Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 148/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 6/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000148/2017

En Santander, a 12 de julio del 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 6/2016 sobre responsabilidad patrimonial en el que intervienen como demandante, doña Eva , representada por la Procuradora Sra. Espiga Pérez y defendida por el letrado Sr. Curiel López de Arcaute y como demandados el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y la entidad WR BERKLEY INSURANCE, representada por la Procuradora Sra. Sáez Bereciartu y defendida por el Letrado Sr. Guirado Galiana, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Espiga Pérez presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 10-5-2016 por el que se desestimaba la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, el derecho del demandante a ser indemnizado de los daños y se condene al demandado al pago de 52813,47 euros, más interés legal y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 52813,47 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la testifical y las periciales de parte.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante ejercita una acción de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Cántabro de Salud y a su aseguradora por las secuelas que padece como consecuencia de la mala praxis durante la práctica de una colonoscopia que provocó una rotura esplénica y la desinformación que habría llevado a someterse a la prueba, pues de conocerse los riesgos, no se habría practicado. Alega que en la colonoscopia, se produjo una rotura esplénica que obligó a una nueva intervención para extirpar el bazo tratar la hemorragia. Tras esa intervención, se produjo un resangrado que exigió otra intervención. En el documento de consentimiento para la colonoscopia no se informa del riesgo concreto de rotura de bazo. Igualmente, la evacuación de la enferma desde su domicilio tras llamar al 061 fue negligente.

Solicita la indemnización por 108 días impeditivos, de los cuales 8 son de hospitalización; 15 puntos de secuela por la pérdida del bazo; 12 puntos de perjuicio estético, 10 % de factor corrector de secuelas. A ello suma 20000 euros por el daño derivado de la falta de información.

El Servicio Cántabro de Salud y la aseguradora se alzan contra la pretensión aduciendo la corrección de la intervención médica así como del consentimiento y la inexistencia de mala praxis. De igual forma, se niega negligencia en la asistencia del 061, la cual, además, no habría incidido causalmente en el resultado final reclamado. Igualmente, se impugna le cálculo indemnizatorio.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía se fija en 52813,47 euros.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ , se desarrolla en los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 debiendo tenerse en cuanta, a su vez, el art. 121 LEF . Este régimen ha sido derogado, para los expedientes posteriores a su entrada en vigor, por la Ley 40/2015 arts. 32 a 35 y las especialidades procedimentales de la Ley 39/2015. No obstante, es sustancialmente idéntico al anterior siendo válida la jurisprudencia que se expondrá.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: « en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998 , que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-Este sistema es exactamente el que rige cuando el daño se origina por el funcionamiento del servicio público sanitario, ámbito, al cual son de aplicación, así mismo, las reflexiones anteriores sobre el sentido de la denominada responsabilidad objetiva de la Administración. De este modo, debe analizarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No basta, por tanto, que se haya producido un fallecimiento en un centro público sanitario, es preciso, que el mismo sea imputable, en los términos expuestos, al funcionamiento del servicio (y no evidentemente a la propia enfermedad padecida) teniendo en cuenta que la prestación médica es una obligación de actividad y no de resultado de modo que el paciente solo tiene derecho a ser asistido adecuadamente pero no a ser curado. Igualmente, otro elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, no bastando, por ello, el simple detrimento patrimonial. Por último, la relación de causalidad entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el resultado antijurídico han de ser acreditados. En relación a estos requisitos, es reiterada la jurisprudencia que exige para imputar a la administración el daño sanitario que el mismo sea consecuencia de un funcionamiento anormal del servicio, que se concretará en el incumplimiento de lo que se ha venido denominando 'lex artis ad hoc', esto es, la actividad médico asistencial (aporte de medios y uso de los mismos) que, atendiendo a las posibilidades que ofrezca el estado de la ciencia en el momento dado ( art. 141.1 LRJAP ), la comunidad científica estime la apropiada para la lesión o el padecimiento de que se trate ( SSTS 14-10-2002 , 25-4-2002 ). Así, la STS de 25-4-2002 establece que 'El motivo no puede prosperar por cuanto para que exista responsabilidad patrimonial la lesión debe ser antijurídica y en el caso de autos no lo es. El resultado dañoso no puede tener tal calificación porque desarrollada la atención sanitaria con corrección desde el punto de vista técnico científico lo que no es exigible es la curación en todo caso ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas.'

