Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.472/2020
Fecha de sentencia: 10/11/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3160/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CON/AD
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MAS
Nota:
R. CASACION núm.: 3160/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1472/2020
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Rafael Fernández Valverde, presidente
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet De Sande
En Madrid, a 10 de noviembre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 3160/2019, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado don José Ramón Rodríguez Carbajo contra la sentencia 202/2019, de 28 de enero ( ECLI:ES:TSJAND:2019:3597 ), dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), en el recurso de apelación 1495/2017, interpuesto contra la sentencia 227/2017, de 16 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga, en el recurso contencioso administrativo 240/2015, seguido contra resolución sobre expulsión del territorio nacional por estancia irregular.
Ha comparecido como parte recurrida don Luis Miguel, de nacionalidad nigeriana, representado por la procuradora de los Tribunales doña María Isabel García Martínez y asistido del letrado don Ángel Luis Fernández Bermejo.
La cuantía del recurso ha sido indeterminada
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Subdelegación del Gobierno en Málaga se dictó resolución con fecha 11 de febrero de 2015, por la que fue decretada la expulsión de España de don Luis Miguel, con prohibición de entrada de tres años en los países del territorio Schengen, por la infracción del artículo 53.1.a) ---estancia irregular en territorio español---, en relación con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX).
Contra dicha resolución el recurrente formuló recurso contencioso administrativo 240/2015 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga, 240/2015, que fue desestimado mediante sentencia 227/2017, de 16 de junio.
Recurrida en apelación dicha sentencia desestimatoria, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), dictó sentencia 202/2019, de 28 de enero, siendo su parte dispositiva como sigue:
'Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Miguel contra la sentencia núm. 227/2017, de 16-06-2017, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 3 de Málaga, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 240/2015 , efectuando los siguientes pronunciamientos:
1.- Revocar y declarar sin efecto dicha sentencia apelada.
2.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Miguel contra la resolución administrativa señalada en el Antecedente de Hecho Primero, que se anula y deja sin efecto, por contraria a Derecho.
3.- No hacer imposición de las costas del recurso de apelación ni de las de la primera instancia'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado formalizó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; escrito en el que, igualmente, identificó las normas consideradas infringidas: artículos 8.1, 9 bis y disposición final 4ª.1 del Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
La parte recurrente efectuó el preceptivo juicio de relevancia, exponiendo la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en el artículo 88.2.a), b) y c), así como 88.3.a) de la LRJCA, por existir sentencias contradictorias de los Tribunales Superiores de Justicia, y considerar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.
TERCERO.-Mediante auto de la Sala de instancia de fecha 2 de abril de 2019, el recurso fue tenido por preparado, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
CUARTO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 3 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:12590A), acordando:
'1º) Admitir el recurso de casación nº 3160/2019 preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la Sentencia de la Sala de lo contencioso- administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 28 de enero de 2019, dictada en el recurso de apelación núm. 1495/2017 , sobre la resolución de 11 de febrero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, que decretó su expulsión de España, con prohibición de entrada de tres años.
2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar:
'si, el mero matrimonio de un extracomunitario con española ya determina que sean aplicables a su expulsión las disposiciones del capítulo VI del Real Decreto 240/2007 frente al régimen común de la LOEX o si, por el contrario, es preciso que para gozar de la protección que dan esas disposiciones del Real Decreto 240/2007, el mencionado extracomunitario haya solicitado, obtenido y mantenga en vigor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.
Y que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son:
'los artículos 8.1 , 9 bis y disposición final 4ª.1 del Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en relación con ellos, los artículos 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y 15 del propio Decreto 240/2007'.
3º) Para la sustanciación del recurso, comuníquese esta resolución a la Sala de instancia y remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 90.6 y 92.1 de nuestra Ley jurisdiccional .
4º) Publíquese este auto en página web del Tribunal Supremo'.
QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2019 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente (Administración General del Estado) para formalizar el recurso de casación, presentando su escrito el 31 de enero de 2020, en el que solicitaba se dictara sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la sentencia recurrida con los pronunciamientos legales expuestos en el recurso de casación.
SEXTO.-Por providencia de 3 de febrero de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso de casación por parte de la Administración General del Estado, y se acordó dar traslado del escrito de interposición por treinta días a la parte recurrida, y no habiendo presentado escrito de oposición en el plazo concedido, por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2020, se tuvo por caducado dicho trámite.
SÉPTIMO.-Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 24 de septiembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2020, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en este recurso de casación la sentencia 202/2019, de 28 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), en el recurso de apelación 1495/2017, interpuesto contra la sentencia 227/2017, de 16 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga, en el recurso contencioso administrativo 240/2015, seguido contra resolución de fecha 11 de febrero de 2015, por la que fue decretada la expulsión de España de don Luis Miguel, de nacionalidad nigeriana, con prohibición de entrada de tres años en los países del territorio Schengen.
La citada resolución impugnada en la instancia había decretado la expulsión del recurrente, haciéndose contar como Antecedentes de Hecho que '[p]or la Comisaría de Policía de MÁLAGA, le fue incoado expediente de expulsión por carecer de la documentación necesaria que acreditara su estancia legal en España'. La única fundamentación de la expulsión que constaba en la resolución fue el artículo 53.1.a) de la LOEX (estancia irregular en España), sin que en la misma constara referencia alguna en relación con las alegaciones efectuadas por el recurrente en la instancia, sobre su arraigo en España, su matrimonio con española, o la existencia de un hijo menor, entre otros extremos.
La ratio decidendide la sentencia impugnada se contiene en su Fundamento Jurídico Primero, revocando ---en apelación--- la anteriormente dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 3 de Málaga:
'La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo al reputar ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada, que impuso al actor, por la estancia irregular del mismo, la sanción de expulsión del territorio español junto con la prohibición de entrada por tres años en el espacio de Schengen.
Con arreglo al art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , es infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.
