ciñendo los términos de la comparativa a los empleados que se rigen por la Ley 55/2003 únicamente.

Esto último es de suma relevancia, porque resuelve el fondo del presente asunto, ya que en opinión de esta Magistrada, EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN NO ALCANZA A LAS COMPARATIVAS ENTRE funcionarios y laborales, entre funcionarios en régimen general (regidos por el RDL 5/2015) y funcionarios en régimen especial (regidos por Ley 55/2003) y entre laborales y funcionarios regidos por la Ley 55/2003, PORQUE TALES CATEGORIAS NO SON COMPARABLES ENTRE SÍ.

A juicio de esta Magistrada, cuando la Sentencia C16/15 menciona la ' SITUACIÓN COMPARABLE ', hace referencia a los 2 regímenes jurídicos existentes en nuestro derecho, a saber, al régimen FUNCIONARIAL (empleados públicos sometidos al derecho administrativo en régimen general RDLeg 5/2015 o en régimen especial Ley 55/2003) y al régimen LABORAL (trabajadores sometidos al derecho laboral) .

Debe tenerse en cuenta que dentro de cada una de estas 2 categorías (funcionarios o laborales) coexisten trabajadores fijos y temporales, si bien con distintas nomenclaturas; así los funcionarios son de carrera (los fijos), o interinos (los temporales), los funcionarios de la Ley 55/2003 son fijos los del art. 8 , o temporales (interinos o de sustitución) los del art 9, y los laborales son fijos o temporales.

Esta Magistrada se muestra de acuerdo con el pronunciamiento del TJUE en la Sentencia C-16/15 , en el sentido de comparar los regímenes jurídicos dentro de una misma categoría, y las posibles diferencias de trato dentro de una misma clase de trabajadores temporales o fijos, no extrapolando la doctrina a situaciones'no comparables'.

En el presente caso, no existen diferencias pues los estatutarios fijos del art. 8 de la Ley 55/2003 no son indemnizables a su cese, por lo que tampoco pueden serlo los estatutarios temporales del art. 9 de la Ley 55/2003 .

Por último, el distinto trato legislativo entre empleados funcionadios y trabajadores laborales, no vulnera el principio de igualdad porque tal diversidad legislativa responde a un hecho objetivo, cual es el que son colectivos muy diferentes por la naturaleza propia de las funciones que tienen atribuidas ( Auto Tco 219/2002 ).

Tercero.-Ahora bien, resulta patente que laSentencia C-596/14 del TJUE en el caso 'Ana de Diego Porras',ha introducido una cierta confusión en la comparativa entre las distintas categorías expuestas. Conviene un esfuerzo de clarificación en el mismo sentido que expuso la Sentencia 155/2016 de 21 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Murcia .

En la STJUE C-596/14 caso 'Ana de Diego Porras', la trabajadora prestaba sus servicios para el Ministerio de Defensa, cuestión ésta que a efectos del análisis sobre posibles discriminaciones entre trabajadores fijos y temporales dentro de una misma categoría, debe sernos indiferente.

Pues bien, aún cuando trabajaba para una Adm -el Ministerio de Defensa-, sus sucesivos contratos fueron contratos laborales (regidos por el derecho laboral), razón por la cual acudió a los Juzgados de lo Social de Madrid, y tras la desestimación de su pretensión a la Sala de lo Social de Madrid, que fue quien planteó la cuestión prejudicial ante el TJUE. Recalcar que acudió a la Jurisdicción laboral no a la contenciosa - administrativa.

Lo que ocurrió es que el TJUE empleó mal el término'contrato de interinidad'(o la traducción fue errónea), porque la trabajadora no era interina ni tuvo nunca uncontrato de interinidad, pues nunca estuvo sometida al derecho administrativo, sino al derecho laboral.

En puridad terminológica, la denominación de'contrato de interinidad'es incorrecta, pues o se trata de un CONTRATO LABORAL o se trata de un NOMBRAMIENTO ADMINISTRATIVO, como funcionario interino, eventual o de sustitución. Lo que ocurrió es que se mezclaron dos terminologías, la laboral y la funcionarial, para dar lugar a un supuesto'contrato de interinidad'que es el origen de la confusión y que en realidad no existe, como tampoco existe el'nombramiento laboral'pues, o se trata de uncontrato laboralsujeto a derecho laboral, o estamos anteun nombramientocomo interino, sujeto a derecho administrativo, perono ambas cosas a la vez.