Así, frente a reclamaciones basadas exclusivamenente en la existencia de responsabilidad objetiva, la muy reciente STS de 19-4-2011 establece que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que ' ... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso '.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que ' La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5 º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5 º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3 º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos '.

QUINTO.-La actora fundamenta su pretensión en una mala praxis en la práctica de la colonoscopia el 10-1-2014 que produjo una rotura esplénica debido a un exceso de tracción o manipulación. Tras ello, precisó de urgencia una esplenectomía y después, por un resangrado, una nueva intervención.

Además de esto, considera que no fue informada suficientemente de los riesgos de la colonoscopia, en concreto, el producido. Y para terminar, denuncia una negligente atención en el 061, cuando, tras la colonoscopia solicitó una UVI móvil y no se puso a su disposición medio alguno, de modo que debió ser traslada a Urgencias en ambulancia convencional de una entidad concertada, Los Ángeles 24 horas.

Comenzando por la cuestión el consentimiento, al ser el argumento primeramente expuesto en la demanda, y fundamento en el que más se ha insistido, del expediente y de la misma demanda resulta que la actora había sido previamente tratada por su Médico de Familia que fue quien la remitió al Servicio de Digestivo porque se sospechaba la posibilidad de cáncer de colon, al ser un paciente de riesgo, ya que su madre lo había padecido y varios de sus tíos lo tenían. Es por ello que se indica la práctica de la colonoscopia. En este punto decir, en contra de lo pretendido por el actor que, una colonoscopia no es una mera prueba diagnóstica o prospectiva. Es una prueba que sirve al diagnóstico pero también para la extirpación. De hecho, en el caso de la actora, se detectó un pólipo que se extirpó, pues su evolución hubiera degenerado en cáncer. Y es una prueba invasiva que supone riesgos, como se dirá y es conocido en la práctica jurisprudencial, también de este juzgado (son varios los asuntos resueltos en relación a colonoscopias donde el riesgo llega a realizarse y el resultado no es el deseado). Es decir, no es una prueba tan simple o exenta de complicación como se pretende hacer ver.

Dicho esto, la paciente ya venía derivada y a una prueba indicada previamente, por el médico de Familia y por el servicio. No hay prueba alguna de que en el caso, no estuviera indicada o la indicación fuera incorrecta. El riesgo existía, ex antes y se comprobó en la misma práctica al extirparse el pólipo.

Pues bien, de entrada es difícil entender que la paciente desconociera qué era o para qué era la colonoscopia, más cuando era sabedora de su propio riesgo de padecer cáncer. En todo caso, el consentimiento se documento, f. 21 y 179 y se firmó. No hay prueba alguna de defecto de capacidad de consentimiento de la actora y se le presume una formación normal o de ciudadano medio, a falta de otra alegación.

Ese consentimiento, y esta es la cuestión, ciertamente no dice que hay riesgo de 'rotura esplénica' pero sí usa otros términos como hemorragia, perforación, que pueden ser graves, requerir tratamiento médico o quirúrgico. Señala que en general, ese riesgo es de una de cada 500 exploraciones, riesgo que es grave (las incidencias leves serían mayores) y hay un riesgo mínimo de muerte.

La cuestión, sobre el consentimiento, que es jurídica y no técnico médica, en sentido estricto, se reduce a un problema de libre formación de la voluntad. Es decir, si con esa información transcrita el paciente puede o no saber a qué se expone y decidir si se va a someter a la prueba o asumir el riesgo de su situación, en este caso, el cáncer de colon.