Respecto de la concreta situación de D. Luis Miguel, consta en el procedimiento administrativo, desde un principio (cuando el expedientado formula alegaciones y presenta documentación), que dicho ciudadano extranjero está casado con una ciudadana española (Dña. Zulima) desde el 3-09-2003, teniendo ambos un hijo menor de nacionalidad española ( Luis Alberto), nacido el NUM000-2004, DNI NUM001). En la certificación literal de la correspondiente inscripción de matrimonio (folio 18 del expediente administrativo y folios 90-91 de las actuaciones judiciales), no figura inscripción o anotación marginal alguna de resolución judicial o de otra índole sobre extinción o disolución del vínculo matrimonial.
Lo anterior supone que tanto al momento de la incoación del expediente sancionador como de su resolución (septiembre 2014-febrero 2015), a D. Luis Miguel le era aplicable, con independencia de tener o no la respectiva tarjeta de residencia (no consta que hasta entonces la hubiera pedido, y la solicitud que formula bastante después, el 31-05- 2016, no se le deniega con resolución de fondo sobre su procedencia, sino que el 2-08-2016 se archiva el procedimiento al tenerlo por desistido por no aportar en plazo la documentación que se le requirió), el especial régimen del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, que desarrolla (transponiendo al ordenamiento interno español) la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.
En efecto, según el art. 2.a) de dicho R.D., el mismo '... se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio ...'.
En esa normativa, a diferencia del régimen general de la L.O. 4/2000, no se contempla la estancia irregular como causa de expulsión, pudiendo ésta acordarse sólo por motivos graves de orden público o seguridad pública (art. 15 ), que en el caso de autos ni se consideraron ni aparecen en absoluto concurrir.
Todo ello que decimos estaba en el expediente, y era deducible, aunque no lo planteara directamente, de las alegaciones del interesado, que insistió en el arraigo determinado por su matrimonio con española y paternidad de hijo español. Del mismo modo, cabe extraerlo de los respectivos similares argumentos que se esgrimieron en la demanda, y también de los del escrito de apelación.
Por ello lo abordamos aquí, toda vez que supone que, ab initio, no se podía proceder contra el recurrente por la infracción del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , ni tampoco, lógicamente, imponerle la expulsión que prevé el art. 57.1 de dicha Ley para, entre otros, tales supuestos de estancia irregular de ciudadanos extranjeros.
Como en supuesto análogo (la única diferencia, más a favor de lo que se dice, es que aquí el matrimonio se celebró mucho antes de la incoación y resolución del procedimiento sancionador, sin nada de lo que inducir la extinción o disolución de ese vínculo matrimonial) la Sentencia núm. 86/2013 de 1-02-2013 de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Rec. 742/2011 ):
"... ha de partirse a tal efecto de la regulación contenida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que desarrolla la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1612/68 y se derogan diversas Directivas CEE en materia de desplazamiento y residencia, estancia de trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad. La mencionada Directiva 2004/38/CE regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros, así como el derecho de residencia permanente, y establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
A tenor de lo dispuesto en el art. 2.a) del referido Real Decreto 240/2007 , le resultaban de aplicación al recurrente, a raíz de su matrimonio con Dª ..., de nacionalidad española, los requisitos y formalidades de entrada, estancia, residencia y salida establecidos en dicho R.D. 240/2007, y no los previstos en la L.O. 4/2000 y en su reglamento de desarrollo. Y de conformidad con dicho Real Decreto no puede imponérsele a D. ... la sanción de expulsión, puesto que ese R.D. no tipifica la infracción que le imputa a este extranjero la Administración -encontrarse irregularmente en territorio español- como causa de expulsión, sino que únicamente permite acordar la expulsión por motivos graves de orden público o seguridad pública.
De otro lado, conforme al art. 15.8 del aludido Real Decreto 240/2007 , la omisión y/o retraso, en su caso, en el cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta la presencia del recurrente en España, al igual que la del resto de ciudadanos comunitarios, no se puede catalogar como 'estancia irregular' a los efectos previstos en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , sino que puede conllevar la aplicación de las sanciones pecuniarias, pero en ningún caso puede dar lugar a la expulsión del territorio español por aplicación del art. 53.a) precitado.
Lo expuesto lleva a considerar no ajustado a derecho el acuerdo de expulsión del recurrente, aun siendo su matrimonio una circunstancia posterior al dictado de la resolución sancionadora de expulsión, pues ...".
En consecuencia, considerando disconforme a Derecho la expulsión impuesta al recurrente (pues hallándose casado con ciudadana española, sin haberse extinguido o disuelto ese vínculo matrimonial, estaba sometido al régimen del R.D. 240/2007 y no le era aplicable el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ), procede estimar la apelación, revocar la sentencia apelada, y, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado, conforme a lo pretendido, anular y dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada'.
SEGUNDO.-Disconforme el Abogado del Estado con la sentencia de apelación referenciada, formula escrito de interposición preparación de recurso de casación en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, recuerda que la cuestión que presenta interés casacional objetivo fue al siguiente: 'si, el mero matrimonio de un extracomunitario con española ya determina que sean aplicables a su expulsión las disposiciones del capítulo VI del Real Decreto 240/2007 frente al régimen común de la LOEX o si, por el contrario, es preciso que para gozar de la protección que dan esas disposiciones del Real Decreto 240/2007, el mencionado extracomunitario haya solicitado, obtenido y mantenga en vigor la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.
Pone de manifiesto que, efectivamente, el recurrente en la instancia estaba unido en matrimonio con ciudadana española, pero sin contar ---ni haber solicitado--- Tarjeta de Residencia de Ciudadano de la Unión, careciendo de autorización de residencia alguna. Recuerda que la razón de decidir de la sentencia de instancia es el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RD240/07) bastando para su aplicación la existencia de la relación matrimonial, lo cual no considera erróneo por cuanto para la aplicación de la citada norma reglamentaria es necesario que se reúna la condición jurídica de familiar de ciudadano de la Unión Europea, que se produce cuando éste ejercita la reagrupación del cónyuge extracomunitario y se la concede la Tarjeta de Residencia de Ciudadano de la Unión, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.1 del RD240/07.
