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Última revisión
02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 148/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1005/2020 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ALBERDI LARIZGOITIA, JOSÉ ANTONIO
Nº de sentencia: 148/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100148
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1247
Núm. Roj: STSJ PV 1247:2021
Encabezamiento
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/a antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1005/2020 y seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales a instancias de los sindicatos ELA y LAB (1) la orden de 2 de octubre de 2020 de la Vice Lehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de centros privados de la tercera edad de Gipuzkoa y residencias de personas mayores de Gipuzkoa durante la huelga convocada por ambos sindicatos para el día 6 de octubre de 2020; y, (2) la orden de 2 de octubre de 2020 de la Vice Lehendakari Segunda y Consejera de Trabajo y Empleo del Gobierno Vasco por la que se garantiza el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en los 19 centros privados de la tercera edad y Gipuzkoa que se especifican en dicha orden, durante la huelga convocada por el sindicato ELA para el día 6 de octubre de 2020.
Son partes en dicho recurso:
-
* SINDICATO ELA representado por la Procuradora DOÑA MARTA EZKURRA FONTÁN, y dirigido por la Letrada DOÑA ESTIBALITZ ANDRÉS EIZAGIRRE.
* SINDICATO LAB, representado por la Procuradora DOÑA IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y dirigido por el letrado DON MAIDER MENDIZABAL ESCALANTE.
-
* ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y bajo la Dirección Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco
* DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA representada por la Procuradora DOÑA BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigida por el Letrado DON JUAN RAMÓN CIPRIAN ANSOALDE.
* ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE GIPUZKOA -ADEGUI-GIPUZKOAKO ENPRESARIEN ELKARTEA, ASOCIACION MATIA 2020 y ASOCIACION LARES EUSKADI representados por la Procuradora DOÑA NATALIA ALONSO MARTÍNEZ y dirigidos por el Letrado DON JOSÉ ÁLVARO VEGA TUESTA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Antecedentes
2.
3.
Por el Ministerio Fiscal, parte del presente procedimiento, se presentó escrito de alegaciones, en el que se interesa la desestimación íntegra de la demanda interpuesta por cuanto que los servicios mínimos fijados no vulneran el derecho fundamental de huelga y por cuanto en el suplico constan peticiones para las que no tiene legitimación el sindicato demandante.
5.
6.
Fundamentos
7.
< < Primero.- 1. El ejercicio del derecho de huelga del personal ... convocada en jornada completa para el día 6 de octubre de 2020, se entenderá condicionado al mantenimiento de los servicios de atención directa que han de ser considerados como mínimos y que garanticen la vida y la salud de las personas residentes en función de sus necesidades. Se les prestarán por tanto los servicios precisos para levantarse y acostarse (incluida la realización de cambios posturales, etc.), para su asistencia sanitaria (medicación, curas...), para su higiene personal básica, para la alimentación y suministro de medicación. Igualmente se garantizará el cumplimiento de las recomendaciones establecidas en el Protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 en centros sociosanitarios, de fecha 22 de septiembre, y en la Instrucción Técnica-01 (IT-01) Medidas de limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros sociosanitarios, elaborados por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco que se incorporan como anexos I y II a la orden, así como los Planes de Contingencia desarrollados por cada centro residencial en cumplimiento de los anteriores. De la misma manera se establecen como mínimos los servicios de atención indirecta básicos
2.- Las tareas antedichas se realizarán por el personal y en el modo que a continuación se señalan:
(...)
2.2 Residencias:
En las residencias se mantendrán
En todos los turnos las tareas a realizar serán los que habitualmente se configuran como de atención directa y las propias para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas de las autoridades sanitarias tal y como se establece en el apartado 1º.1
2.3 Centros de Día:
En los centros de día, durante la jornada de huelga,
En todos los turnos las tareas a realizar serán las que habitualmente se configuran como de atención directa y las propias para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas de las autoridades sanitarias tal y como se establece en el apartado 1º.1.