El consentimiento informado se regula como un derecho del paciente en los arts. 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El art. 4.1 establece que 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada.La información, que como regla general se proporcionará verbalmentedejando constancia en la historia clínica,comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.'

El art. 8, 1 y 2 de la citada ley dispone que '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica,procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.'

Finalmente, conforme al art. 10.1 de la misma ley '1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.'

SEXTO.-El consentimiento es una manifestación de voluntad del paciente, de la decisión que adopta en materia de actuación médica. Esa voluntad es la esencia de cualquier negocio jurídico y para que ese consentimiento sea válido la formación de esa voluntad deber ser libre, estar formada y exteriorizada sin vicios (error, engaño, violencia, intimidación). Para ello, debe recibir una información previa, porque no es especialista en materia y debe ser suficiente, debe ser veraz, comprensible, adecuada a sus circunstancias concretas, completa, sin omisiones, manipulaciones ni alteraciones. Ello, porque no puede consentir quien no tiene capacidad, no tiene conocimientos, no tiene información o tiene una información equivocada o incompleta.

Es decir, la base del consentimiento es la voluntad sin vicios lo cual exige una información previa. Esa información es la del art. 4 que es presupuesto de la manifestación de voluntad que regula el art. 8.

Esa voluntad, esa decisión sobre la actuación médica corresponde al paciente. Es quien decide. Y la información, corresponde al profesional, que es quien la tiene.

Tal información, como mínimo comprende: la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias; será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

Y para valorar si la información suministrada al paciente es suficiente a los fines de formar su voluntad, el parámetro a contemplar no será el del hombre medio sino del singular paciente que se atiende.

En este caso, la paciente, al momento de decidir sobre si se sometía o no a la colonoscopia, en su caso en concreto (no en abstracto), disponía de información suficiente sobre las ventajas y riesgos de modo que no puede afirmarse que consintiera, de forma viciada, la intervención.

Desde luego, sabía que podía sufrir una hemorragia grave que precisara intervención quirúrgica con riesgo, limitado de fallecimiento. Pretender que la palabra hemorragia, médicamente, no alude al riesgo de rotura esplénica sino a hemorragias en el colon, es algo, que, desde la perspectiva jurídica, que la que debe analizarse y resolverse (no la de terminología médica), es irrelevante. La información permitía saber al actor una consecuencia, hemorragia grave que deba ser intervenida con posibilidad e infecciones o muerte. Y esa consecuencia, se informa claramente. Desde luego, no es preciso ni se debe exigir detallar todas las posibles causas de esa consecuencia (desgarros en colon, punzadas, perforaciones, rotura de cápsula del bazo, u otras). Pretender que si se hubiera indicado expresamente 'rotura esplénica' se estaría dando una información relevante de cara al consentimiento que antes no estaba, carece de sentido. Para un lego en medicina, incluido este juzgador hasta este pleito, la 'rotura esplénica' no es comprensible. Precisamente, lo que debe buscar esa información al paciente, es adaptarse a su realidad socio-cultural de manera que disponga de información comprensible y útil para formar adecuadamente su voluntad y no recibir una enseñanza de tipo técnico-médico. Y decirle a un paciente que se va a someter a una colonoscopia que, existe el riesgo de que sufrir hemorragias internas graves, que exijan nueva intervención quirúrgica con mínimo riesgo vital, es suficiente y nada se añade diciendo que hay riesgo de 'rotura explénica' cuya simple cita sin otra explicación, precisamente, podría fundar una insuficiencia en esa información.

SÉPTIMO.-De todos modos, han de hacerse algunas consideraciones en relación al elemento de falta del consentimiento informado, muy utilizado como argumento en este tipo de procesos, así como a lo pedido, una indemnización por el resultado lesivo (dejando ahora al margen la indemnización, también pedida, por lesión del derecho a la información, pretensión a la que nos e aplican estos razonamientos siguientes).