Insiste en la necesidad del cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 7, 8 y 9 del RD240/07 al objeto de que puedan ser comprobadas por los órganos competentes, y, añade que la disposición final 4ª ( 'Normativa subsidiaria y supletoria') del citado Real Decreto señala como norma supletoria del mismo la LOEX 'en aquellos casos en que no quede acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en el presente real decreto'.
Añade la representación estatal que el incumplimiento de referencia hace inviable la aplicación del RD240/07, y, en tal sentido, cita y parcialmente reproduce, varias sentencias de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, correspondientes a situaciones idénticas a las de autos, y en las que, en síntesis, se señala que '[e]sabsurdo y, por tanto, sin cabida, que el Real Decreto 204/2007 pueda ser de aplicación a quien no se ha sujeto a sus previsiones y a las obligaciones que impone'.
Por último, se hace referencia a que la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, da por supuesto que la exigencia de que el interesado constituya un peligro para el orden público o la seguridad públicas que permita limitar la libertad de residencia de un familiar de un ciudadano de la Unión Europea es un privilegio que no puede derivar sin más de la situación del mero hecho de un vínculo matrimonial, pues resulta preciso el reconocimiento jurídico de la situación. Por todo ello señala que 'a un familiar de un ciudadano español que carezca de toda autorización de residencia y que ni siquiera tenga en trámite una solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión le serán de aplicación las normas generales de expulsión por residencia irregular previstas en la LOEXy no las previstas en la Directiva 2004/38/CE'.
Y concluye apelando a la doctrina establecida en la STJUE de 8 de mayo de 2018, respondiendo a cuestión prejudicial formulada por el Raad von Vreemdelingenbetwistingen de Bélgica, que parcialmente reproduce.
TERCERO.-A partir de nuestra STS 900/2020, de 1 de julio (ECLI:ES:TS: 2020:2488 , RC 1052/2019), hemos analizado la incidencia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España), así como de la STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio), cuyas doctrinas procedimos a sintetizar, y, obviamente, tomar en consideración, antes de proceder a realizar pronunciamientos sobre diversas resoluciones administrativas relacionadas con titulares de Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.
En la STJUE de 27 de febrero de 2020el TJUE respondió, en primer lugar, a la segunda de las cuestionesque le formulara el Tribunal de Castilla la Mancha, que consistía en decidir si resultaba posible una denegación de reagrupación familiar (formulada por un nacional de tercer país, unido en matrimonio con nacional de Estado miembro, que nunca ha ejercido su libertad de circulación) 'por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto'.
La respuesta ---afirmativa--- del TJUE a esta segunda cuestión, que la STJUE realiza, en primer lugar, fue la siguiente:
'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto'.
En su respuesta, la STJUE sigue, en gran medida, la doctrina contenida en su anterior STJUE de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI: EU:C:2018:308).
Igualmente, a continuación el Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde, a la primera de las cuestionesque le formulara el Tribunal de Castilla la Mancha, y que consistía en decidir, si 'el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese mismo artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos, en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión'.
La respuesta del TJUE a esta primera cuestión, que la STJUE realiza en segundo lugar, cuenta con un carácter negativo, y fue la siguiente:
'El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea'.
Pues bien, examinada la anterior STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España, ECLI: EU:C:2020:119) ---que es continuación de la anterior STJUE de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI: EU:C:2018:308)--- llegamos a las siguientes conclusiones:
'1º.Desde el punto de vista del carácter básicamente nomofiláctico del recurso de casación ---que es el que, en principio, nos corresponde realizar---, hemos demodificar la doctrinaestablecida a partir de nuestra STS 1295/2017, de 18 de julio (RC 298/2016 , ECLI:ES:TS:2017:2966 ) ---y en las que a ella han seguido---, mediante la introducción en la misma de las matizaciones que haremos a continuación, derivadas de la doctrina contenida en las sentencias que acabamos de sintetizar.
Es evidente que tanto la STJUE ---como tampoco la que luego examinaremos del Tribunal Constitucional---, no afrontan, directamente, la aplicabilidad del precepto interno que nos ocupa, cual es el artículo 7 del RD240, pero, es evidente, también, que ambas sentencias lo condicionan; de ahí la necesidad de nuestras matizaciones.
Recordemos que la conclusión a la que habíamos llegado en la citada STS, y en las que la siguieron, fue la siguiente
'(...) Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: 'Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles':
Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES '.
Tal afirmación, pues, debe ser reconsiderada, de conformidad con la reciente jurisprudencia europea y constitucional reseñada.
2º.De la doctrina establecida por el TJUE podemos deducir una clara regla general, cual es que el Derecho de la Unión no reconoce ---en relación con el derecho de residencia y de libre circulación por el territorio de la Unión--- derecho individual y directo alguno a los nacionales de terceros países, pese a su relación jurídica o biológica con un nacional de un Estado miembro; esto es, como dice la STJUE (& 33), 'no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación'.
Esto es, se insiste, como regla general ---y 'en principio'--- los nacionales de terceros países, aun familiares de un nacional de un Estado miembro, quedan extramuros del Derecho de la Unión.
3º.Ello es así porque los citados derechos, en dicho ámbito de residencia y libre circulación, son derechos individuales de los nacionales de los Estados miembros:'La residencia y la libre circulación es 'un derecho fundamental e individual' del nacional de un Estado de la Unión, 'con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación'.
Por tanto, las citadas normas de la Unión'no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país'. Sus posibles derechos son calificados como'derivados'de los derechos del nacional comunitario. La STJUE señala, en varios de sus apartados (38 y 41, entre otros), que 'los eventuales derechos conferidos a tales nacionales (de terceros países)no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión'.
Se insiste, pues, en la carencia de autonomíade los derechos de los ciudadanos de terceros países, y se subraya el carácter derivado de tales derechos.
4º.Esta regla general ---de no reconocimiento de derechos--- cuenta con algún límite, pues, tal proclamación, no puede convertirse, como señala la sentencia, en una 'imposición sistemática, sin excepción alguna', por cuanto la aplicación, en dicha forma, de la citada regla general, 'puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20 TFUE , al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión'.