Se mantendrá, igualmente, el transporte especial de logos Centros de Día de las personas dependientes que acuden a los mismos, en la medida que sus desplazamientos a estos no pueden hacerse en otros medios de transporte alternativos y/o estén suficientemente adaptados a sus capacidades de movilidad.
2.4 Viviendas comunitarias:
En las viviendas comunitarias se mantendrá el 60% del personal Gerocultor o asimilado, salvo en el horario habitual del desayuno, en el de la comida y en el de la cena en que éste porcentaje se incrementará en un 10%.
En todos los turnos las tareas a realizar serán las que habitualmente se cumplió durante como de atención directa y las propias para el cumplimiento de las recomendaciones preventivas de las autoridades sanitarias tal y como se establece en el apartado1º.1.
2.5 Personal sanitario:
(...)
2.7 Personal de limpieza:
10. Ambos sindicatos pretenden la anulación de la orden del apartado (1) del párrafo primero del presente fundamento jurídico, pretendiendo, además, el sindicato ELA la anulación de la orden del apartado (2). Pretenden, además, el restablecimiento de su situación jurídica individualizada mediante el reconocimiento del derecho de los trabajadores convocados a la huelga a percibir una indemnización equivalente a las retribuciones dejadas de percibir, así como el reconocimiento del derecho de los sindicatos recurrentes a percibir una indemnización de 30.000 € cada uno.
11. Alegan, en esencia, la vulneración del derecho a la huelga como consecuencia del carácter desproporcionado y abusivo de los servicios mínimos impuestos, del 100% del personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa en la residencias, centros de día y durante el turno de noche de las viviendas comunitarias, del 100% del personal ATS/DUE y del 100% del personal de limpieza, así como la ausencia de motivación suficiente en relación con el incremento operado respecto de las órdenes de 6 de marzo de 2020 que establecieron los servicios mínimos en relación con la huelga convocada entre los días 9 de marzo y 8 de abril de 2020.
12. Alegan que han sufrido un daño en su imagen como consecuencia del carácter desproporcionado de los servicios mínimos que ha impedido que tenga el seguimiento esperado razón por la cual interesan la condena al abono de una indemnización.
13. La Administración General de la Comunidad autónoma del País Vasco se opuso al recurso. Alega que las órdenes impugnadas tienen una motivación suficiente de los servicios mínimos establecidos en atención a las circunstancias excepcionales de carácter sanitario concurrentes, ya que la huelga convocada para el 6 de octubre de 2020 se enmarca plenamente dentro de la crisis sanitaria provocada por la COVID 19 y de las medidas excepcionales aprobadas por la Administración sanitaria, en especial la Orden de 19 de agosto de 2020 de la consejera de Salud y la recomendaciones de la Dirección de Salud Pública en su informe de 2 de octubre de 2020 en el sentido de que la cobertura de los servicios mínimos sea del 100% en los servicios caracterizados por necesidad de profesionales que pasan la mayoría de su tiempo con las personas usuarias, en contacto permanente y en gran parte del tiempo sin distancia de seguridad de 1,5 a 2 metros y respecto de otros profesionales de atención directa que aunque no estén en contacto tan continuado pueden en ocasiones tener dificultades para mantener la distancia de seguridad y atienden a un número elevado de personas del centro o trabajan en varios centros, categorías de personas que se corresponden con el personal gerocultor, servicios sanitarios y de limpieza, considerando que una reducción de efectivos en estos servicios es incompatible con la salvaguarda de las medidas de calidad, prevención y control de riesgo de contagio.
14. Señala asimismo que las alegaciones efectuadas por el Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa el 1 de octubre de 2020 ponen de manifiesto que una reducción del actual ratio de personal aumenta el riesgo de que se produzca un contagio y se propague el virus entre los residentes en la medida en que no podrán garantizarse las sectorizaciones tanto de los residentes como del personal que los atiende.
15. Alega que el incremento de los servicios mínimos respecto de los establecidos en anteriores órdenes se halla debidamente justificado.
16. Se opone finalmente a la pretensión indemnizatoria por ser conforme a derecho la resolución recurrida y, de otro lado, porque la huelga puede seguir desarrollándose y no se conoce su desenlace respecto a la indemnización interesada para los trabajadores alega que la pérdida de la retribución eso es una consecuencia legal del ejercicio del derecho de huelga y, de otro lado, que la demanda adolece de indeterminación remitiendo indebidamente su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia.