Lo relevante cuando se solicita una indemnización por un daño consistente en una lesión durante una intervención médica, es que el consentimiento informado constituye un derecho legal de todo paciente y la ausencia del mismo, evidentemente, comporta la vulneración de tal derecho pero tal vulneración no puede ligarse sin más, causalmente (causalidad física) al resultado de muerte o lesivo en una intervención. Es decir, la ausencia de consentimiento informado no hace surgir sin más la responsabilidad de la administración por el resultado lesivo ya que no se trata de un argumento genérico al que quepa recurrir sin más para exigir responsabilidades médicas. Y ello, porque no puede afirmarse sin otra consideración que la omisión del consentimiento informado sea la causa del resultado, causa que estará bien en la enfermedad bien en una actividad material durante la asistencia o en una omisión de esa asistencia pero no en un acto meramente formal aunque constituya un derecho esencial. Existe un salto lógico muy grande entre la omisión de una actividad de información para prestar un consentimiento y la producción de un resultado material, el cual debe salvarse con la debida argumentación. Solo en un supuesto podrá entenderse que la ausencia del consentimiento informado constituye la causa del resultado, cuando, atendiendo a las concretas circunstancias del caso pueda inferirse racionalmente que el paciente, de haber conocido la información de que se le privó no se hubiese sometido a la intervención y que ésta haya sido efectivamente la causa (en el sentido estricto de la causalidad física) del resultado antijurídico. Cosa diferente es que la vulneración del derecho a emitir un consentimiento tras haber recibido la debida información sea algo indemnizable si bien, para ello, de nuevo han de surgir todos los elementos de la responsabilidad patrimonial, entre ellos, la existencia de un perjuicio económicamente valorable. Ello, por supuesto, al margen de de la existencia de responsabilidades de otro tipo para el obligado a dar la información.

En este caso, la única técnica indicada y fiable que existe, a la vista de los antecedentes de riesgo y la opinión, aquí sí, de todos los peritos. Al contrario, la ausencia de indicación de la práctica de la colonoscopia con esos datos hubiera sido contrario a la lex artis.

Para concluir, se aportan como anexos al informe de la codemandada, en la contestación, otros modelos usados por otros centros y nos e menciona la rotura esplénica, siendo la información prácticamente idéntica al modelo usado. También se aporta con la contestación del SCS, modelo de la SEED en igual sentido.

Descartado este motivo, antes de analizar la mala praxis denunciada, hay que abordar, sucintamente, el otro argumento, la mala actuación del 061. Sencillamente, esta cuestión no ha tenido ninguna incidencia causal, ni en el resultado final ni en la indemnización pedida por vulneración del derecho a la información. Es decir, aún cuando hubiera habido un mal servicio, ni produjo el resultado por el que se pide indemnización ni lo agravó. Esto, descarta sin más el motivo. No obstante decir, que esa desatención no existió. De los informes obrantes y grabación de la atención prestada, resulta que las UVI móviles no se remitieron al domicilio porque estaban en uso. Pudiera dudarse de este dato, pero no es así y se certifica que, efectivamente, estaban prestando servicio a otros usuarios. Por eso, había que tomar otra decisión. Esa decisión se toma entre dos médicos, del servicio privado y del SCS (por lo que sí hubo atención desde el 061). Y era sencilla, o usar la ambulancia convencional privada que ya estaba allí o, esperar a que llegara una del SCS, también convencional. La decisión lógica es clara y es la que se tomó, usar la inmediata que ya estaba allí.