Esto es, frente a la regla general de no reconocimiento del derecho de residencia y libre circulación a los nacionales de terceros países, la propia sentencia STJUE reconoce la existencia de 'situaciones muy específicas' en las que, el reconocimiento de la residencia al ciudadano de tercer país podría llevarse a cabo.
Son posibles dos situaciones:
A)La primera es la relativa al derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadanode la Unión, en los términos que expresamente utiliza el artículo 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; precepto y apartado que disponen:
'El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1'.
Estas condiciones son, en síntesis, (a) ser trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, (b) disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismos, o (c) estar matriculado en un centro público o privado, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y contar con un seguro de enfermedad.
Estas condiciones previstas en la Directiva coinciden con las que se establecen en el artículo 7 del RD240.
Mas adelante veremos las matizaciones que la STJUE que hemos examinado, ---y la STC que examinaremos---, realizan en relación con la procedencia de los medios económicos a los que ambos preceptos (ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240) se refieren.
Esto es, el artículo 7 RD240, en cuanto se refiere a la reagrupación familiar de un nacional de un tercer país, con un miembro de su familia ---nacional de un Estado miembro de la Unión--- no se contempla en el Derecho de la Unión, que, en principio, no se opone al establecimiento, como requisito, de la existencia de recursos suficientes por parte del ciudadano de la Unión Europea con la finalidad de que el familiar extracomunitario reagrupado no suponga una carga para a asistencia social.
B)La segunda situación se trata de un derecho derivado de la situación de dependencia del ciudadano de la Unión.
Efectivamente, la SJUE se refiere a 'situaciones específicas'como son las que se describen en el apartado 39 de la sentencia, y que se perfilan como aquellas situaciones en las que el ciudadano nacional de la Unión 'se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto'. Más en concreto, la STJUE señala que 'la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto'.
No obstante, del contenido de la STJUE se deduce una perspectiva restrictiva y excepcional respecto de estas situaciones; en su apartado 34 la sentencia hace referencia a'situaciones muy específicas', en el 56, de forma expresa, señala que la'relación de dependencia ... únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente'. Y, en fin, en el 57 se indica que 'el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, ... que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido'.
Este supuesto resulta aplicable en los términos que establece el artículo el apartado 41 de la STJUE, que volvemos a reproducir:'un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE , si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional'.
C)Como conclusión, en relación con los dos anteriores supuestos, debemos señalar que, por tanto, ante estas situaciones, ha de examinarse:
1. Si concurre el derecho de ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión(ambos artículos 7 de la Directiva 2004/38 y del RD240); y.
2. Si no es así, en segundo lugar, si concurre el derecho derivado de la situación de dependencia.
5º.Para el examen de tales situaciones específicas ---como límites a la aplicación de la regla general negativa---, la STJUE considera que deben tenerse en cuenta dos principios del derecho de la Unión: El derecho al respecto de la vida privada y familiar, y el principio de proporcionalidadpara la exigencia de los medios económicos suficientes.
El apartado 48 de la sentencia resulta muy explícito en relación con la exigencia de los citados medios económicos:'negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate'.
La STJUE, perfila, con claridad, esta situación en la que produce la dependencia descrita en el apartado 39 de la misma sentencia, y que obligaría al nacional europeo a abandonar el territorio de la Unión por la carencia de medios económicos para el mantenimiento del reagrupado. Tal situación no resulta aceptable, y deviene en desproporcionada:'cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 39 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20 TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes'.
Insistiendo en ello:'la obligación impuesta al ciudadano de la Unión de disponer de recursos suficientes para sí mismo y para el miembro de su familia, nacional de un tercer país, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE si conduce a que dicho nacional tenga que abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y a que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre el mismo nacional y el ciudadano de la Unión, este último se vea obligado de hecho a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también el territorio de la Unión'.
CUARTO.-Como ya hemos anticipado, en la citada STS 900/2020, de 1 de julio, también analizamos la doctrina de la segunda sentencia que tomamos en consideración, que era la STC 42/2020, de 9 de marzo (BOE de 10 de junio), en la que se resolvió el recurso de amparo promovido contra (1) la resolución del subdelegado del Gobierno en Girona de 26 de septiembre de 2014, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del jefe de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno de 3 de julio de 2014, que archivaba la solicitud del ahora demandante de amparo de Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión Europea y (2) contra sentencia de esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1137/2018, 3 de julio, desestimatoria del recurso de casación formulado contra la sentencia 396/2017, de 19 de mayo, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó el recurso de apelación formulado por la Abogacía del Estado contra la sentencia 86/2015, de 23 de abril, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Girona, que anuló las resoluciones administrativas y reconoció el derecho del actor a obtener la Tarjeta de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea.
En relación con tal STC, dejamos constancia de lo siguiente:
'En síntesis, la recurrente de amparo consideraba (Antecedente 3) que la resolución administrativa de la subdelegación del Gobierno de Girona, la STSJ de Cataluña, y nuestra STS 1137/2018, de 3 de julio , habían vulnerado, con la aplicación ---y la interpretación--- del artículo 7 de RD240, el derecho de igualdad de trato ( artículo 14 CE ) y, por otra parte, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), en relación con el derecho al pleno desarrollo de la personalidad ( artículo 10 CE ), el derecho a contraer matrimonio ( artículo 32.1 CE ) y el principio de protección de la familia ( artículo 39.1 CE ). Así lo expresa, también, la sentencia en su Fundamento Jurídico 4:'en el recurso de amparo se denuncian: a) la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 CE ; el derecho a contraer matrimonio del artículo 32.1 CE , y el principio de protección de la familia; y b) el derecho a la igualdad ( art. 14 CE )'.