17. La Diputación Foral de Gipuzkoa se opuso al recurso al considerar ajustados a derecho los servicios mínimos impuestos por la orden recurrida. Razona que no son comparables las situaciones que dan lugar a la orden recurrida y la que dieron lugar a las órdenes de 6 de marzo de 2020, puesto que a la fecha de dictado de la orden recurrida se había activado formalmente el Plan de Protección Civil de Euskadi-LABI el 13 de marzo de 2020 y las primeras medidas preventivas de salud pública adoptadas por la consejera de Salud Del Gobierno Vasco publicadas en el de OPV de 14 de marzo, y la declaración del estado de alarma por el 463/2020, de 14 de marzo, resultando que al término de la primera ola, el 3 de julio, cuando no quedaba ningún caso activo de COVID 19 entre los usuarios de los centros de la red de competencia foral, se habían contabilizado 563 usuarios contagiados, falleciendo 168 de ellos, comenzando en agosto la segunda ola, volviéndose activar el plan de protección civil el día 15, y a fecha 27 de diciembre de 2020 en que comenzó la vacunación se habían contabilizado 765 usuarios contagiados en 33 centros, 124 de ellos fallecidos, se habían producido asimismo 145 casos positivos entre usuarios de centros de día, con 22 fallecimientos y 518 trabajadores de 58 residencias habían dado positivo en esta segunda ola.
18. Alega que en el trámite de elaboración de la orden recurrida los sindicatos recurrentes no hicieron alegaciones, en tanto que la Diputación foral alegó la necesidad de sectorización arquitectónica y del personal en unidades independientes sin contacto, así como consideró tareas imprescindibles extremar la higiene de manos e higiene respiratoria de los residentes, realiza registros de personas que acceden al mismo y toma de temperatura, preparación de los usuarios para las visitas programadas con sus familiares, traslado a la zona habilitada y supervisión de las mismas para asegurar que se cumplen las medidas con traslado posterior del usuario a su módulo habitual, preparación de los usuarios para las salidas terapéuticas, informar a las familias del Estado del usuario por medios telefónicos o videollamadas, y necesidad de limpieza y desinfección del centro una vez por turno de forma exhaustiva tanto en áreas comunes como en las habitaciones, todo lo cual comporta un aumento de cargas de trabajo derivado de la situación excepcional generada por la COVID y nueve, resultando necesario disponer de todo el personal que presta servicios en los centros en situación normalizada.
19. Añade que de acuerdo con el Decreto Foral 38/2007, de 22 de mayo por el que se determinan las condiciones necesarias para la concertación de servicios residenciales para personas mayores dependientes, se exige una atención diaria a cada usuario de 62, 6 minutos y de ciento 10 minutos si se trata de usuarios con grados de dependencia II y III, incluyendo dicho tiempo la ayuda necesaria para las actividades básicas de la vida diaria ante las 24 horas del día en una situación normalizada. Respecto de los centros de día el Decreto del Gobierno Vasco 202/2000, de 17 de octubre que establece en su apartado 8.c) de su anexo I la tasa por radio de personal de atención directa necesaria, tasa que no se puede reducir dado que la situación excepcional de pandemia aumenta la carga de trabajo.
20. Al recurso se opusieron las asociaciones Asociación Profesional Matia 2020, Asociación de Empresarios de Gipuzkoa (Adegi) y Asociación Lares de Euskadi. Alegan que es un hecho notorio que el virus COVID 19 comporta más riesgo y resulta más dañino sanitariamente para la población con edades superiores a los 65 años y el elevado índice de mortalidad en residencias de unidades convivenciales de todo tipo como las afectadas por la huelga. Añaden que aun cuando el estado de alarma no se acordó hasta el 25 de octubre de 2020, el tiempo transcurrido desde el mes de junio es un periodo de similares características a los efectos de considerar la extremada gravedad y riesgo social existente para las personas residentes, de forma que todos los centros venían trabajando con medidas de aislamiento y sectorización absolutas, y otras de higienización limpieza y cuidado, reforzando los ratios de atención con el concurso de todos los recursos humanos disponibles. En el momento de dictado de las órdenes recurridas la tasa promedio cuatro implicaba los 60 casos por 100.000 habitantes, que es la cifra que marca el umbral de alto riesgo de acuerdo con los criterios del Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades, con una tendencia ascendente y fulgurante desde finales del mes de septiembre y principios de octubre hasta situar Gipuzkoa el 17 de octubre con más de 500 casos por 100.000 habitantes.