OCTAVO.-Sentado esto, se analizará el fundamento de la pretensión, la deficiente asistencia médica durante la colonoscopia. Advertir que no hay ninguna desviación procesal. Como insistentemente señala este juzgador y la jurisprudencia ante este tipo de obstáculos al conocimiento plenario de los asuntos, el art. 56 LJ es claro, al permitir esgrimir en vía judicial motivos nuevos, siempre que las pretensiones sean las mismas. De todos modos, la relación causal entre la rotura esplénica y un exceso de manipulación se recoge con toda claridad en el informe del perito de parte actora que acompaña a su demanda. Es decir, no hay duda de que era un fundamento de su pretensión. Como sucede en muchos procesos de este tipo, la cuestión de prueba gira en torno, fundamentalmente, al análisis de las periciales médicas que se elaboran donde se analiza la actuación médica desarrollada, la posible relación de causalidad con el resultado final y la valoración del daño. Hay que comenzar señalando que la mala praxis no consiste, sin más, en errar un diagnóstico o en no encontrar un tratamiento o en la ineficacia del aplicado, pues la asistencia médica a la que se tiene derecho es una obligación de actividad y no de resultado. Tal actividad ha de ser desplegada con la debida diligencia la cual viene determinada por la lex artis que resulta de las normas jurídicas que la regulan y en su defecto, por las convenciones médicas a la vista de las características del caso. Es por esto, que resultan de gran relevancia las periciales técnicas que se practican en este tipo de procedimientos que aportan la información sobre la actuación médica de que carecen las partes y el Juez en esta específica materia. También ha de aclararse que tal valoración se refiere a la actuación que, a priori, era preciso prestar a la vista de las circunstancias concurrentes y no a lo que, a posteriori y transcurrido el tiempo resulta ser lo correcto, utilizando información de la que no se disponía inicialmente, siempre y cuando, esa falta de información no sea consecuencia de una negligencia.

En este procedimiento, obran numerosos informes que analizan la actuación médica en el caso. Así, en el expediente administrativo, obran Informe del Subdirector Médico del 061 (f. 185 y 186), del Director Médico de la GAP (187 y 188), del Director Médico del HUMV (f. 191 a 196), Informe del Jefe de Digestivo (f. 197 a 198), Informe de la Inspección médica (f. 214 a 236) y Pericial de la compañía aseguradora (f. 237 a 251) todos los cuales, concluyen que debe descartarse la actuación contraria a la lex artis. En el pleito, se ha aportado la pericial de la actora, que sustenta sus pretensiones, la pericial de la seguradora acompañada, ahora, de Anexos con modelos de consentimiento informado y la pericial de valorador del daño corporal, también de la seguradora.

La parte actora sostiene que la rotura se produjo por un exceso de manipulación o tracción durante la endoscopia o por un exceso de presión, por algún miembro del personal, sobre el costado de la actora, lesionado el bazo. Tal afirmación se funda en la pericial de parte actora y explicación en la vista. El perito llega a esta conclusión, como hipótesis y por descarte. Reconoce que la incidencia de este riesgo es mínima y se produce por dos posibles causas: traumatismo directo sobre el bazo al pasar el endoscopio por el ángulo esplénico o por manipulación excesiva en las maniobras endoscópicas incluida la comprensión con las manos, lo cual provoca la tracción sobre el ligamento esplénico-cólico y la consiguiente descapsulación.

El perito es especialista en Medicina interna, doctor por la UAM. Sin embargo, no es especialista en digestivo y declaró no haber practico nunca una colonoscopia, sin perjuicio de haber asistido a muchas.

Frente a ello, el Informe de la Inspección médica se basa en el Informe del Jefe del Servicio de Digestivo, especialista con amplia experiencia en la materia (5000 colonoscopias al año desde 1992) explica que es una complicación muy rara. Cita expresamente estudios recientes donde, la serie, demuestra una incidencia de 0,000072 % por colonsocopias y concluye que no hay factores asociados a la aparición de esta complicación (como trabajo acumulado en el médico, sedación, etc). No se conoce con claridad la patogenia de la complicación pero no tiene relación con la pericia del explorador. El Informe de PRO MEDE (aseguradora) ratificado en juicio, es elaborado por especialista en médico de Familia y ExMédico Forense. Concluyen que efectivamente, es una complicación muy rara, con un porcentaje mínimo de incidencia. Describen tres posibles causas: traumatismo directo, tracción sobre el ligamento, tracción sobre adherencias previas del colon al bazo.