El Tribunal Constitucional (Fundamento Jurídico 3) realiza una exposición de la normativa de aplicación esgrimida ante la jurisdicción ordinaria empleada por la Administración y utilizada en las sentencias impugnadas; fundamentalmente, el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (RD240), afectado por nuestra STS de 1 de junio de 2010 , y modificado por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril. Igualmente se hace referencia a la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictaron normas para la aplicación del artículo 7 del RD240.
El Tribunal Constitucional, por otra parte, sintetiza la interpretación realizada por esta Sala en relación con el precepto clave del presente litigio:'la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha resuelto, en sus sentencias de 18 de julio de 2017 y 11 de junio de 2019 , que el artículo 7 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, de modo que, para que sea posible la reagrupación, es preciso que cumpla el ciudadano español alguno de los requisitos expresados en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 . En el presente caso, las resoluciones que se cuestionan están basadas en última instancia en el incumplimiento del requisito de que el ciudadano español disponga de recursos suficientes, en los términos que se expusieron en los antecedentes de esta sentencia'.
Tras ello, recuerda sus pronunciamientos anteriores ---en relación con los derechos invocados en amparo--- que consideraba de aplicación al caso: SSTC 46/2014, de 7 de abril (Fundamento Jurídico 7 in fine ), 131/2016, de 18 de julio , ( Fundamento Jurídico 6 ), 29/2017, de 27 de febrero (Fundamento Jurídico 3). E, igualmente deja constancia de los pronunciamientos del TJUE: SSTJUE de 15 de noviembre de 2011 (C-256/11, Dereci y otros), de 8 de mayo de 2018, (C-82/16 , K.A. y otros), y de 27 de febrero de 2020 ( C-836/18 , Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real), que acabamos de examinar.
A)EL Tribunal Constitucional (Fundamento Jurídico 4.a) considera, en primer lugar, que se había producido, con las resoluciones administrativas y las sentencias impugnadas, la alegada vulneración del artículo 14 CE :
Se alegaba por el recurrente que la'desigualdad de trato se produce entre los propios miembros de la pareja mixta -compuesta por extracomunitario o extracomunitaria y español o española-, ya que mientras que en cualquier pareja cualquiera de sus componentes puede trabajar para sostener a su familia, las resoluciones impugnadas obligan a que sea el cónyuge español quien deba inexcusablemente aportar los medios económicos para el sostenimiento de la familia'.
Pues bien, de conformidad con las alegaciones del Ministerio Fiscal, la sentencia consideró que esta situación era determinante de una vulneración del artículo 14 CE :
'Es preciso, en efecto, analizar si realmente las resoluciones cuestionadas consagran una diferencia de trato real, para después, si se constatara la existencia de tal diferencia de trato, escrutar si la misma resulta justificada, para, de este modo, dar una respuesta a la alegación de que se ha vulnerado el artículo 14 CE . En esta línea, ha de recordarse que las resoluciones administrativas denegaron la solicitud formulada con base en el doble argumento de que no se había aportado la documentación exigida a la ciudadana española y que tampoco, en vía de recurso, se había acreditado que la reagrupante se encontrase en alguno de los casos a), b) o c) del artículo 7.1 del Real Decreto 240/2007 , y constando además que estaba de baja en la Seguridad Social desde el 30 de septiembre de 2011. Sin embargo, dichas resoluciones administrativas no prestaron atención alguna a la documentación aportada por el ciudadano extracomunitario, con la que pretendía justificar su suficiencia de recursos. Se produjo, pues, una diferencia de trato entre ambos cónyuges, tal y como indica el Ministerio Fiscal. Tal y como se ha venido exponiendo, la finalidad expresa de la norma aplicada es la de evitar que el cónyuge extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España. Y esa finalidad se cumple si es el ciudadano español el que dispone de los recursos necesarios, pero también si su titular es el cónyuge extracomunitario, o si la suma de los recursos de ambos permite el sostenimiento de la unidad familiar. De este modo, la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE , impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad.
Ello comporta la constatación de que en el presente caso se ha vulnerado el derecho a la igualdad de la persona recurrente en amparo'.
B)Por otra parte, el Tribunal Constitucional también responde a la segunda vulneración alegada, del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.1 CE , en relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 CE, el derecho a contraer matrimonio del artículo 32.1 CE y el principio de protección de la familia, en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 4.b), que se producen en torno al deber de motivación de las resoluciones judiciales y administrativas, de conformidad con la SJUE de 27 de febrero de 2020 ( C-836/18 ), de la que ya hemos dejado constancia en el Fundamento Jurídico anterior:
'Como primera consideración, conviene poner de manifiesto que la STC 236/2007, de 7 de noviembre , FJ 11, al examinar la constitucionalidad de la regulación por la Ley de extranjería de la reagrupación familiar de extranjeros en España, si bien reconoció la existencia de una dimensión familiar de la intimidad, niega que la misma permita identificar 'un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE '. Esa doctrina fue reiterada en los fundamentos jurídicos 6 y 7 de la STC 186/2013, de 4 de noviembre , al resolver un recurso de amparo contra una orden de expulsión de un ciudadano extranjero.
Por ello, el análisis de la eventual lesión habría de efectuarse en relación con la también eventual falta de motivación de las resoluciones judiciales. Ciertamente, en el ámbito de las resoluciones administrativas, hemos expresado, en la STC 159/2002, de 16 de septiembre, FJ 2, que 'dado que no estamos ante una resolución sancionadora -único supuesto en que los derechos del art. 24 CE son directamente aplicables, según viene declarando este Tribunal desde la STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2- este motivo de amparo carece de fundamento'. No obstante, también hemos puesto de manifiesto en la STC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, en relación con la medida de expulsión del territorio nacional contemplada en el art. 57.2 de la Ley 4/2000, que aunque esa medida pudiera no tener carácter sancionador, cabe la posible lesión del art. 24 CE si la revisión judicial del acto administrativo en cuestión no contiene la debida motivación de las circunstancias personales del recurrente, cuando están en juego 'asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los artículos 18.1 y 24.1 CE ( STC 46/2014, FJ 7) una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las 'circunstancias de cada supuesto' y 'tener en cuenta la gravedad de los hechos', sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación' ( STC 46/2014, FJ 7). Esa doctrina ha sido reiterada en lo esencial, en nuestras SSTC 201/2016, de 28 de noviembre, FFJJ 4 y 5, y 14/2017, de 30 de enero, FJ 5. En esta última, hemos afirmado que '[e]ste Tribunal ha recordado en las recientes SSTC 131/2016, de 18 de julio, FJ 6, y 201/2016, de 28 de noviembre, FJ 3, que 'el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no solo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas', y que 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional'. También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre, precisamente, cuando los actos administrativos limitan o restringen 'el ejercicio de derechos fundamentales', pues en tal caso la actuación de la administración 'es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó' ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone 'una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar' ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora'.