21. Consideran, en suma, que las órdenes recurridas se hallan debidamente motivadas en la excepcional situación sanitaria concurrente resultando proporcionados los servicios mínimos establecidos, ya que no resulta relevante que la huelga sea de un solo día de duración, ya que rebajar los protocolos en un solo día supone asumir un riesgo potencial para la salud y la vida de los residentes.
22. Se oponen, finalmente, las indemnizaciones pretendidas alegando que no se acreditan concretos perjuicios que lo justifiquen y de otro lado que se dejan para ejecución de sentencia su determinación lo que resulta contrario a lo previsto con carácter supletorio por el artículo 219LEC.
23. La Fiscal emitió informe postulando la desestimación del recurso al considerar que las órdenes recurridas se hayan suficientemente motivadas en relación con el contexto de crisis sanitaria provocada por el COVID 19 y las medidas y recomendaciones adoptadas por las autoridades sanitarias que harían inviable un porcentaje de atención directa inferior al 100%. Razona que las sentencias del Tribunal Constitucional número 51/1986, de 24 de abril y 43/1999, de 15 de marzo admiten el establecimiento de servicios mínimos del 100%. A su juicio las órdenes recurridas establecen el 100% en el ámbito de la atención directa (gerocultores y asimilados) en residencias y centros de día y personal sanitario, aumentando el porcentaje en ámbitos en que pueden verse comprometidos el derecho a la vida, la integridad y dignidad de los usuarios, estableciendo las tareas a realizar, que no son las mismas que en una jornada sin huelga. Considera que no es comparable la situación con las órdenes anteriores en atención a la evolución del escenario sanitario. Considera, finalmente, que los sindicatos recurrentes no se hallan legitimados para pretender una declaración sobre la vulneración del derecho a la huelga de los trabajadores individuales convocados, por lo que no ha lugar a la pretensión indemnizatoria en relación con los mismos, y, de otro lado, que no procede la indemnización solicitada para los propios sindicatos al no solicitar en el suplico que se declare vulnerado el derecho a la libertad sindical y a la huelga de los sindicatos, y toda vez que no se han acreditado daños o perjuicios para los mismos.
24.
25. La Sala ha dado respuesta a las cuestiones planteadas en el presente recurso en la sentencia número 82/2020, de 24 de febrero de 2021, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1013/2020, interpuesto por el sindicato ELA contra la Orden de 6 de octubre de 2020 de la Vicelehendakari segunda y Consejera de Trabajo y Empleo, por delegación del Gobierno Vasco, por la que se garantizó el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de residencias privadas y viviendas comunitarias de Álava, durante la huelga convocada para los días 7 de octubre, y 11 y 25 de noviembre de 2020, en la que, en las cuestiones controvertidas en el presente recurso, se establecieron idénticos servicios mínimos, concluyendo que la imposición del 100% del personal gerocultor o asimilado que realiza la atención directa en la residencias, centros de día y durante el turno de noche de las viviendas comunitarias, así como el establecimiento del 100% del personal ATS/DUE y del 100% del personal de limpieza no tiene carácter abusivo ni infringe el principio de proporcionalidad, en atención a las excepcionales circunstancias de carácter sanitario concurrentes a causa de la pandemia de la COVID 19.