Lo anterior viene corroborado por la propia dicción literal del art. 9 de la Ley 55/2003 , que establece que 'los servicios de salud podránnombrar personal estatutario temporal'(punto 1), que 'losnombramientos de personal estatutario temporalpodrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución' (punto 1), 'el nombramiento de carácter interino...'(punto2),'el nombramiento de carácter eventualse expedira...'(punto 3),'elnombramiento de sustituciónse expedirá....' (punto 4) . Es decir, el propio tenor literal del art. 9 de la Ley 55/2003 , no cita en ningún caso lacontrataciónpersonal temporal, sino que en todo momento se refiere alnombramientode personal temporal, y no a lacontrataciónde personal temporal.

No debemos olvidar, que en todo caso, lo que prevalece a la hora de la calificación jurídica del contrato o nombramiento, es su contenido obligacional, y no la denominación dada por las partes, así TS 15-05-2008- EDJ 111779.

En la misma línea que la Sentencia 155/2016 del Juzgado Contencioso nº 2 de Murcia , esta Juzgadora sostiene que la confusión terminológica de la Sentencia TJUE en el caso 'Ana de Diego Porras' no permite extender a la categoría funcionarial, ni mucho menos a la categoría de los funcionarios regidos por la Ley 55/2003, la doctrina sentada por dicha Sentencia, doctrina que debe entenderse circunscrita únicamente a la categoría laboral, aún cuando el sujeto contratante fuere una Administración y se confundiera la nomenclatura del vínculo, denominándolo'contrato de interinidad'cuando en realidad fueron sucesivos contratos laborales.

Cuarto.-Ciñéndonos al caso presente, hemos de recordar que las retribuciones del personal estatutario temporal se encuentran recogidas en la Ley 55/2003 art. 44 . En su virtud, el personal temporal percibe la totalidad de las retribuciones básicas y complementarisas que, en el correspondiente servicio de salud, correspondan a su nombramiento. Y ello es así porque el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28-6-1999, prohibió tratar a los trabajadores con contratos de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijoscomparables, a menos que se justificara un trato diferente por razones objetivas.

Elconcepto de razones objetivasno permite justificar una diferencia de trato por el simple hecho de que la diferencia esté prevista en una norma nacional general como una ley o un convenio colectivo (TJUE 13-9-05 asunto C-307/05 ;22-12-10 asunto C-444/09 y C-456/09 ; TJUE auto 18-3-11 asunto C-273/10 ; auto 9-2-12 asunto C-556/11 ).

El referido concepto requiere que la desigualdad de trato entre unos y otros esté justificada en la especial naturaleza de las tareas de los contratos de duración determinada o, en la persecución de un objetivo de política social, por parte de un Estado miembro. Admitir que la mera naturaleza temporal de una relación laboral, basta para justificar tal diferencia de trato, privaría de contenido a los objetivos de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco.

Sobre cuáles pueden ser razones objetivas que justifiquen una diferencia de trato en las condiciones de trabajo, ya se ha pronunciado el TJUE en relación a los funcionarios, afirmando que sí son razones objetivas que justifican una diferencia de trato, las relativas al nombramiento de los funcionarios de carrera, a las cualificaciones requeridas y a la naturaleza de las funciones cuya responsabilidad deben asumir (TJUE 8-9-11 asunto C-177/10 ).

En definitiva, en el caso presente, los únicos trabajadores comparables con la recurrente, (que tuvo sucesivos contratos temporales regidos por el art. 9 de Ley 55/2003 ) son los trabajadores estatutarios fijos, también regidos por la Ley 55/2003 art. 8 , siendo que entre unos y otros, no existen diferencias de trato, al tener las mismas retribuciones (incluso trienios art. 44 Ley 55/2003 ) y las mismas condiciones laborales al término de sus relaciones laborales esto es, no existen indeminizaciones por cese, ni para los temporales ni para los fijos.

Así lo establece expresamente el art. 9.5 de la ley 55/2003 al sostener que'5. Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo'.

A juicio de esta Magistrada, no cabe duda que los términos de la comparación deben ser con el personal estatutario fijo (los del art. 8 de la Ley 55/2003 ) y no con el personal laboral (regido por el ET), pues otra Sentencia del TJUE, de 13 de septiembre del 2007 en el asunto C307/05 , ya estableció que estos debian ser los términos de la comparativa, al disponer que el personal estatutario temporal tenia igual derecho que el estatutario fijo para cobrar los trienios.

No encaja en el principio de seguridad jurídica, que la comparación para cobrar trienios lo sea con los trabajadores estatutarios fijos (los del art. 8 de la Ley 55/2003 ), y sin embargo, para las indemnizaciones por expiración de las relaciones laborales, el término de la comparación sea el personal laboral, sometido al derecho laboral. Ello supone incurrir en la denominadatécnica del espigueo.

La confusión terminológica a la que se ha hecho referencia en el FJ 3º, en el caso 'Ana de Diego Porras', justifica la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida sin imposición de costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 5105, de undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.