Por otro lado, recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18 , la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha sobre la posible vulneración del artículo 20 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) debida a la exigencia de que el ciudadano español deba cumplir los requisitos del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario, sin examinar la existencia de una relación de dependencia entre ellos de tal naturaleza que determinara que, en caso de denegarse el derecho de residencia del ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia que depende de él y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.
Ha de ponerse de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que no existe esa 'relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo (el art. 20 TFUE ) por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión' (apartado 63).
Pero lo anterior no excluye, por otro lado, la obligación de ponderar las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo. Como este expone (apartado 53): '[C]uando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos de que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia [...] de modo que, en principio, deba concederse a dicha nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE (véase en este sentido, la sentencia de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15, Chávez-Vílchez y otros, EU:C:2017:354, apartados 75 a 77)'.
De esta forma, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también impone la obligación de ponderar las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación; exigencia que fue obviada en el caso que nos ocupa. El archivo de la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión se realizó sin ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares del solicitante, con lo que se impidió la estancia y residencia en España del demandante de amparo, a falta de otro título habilitante, permitiendo, en su caso, la expulsión del mismo de territorio nacional.
La sentencia del Tribunal Supremo ponderó esas circunstancias personales y familiares específicas del recurrente en casación, si bien se constriñe a solventar la cuestión de la interpretación que haya de darse a los artículos 7 y 8 del Real Decreto 240/2007 , en lo relativo a la aplicabilidad de dichos preceptos a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles residentes en España, cuestión relevante desde el punto de vista del carácter básicamente nomofiláctico del recurso de casación. La respuesta del Tribunal Supremo a esa cuestión es positiva, y, para fundar su razonamiento, se basa en previas resoluciones del propio órgano jurisdiccional, una de las cuales transcribe parcialmente. Ahora bien, como se ha expuesto, la sentencia no se adentra en la necesaria ponderación de las circunstancias personales existentes en el caso concreto del recurrente en casación.
Esas circunstancias concretas se habían puesto de relieve a lo largo del proceso. En particular, el demandante se había referido a su suficiencia de medios en el escrito de demanda dirigido al juzgado, en el acto de la vista oral y en la impugnación del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, afirmando que en ningún caso iba a suponer una carga para la asistencia social del Estado, que era el fundamento de la modificación normativa operada en el Real Decreto 240/2007 consistente en la necesidad de acreditar recursos suficientes. Además, había aportado distinta documentación, entre la que cabe citar un extracto de los movimientos de la cuenta corriente, el certificado de empadronamiento, el libro de familia, copia de póliza de seguro privado de salud, etc.
Otro tanto cabe decir de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que basó su fallo en el incumplimiento del requerimiento de acreditación de los recursos por parte del cónyuge nacional, sin tener en consideración las alegaciones efectuadas al respecto de las circunstancias personales del entonces apelado'.
QUINTO.-Pues bien, tras analizar, en la citada STS 900/2020, de 1 de julio, la doctrina ---que hemos vuelto a extractar--- de la STJUE de 27 de febrero de 2020, así como de la STC 42/2020, de 9 de marzo, llegamos a las siguientes conclusiones procedimentales y finales, aplicables cuando un familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:
'A)La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:
1º.Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE .
2º.Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario 'se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE '. Y,
3º.Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:
'Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE '.
B)Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: 'la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE, impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad'.
(...) De conformidad con todo lo anterior, debemos establecer las siguientes conclusiones finalesque constituiría la doctrina que ---desde la perspectiva de la función nomofiláctica que nos corresponde realizar---, debemos fijar en respuesta al auto de admisión del recurso de casación, una vez asumida la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional-
Pues bien, de lo expresado, debemos deducir que lo esencial es ---para el caso de que no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva y el RD240--- acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto.
Con tal finalidad:
a)El solicitante de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea debe formular solicitud pudiendo proceder, libremente, a la aportación de la documentación oportuna necesaria con la finalidad de acreditar la situación económica de ambos cónyuges, y la posible situación de dependencia derivada de la anterior.
b)De forma expresa debe señalarse que tal aportación documental de finalidad probatoria puede ser llevada a cabo por cualquiera de los dos cónyuges.
c)Se impone a la Administración la prohibición del rechazo automático, o de plano, de la solicitud formulada, como consecuencia de la falta de acreditación ab initio de los medios económicos de la pareja.
d)Se impone, como necesaria e imprescindible, la exigencia de ponderación ---que es la expresión que reitera, en varias ocasiones, el Tribunal Constitucional en su FJ 4.b--- de todas las circunstancias ---no sólo económicas, sino también de las circunstancias personales y de otra índole---, de ambos cónyuges, pues todas ellas, en su conjunto, determinarían la concurrencia de la situación de dependencia prevista en el apartado 39 de la STJUE, tomado en consideración, en concreto, el derecho a la vida familiar y el principio de proporcionalidad.
De conformidad con lo señalado al respecto por el Tribunal Constitucional deben ponderarse todas 'las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. Esto es, insistiendo, resulta necesaria la ponderación de 'las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación'.