26. Dada la identidad de razón concurrente en atención al ámbito de los trabajadores convocados a la huelga, fechas y duración, así como en atención a la identidad de los servicios mínimos acordados y de los motivos de impugnación deducidos, en respuesta a los motivos de impugnación deducidos en el presente recurso resulta oportuno transcribir literalmente en los fundamentos jurídicos de la sentencia de 24 de febrero de 2021, del siguiente tenor literal:
< <
Al entrar a responder los argumentos del sindicato recurrente, sobre lo que nos remitimos al FJ 3º, debemos retomar las pautas en las que se desenvuelve el debate en relación con el artículo 28.2 de la Constitución, que lo que haremos teniendo presente lo que se razonó en la Sentencia de la Sala de 5 de marzo de 2013, del procedimiento de Protección Jurisdiccional 863/2012, en la que en su FJ 5º, como refundición de la doctrina del Tribunal Constitucional, exponíamos lo que sigue, con especial incidencia aquí de la exigencia de motivación expresa en la decisión de la autoridad gubernativa al fijar servicios mínimos; es un punto de partida que lo tienen presente tanto las partes como el Ministerio Fiscal.
1.- Criterios y circunstancias que debe ponderar la autoridad gubernativa en la determinación de los servicios mínimos.
a) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute.
b) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos. Las medidas a adoptar, por ello, han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal de los servicios. Ahora bien, el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga solo hasta extremos razonables; de modo que, aun cuando la huelga únicamente ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la Empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad, sumando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos.
2.- Deber de motivación.
Por lo que se refiere a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, el TC ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado, y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad de la que procede el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación de éste. Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias, es preciso, no sólo que tenga una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente, con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.
Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes «indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto», de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para «tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho». En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, «los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que, por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas».
Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto (que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa) y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en el que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar las razones que sustentan la consideración del servicio como esencial, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone.
Con ello, obligada cabecera de lo que pasamos a razonar, a continuación, daremos respuesta a los argumentos de la demanda.
A la vista de esas pautas, responderemos con el marco normativo a tener presente en la resolución de un procedimiento de protección jurisdiccional como el presente, en el que se debate sobre la conformidad al derecho fundamental de huelga de la fijación de servicios mínimos por la autoridad gubernativo, en los términos que, de forma precisa, desde las distintas perspectivas, se exponen tanto en la demanda como en la contestación, así como en el informe del Ministerio Fiscal.
Lo haremos, como siempre ocurre en relación con las decisiones judiciales como la presente, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, estando a la orden recurrida y a los distintos motivos de impugnación que incorpora la demanda.
El primer motivo achaca a la orden recurrida vulneración del derecho fundamental de huelga, por establecer unos servicios mínimos desproporcionados.
(i) Ya nos hemos referido a las pautas en las que se desenvuelve la fijación de servicios mínimos, la exigencia de motivación, que debe ser la justificación de las limitaciones que se imponen al derecho de huelga, en concreto de los servicios mínimos que se fijan, por ello, como ya se plasmó en la inicial y relevante STC 26/1981, que se ha reiterado en multitud de pronunciamientos, entre otros en la STC 51/1986, de 24 de abril, la motivación que se exige va a permitir el conocimiento inicial por parte de los interesados, de forma singular por los convocantes de la huelga, y con posterioridad, en su caso, a los tribunales de justicia cuando se deba fiscalizar en un procedimiento jurisdiccional, su corrección constitucional en relación con la decisión del poder público.
Por ello se ha venido a exigir que deba ser en el acto de fijación de servicios mínimos, donde la autoridad gubernativa debe plasmar los criterios y la justificación de los datos fácticos que valora, incluidos, en su caso, estudios técnicos.
Todo ello ceñido al caso concreto, debiendo quedar excluidos pronunciamientos o decisiones que se soporten en justificaciones que puedan servir para cualquier tipo de conflicto y para cualquier actividad, por lo que se ha ratificado, así en la última de las sentencias del Tribunal Constitucional referida, que en esos casos no se cumple la finalidad perseguida en cuanto a la exigencia de la adecuada fundamentación de la medida adoptada.
Aquí debemos partir de que, efectivamente, estamos ante una huelga de 24 horas en el sector de residencia privadas y viviendas comunitarias de Araba/Álava, en días no sucesivos, el 7 de octubre de 2020 y 11 y 25 del mes de noviembre siguiente.