OCTAVO.-A partir de aquí, las opciones de los expertos que han intervenido, tanto por sus conocimientos como por los estudios que citan, llevan a hipótesis distintas. Y se dice hipótesis porque no hay prueba cumplida de por qué se produjo en el caso la rotura. El perito del actor, por descarte, considera más probable la manipulación o tracción excesiva. Ello porque no hay prueba de un traumatismo previo (a pesar de las sospechas iniciales de rotura de cuatro costillas por una supuesta cada en casa de la actora tras la colonoscopia, no acreditada) ni hay pruebas de que hubiera una adherencia. Ahora bien, el informe de la endoscopia, f. 201 tampoco refleja ninguna complicación como supone el perito del actor. La colonoscopia fue normal, sin incidencia alguna.

Este argumento lleva a otros expertos, a la tesis contraria, las adherencias, como morfología propia del paciente, desconocida que motiva el hecho. Y ello, con las reservas sobre las verdaderas causas de esta complicación.

Como se ha expuesto en números asuntos en esta materia, el juez no resuelve cuestiones médico científicas. Es decir, el juez no va a decidir, obviamente, sobre qué Revistas científicas, estudios, análisis o ensayos, tienen razón o son más acertados. Esto, corresponde a la comunidad científica, en su caso. Lo que hace el juez es una labora jurídica, la valoración de la prueba practicada para subsumir un hecho en una norma y obtener una consecuencia jurídica.

Dicho esto, queda probado que, científicamente, la incidencia de este riesgo es mínima y que las causas reales no están claras. Es más, no queda claro que la pericia del médico sea determinante. Ciertamente, no consta un golpe previo en el bazo, pero tampoco durante la colonoscopia. Respecto de las adherencia, se desconoce hasta qué punto ese dato, anatómico y particular de cada paciente puede saberse o no para la práctica de una concreta colonoscopia, o mediante qué procedimientos o métodos se sabe si un paciente tiene o no adherido el bazo al colon. Desde luego, no hay prueba de una mala praxis en el caso, en relación a este extremo. Y no hay prueba del pretendido exceso de manipulación. Realmente, solo cabe hipótesis insuficientes para hablar de una prueba de una relación causal entre una mala praxis y el resultado.

De todos modos, en relación a las causas, hay un argumento que se esgrimió en la vista y que convence a este juzgador. El especialista en Digestivo que ha intervenido (el único), Jefe del servicio insiste en que no hay pruebas científicas de que la pericia del endoscopista sea determinantes para la aparición de este riesgo. Y tal conclusión se avala con un dato, la baja incidencia. La lógica y la experiencia permiten afirmar que, cuando el factor humano incide causalmente en un resultado o evento derivado de una actividad repetitiva, tal resultado aparece con mayor frecuencia al porcentaje propio d este caso. Ello, sencillamente, porque los porcentajes de error humano, en general, son superiores a ese 0,000072 % indicado. Así, en el consentimiento informado se habla de incidencias graves en una de cada 500, muy por encima de tal índice. El Jefe de Digestivo del HUMV, a pesar de su dilatada práctica, nunca ha visto una incidencia sí, hasta esta. Sí conoce otras complicaciones, que surgen todos los años. Este dato avala que, efectivamente el error humano no parece ser el causante de este tipo de complicación. Por ello, a falta de otra prueba directa sobre este extremo, no puede afirmarse que haya una infracción de la lex artis durante la colonoscopia causante de la lesión y el hecho de no alcanzarse el resultado en la forma deseada no es prueba, sin más, de infracción del protocolo.

NOVENO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En este caso, las dudas científicas, la rareza de la complicación y la existencia de informes contradictorios llevan a hacer uso del art. 139.4 LJ para moderar el importe de las costas, que se limitan a 800 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Espiga Pérez, en nombre y representación de doña Eva contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 10-5-2016 por el que se estimaba la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración y contra la entidad WR BERKLEY INSURANCE.

Las costas se imponen a la parte actora que se limitan a 800 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.