Esto, justamente, es lo que no hicieron ---en aquel supuesto--- ni los Tribunales ordinarios, ni, antes, la Administración.
e)Para la ponderación (o valoración) de la concurrencia de la situación de dependencia, han de tomarse en consideración la situación de ambos cónyuges, y no sólo del nacional europeo, por cuanto la aportación los medios económicos para la subsistencia de la pareja puede, también, llevarse a cabo por el nacional extracomunitario, o a ambos en cualquier proporción.
f)No cuenta con relevancia ---en lo que pudiéramos considerar la carga de la prueba--- el principio dispositivo, no pudiendo, como consecuencia de su aplicación, limitarse la Administración a la mera valoración de la prueba libremente aportada por los cónyuges, pues la doctrina establecida ---fundamentalmente por el Tribunal Constitucional--- obliga e impone a la Administración la necesidad de investigación ---con una actuación proactiva---, sobre la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos, y la posible situación de dependencia entre ambos'-
SEXTO.-Pues bien, para la resolución del caso concreto, debemos partir de las consideraciones que hemos realizado en nuestra STS 321/2020, de 4 de marzo RC 5364/2018, ECLI:ES:TS:2020:753 ---también en materia de extranjería--- resolviendo la cuestión relativa a la posibilidad exigencia de valoración de las circunstancias personalesdel recurrente ---residente de larga duración---, reconociendo que la respuesta contaba con alguna dificultad en el marco del recurso de casación en el que nos encontramos.
'Como ha podido observarse, por lo hasta ahora expuesto, nos encontramos ante la resolución de un recurso de casación que ha sido tramitado de conformidad con la Modificación introducida en la LRJCA de 1998 por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio ( Disposición Final Tercera, Uno), por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Los últimos párrafos de su Preámbulo (Apartado XII) dejan constancia del significado de esta reforma:
'En este ámbito, y con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo'.
Nuestra dificultad aumenta si reparamos en lo establecido en el artículo 87 bis.1 de la vigente LRJCA , que dispone:
'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho'.
Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional ---llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas--- sobre el cumplimiento --por parte de la Administración--- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.
Esto es, debemos pronunciarnos sobre la decisión jurisdiccional adoptada en el supuesto de autos, validando la valoración y la motivación realizada por la Administración, para proceder a la expulsión del recurrente, mediante la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Ceuta de 15 de enero de 2014. ... La cuestión, sin embargo, estriba en resolver si tal decisión judicial, validando --- insistimos--- jurisdiccionalmente la decisión administrativa previa, supera el test de valoración y motivación requerido por la jurisprudencia de la que antes hemos dejado constancia.
Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA ), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia ---desde el plus de exigencia--- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración.
De esta forma, actuamos de conformidad con la clásica línea jurisprudencial ---anterior a la reforma de la LRJCA, en relación con el recurso de casación--- conforme a la cual'la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo'.
Así lo habíamos expuesto, antes de la reforma, en las SSTS 229/2018, de 15 de febrero ( RC 3174/2016), de 18 de mayo de 2016 (RC 1763/2015 ), 14 de junio de 2016 ( STS 1400/2016, RC 802/2015), 27 de septiembre de 2016 (RC 2737/2015) ó 17 de febrero de 2012 (RC 6211/2008). Jurisprudencia que habíamos sintetizado entre otras en las SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 , recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional, y aplicados en multitud de sentencias.
Así lo seguimos diciendo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. A tal efecto podemos citar los AATS de 8 de marzo de 2017 (RC 242/2016 ), 10 de abril de 2017 (RC 227/2017 ), 5 de diciembre de 2017 (RQ 269/2017 ), 10 de diciembre de 2018 (RQ 462/2018 ) o 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019 ); en este último, por todos, dijimos:
'Corolario de esta caracterización es que resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos; como son, por principio, las impugnaciones circunscritas a la discusión sobre la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito. De ahí que resulte plenamente lógica la regla del tan citado artículo 87 bis, párrafo 1º.'.
Incluso, tal excepcionalidad fáctica, ha sido circunscrita, algo más, tras la expresada reforma, según se expresa en los AATS de 19 de junio de 2017 (RQ 273/2017 ), 9 de marzo de 2018 (RQ 681/2017 ), 26 de septiembre de 2018 (RQ 238/2018 ), o 29 de marzo de 2019 (RQ 33/2019 ), antes citado, en el que añadimos a la anterior cita:
'Si en el antiguo recurso de casación la discusión sobre la valoración de la prueba ya se admitía con carácter excepcional y restrictivo, mucho más excepcional y restrictiva ha de ser su admisión en la actual y novedosa regulación del recurso que, como hemos dejado expuesto, centra su objetivo en la interpretación del Derecho y no en los asuntos o cuestiones con perfiles marcadamente casuísticos y circunstanciados, precisamente porque estos últimos carecen de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional. Por ello, han de quedar excluidas del actual recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado valorativo de la prueba realizado por el Tribunal a quo , del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, cuando éstas, como en el caso de la prueba pericial, le permitan un margen valorativo (conforme a las reglas de la 'sana critica') que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un Tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas.'
Pero, completamos la anterior posición jurisprudencia con la distinción ---conceptual y jurídica--- de dos aspectos distintos de la cuestión, como hemos expuesto en el ATS de 10 de diciembre de 2018 (RQ 462/2018 ):
'... una cosa son los hechos, y otra las consecuencias jurídicas que de ellos dimanan. La apreciación del Tribunal de instancia sobre los hechos que constituyen la base del litigio no puede ser controvertida en casación salvo en circunstancias excepcionales que ha detallado la jurisprudencia; pero, en cambio, la pura valoración jurídica que esos hechos merecen, o lo que es lo mismo, la calificación jurídica de dichos hechos, o la determinación de las consecuencias jurídicas que de tales hechos fluyen, son cuestiones que precisamente por residenciarse en el terreno de los juicios de carácter jurídico resultan susceptibles de problematizarse en casación siempre y cuando se desenvuelvan en este específico ámbito de la discusión jurídica y no pretendan encubrir bajo el mismo una discusión puramente fáctica'.
SÉPTIMO.-Partiendo de la anterior posibilidad casacional, y de conformidad con la doctrina que hemos establecido, debemos realizar las siguiente consideraciones en relación con el supuesto de autos:
1º.Que la resolución de 11 de febrero de 2017, que acordó la expulsión del recurrente en la instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 53.1.a) y 57.1 de la LOEX, en modo alguno se ajusta a la doctrina que acabamos de exponer.
Como hemos puesto de manifiesto, en la misma no se contiene referencia ni, por supuesto, valoración alguna, en relación con las alegaciones que efectuara el recurrente acerca de los siguientes extremos:
. Que lleva residiendo en España (Málaga) desde 2001.
. Que cuenta con domicilio conocido, encontrándose empadronado en el Ayuntamiento de Málaga.
. Que es propietario (aporta escritura pública de fecha 28 de septiembre de 2007) de la vivienda en la que habita y tiene su domicilio habitual.
. Que contrajo matrimonio, en fecha de 3 de septiembre de 2003, con la ciudadana española doña Zulima.
. Que es padre del menor Luis Miguel, nacido el NUM000 de 2004.
. Que carece de antecedentes penales certificada por la Embajada de Nigeria en España.
. Que aporta certificado de arraigo expedido por el Ayuntamiento de Málaga.
. Que ha realizado actividades laborales en España (aporta certificado de vida laboral desde 2004), percibido el seguro de desempleo y ayudas municipales (prestación económica de emergencia social), manteniendo, en el momento de las alegaciones, relación laboral por cuenta ajena.
. Aunque no se hace referencia a ello en las alegaciones que realizara la letrada que suscribió las mismas en el expediente, lo cierto es que conta en el mismo Tarjeta, a nombre del recurrente en la instancia, cuyos demás datos no podemos distinguir (al tratarse de documento fotocopiado), pero en la que, con claridad se expresa 'RÉGIMEN COMUNITARIO'; la misma pudiera estar unida a la escritura de compraventa aportada (de 28 de septiembre de 2007), en la que se expresa, al referirse a la identidad del recurrente: 'con Tarjeta de Residencia, vigente, número NUM002, y N.I.E.: NUM003'.
2º.La sentencia del Juzgado, para proceder a la desestimación del recurso contencioso administrativo, realiza una amplia exposición de jurisprudencia constitucional y europea en materia de extranjería, arraigo y asilo, pero sin referencia alguna concreta a las circunstancias personales del recurrente, tal y como se hacían constar en el escrito de demanda, que, por otra parte, eran una reiteración de las alegaciones efectuadas en el expediente administrativo; por otra parte, los documentos que la acompañaban eran los mismos que los aportados al expediente administrativo. Se aportaba, no obstante, resolución del Jefe de Extranjería de Málaga, de fecha 2 de agosto de 2016, decretando el archivo de la solicitud formulada por el recurrente dentro del largo período comprendido entre la fecha del decreto de admisión a trámite del recurso contencioso administrativo (15 de mayo de 2015) y la fecha en la que se señaló la vista (14 de junio de 2017). La Oficina de Extranjería decreta el archivo de la solicitud ante la falta de aportación de los documentos solicitados.
3º.Por lo que hace referencia a la sentencia aquí impugnada de la Salade instancia ---cuya doctrina hemos reproducido---, debemos, no obstante, destacar recordar que su razón de decidir, en síntesis, fue que no resultaba de aplicación el régimen sancionador de la LOEX (53.1.a, en relación con el 57.1), por cuanto, hallándose el recurrente en la instancia casado con ciudadana española, sin haberse extinguido o disuelto ese vínculo matrimonial, estaba sometido al régimen del Real Decreto 240/2007, cuyo artículo 15 sólo permite la expulsión por razones de orden público y seguridad públicas, que no era el caso.
Y, en principio, esta era la cuestión que se nos suscitaba en el Auto de admisión.
OCTAVO.-No podemos casar la sentencia de instancia, por cuanto su decisión de estimar el recurso de apelación, y, en consecuencia, anular la sentencia del Juzgado de la Contencioso administrativo, así como la resolución del la Subdelegación del Gobierno en Málaga, resulta correcta y ajustada al Ordenamiento jurídico.
Sin embargo, debemos poner de manifiesto que, sin perjuicio de la fundamentación señalada de la sentencia de instancia, la misma debió, previamente, realizar un contrate de motivación de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo, y de la resolución administrativa, acorde con la doctrina que hemos reseñado en los Fundamentos Jurídicos anteriores, ajustada a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional de precedente cita.
Obvio es que, con los datos y pruebas obrantes en el expediente administrativo, ni la Subdelegación del Gobierno debió actuar como lo hizo (esto es, sin tomar en consideración las circunstancias personales del recurrente), ni tampoco el Juzgado (al que se volvieron a aportar los documentos y pruebas) debió declarar la legalidad de tal resolución administrativa.
De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, y tomando en consideración ---entre otros extremos--- el matrimonio del recurrente con española, el dato significativo de ser padre de un menor español, o bien, la acreditación de propiedad de un inmueble en España, no se debió actuar como se hizo, sin valorar tales circunstancias; la constancia de tales datos en el expediente obligaba a la Administración a su comprobación, y, sólo, de no resultar tales datos contrastados, o de no concurrir las circunstancias para poder ser titular de Tarjeta de Familiar de Residente de la Unión Europea, debió procederse a su expulsión; y tampoco el Juzgado de lo Contencioso administrativo debió validar tal decisión.
NOVENO.-No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el artículo 93.4 de la LRJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
VISTOSlos preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1º.Declaramos no haber lugar, y, por tanto, desestimamos el Recurso de casación 3160/2019, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia 202/2019, de 28 de enero, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), en el recurso de apelación 1495/2017, interpuesto contra la sentencia 227/2017, de 16 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Málaga, en el recurso contencioso administrativo 240/2015, seguido contra Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, de fecha 11 de febrero de 2015, por la que fue decretada la expulsión de España de don Luis Miguel, con prohibición de entrada de tres años en los países del territorio Schengen.
2º.No imponer las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godo
D. Francisco Javier Borrego Borreg Dª Angeles Huet de Sande
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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Valverde, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