Como se defiende por el sindicato recurrente, la Sala viene reiterando la relevancia, a los efectos que nos ocupan, de la duración de la huelga, por lo que, en concreto, inicialmente, ante la duración de 24 horas, con el intervalo temporal que hemos referido, exige una singular justificación de los servicios mínimos, que en este caso la Sala considera se da justificación ceñida a las circunstancias concurrentes, enlazando con lo que ya se valoró por la Sala en el auto de medidas cautelares de 4 de noviembre de 2020, recaído en la pieza de medidas cautelares 83/2020, derivada del presente recurso de protección jurisdiccional.
Aquí debemos destacar la relevancia de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 en la que se enmarca el periodo temporal en el que incidió la convocatoria de huelga, ya en relación con el día inicial, 7 de octubre de 2020, por ello desde la convocatoria, e incrementada con la posterior declaración de estado de alarma en relación con los días 11 y 25 de noviembre, sin perjuicio de que esa decisión no pueda justificar, sin más, una resolución precedente, como es la Orden de 6 de octubre de 2020, pero sí que ratifica la relevancia de la crisis sanitaria que tuvo presente la orden recurrida, como se desprende de la justificación que en ella se dio, nos remitimos a nuestro FJ 2º, donde hemos trasladado, además de los pronunciamientos relevantes en el debate, la motivación o justificación que la Administración dio de los servicios mínimos discutidos.
Ya en este debate inicial la Sala debe concluir en ratificar la conformidad a derecho al art. 29.2 de la Constitución de la orden recurrida de fijación de servicios mínimos, enlazando con lo que ya hemos anticipado, estar ante huelga que afecta al sector de las residencias privadas y viviendas comunitarias, con incidencia en personal asistido especialmente vulnerable, recordando, como se defiende también por el Informe del Ministerio Fiscal, que lo relevante no son en sí mismo los servicios que prestan las empresas o entidades que están en el sector en el que incidió la huelga, sino los destinatarios de los servicios, los residentes.
Aquí no podemos sino tener presente la justificación que se dio en la orden recurrida, la remisión que en ella se hace a las pautas predeterminadas por el Departamento de Salud del Gobierno Vasco, nos remitimos al Protocolo para la vigilancia y control de COVID-19 en centros sociosanitarios y a la Instrucción Técnica-01 (IT-01) de Medidas de limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros socio sanitarios, que se incorporaron como anexos I y II a la orden recurrida, folios 50 a 75 del expediente.
Aquí también debemos destacar la relevancia, a los efectos de precisa justificación o motivación, de los informes a los que se refiere la contestación.
Por un lado, al del Diputado Foral de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Araba/Álava de 2 de octubre de 2020, folios 20 a 22 del expediente, en el que se alude a la evidencia científica de que las personas que viven en centros residenciales y sociosanitarios son especialmente vulnerables a infección de gravedad por el SARS-Cov-2 y con altas tasas de mortalidad; en él se refiere a la necesidad, como consecuencia de la crisis sanitaria, de reactivar formalmente el plan de protección civil de Euskadi, con remisión al Decreto del Lehendakari 17/2020, de 15 de agosto.
A ello se han de unir las alegaciones del mismo del Diputado Foral de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Araba/Álava de 5 de octubre de 2020, folios 23 a 26 del expediente.
Asimismo, nos tenemos que remitir al informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Departamento de Salud del Gobierno Vasco, de 7 de octubre de 2020, que se incorporó a los folios 27 a 29 del expediente, que, como se defiende por la Administración, señala: (i) que la Orden de 19 de agosto de la Consejera de Salud establece determinadas actuaciones específicas en el ámbito de los centros residenciales; (ii) que la situación de la pandemia no es ajena a los centros residenciales, en los que se han registrado brotes, abordados y tratados, tanto por las autoridades sanitarias y sociales competentes en sus funciones de control y vigilancia asistencial, como por parte de los mismos centros residenciales, en la aplicación de los planes de contingencia propios; (iii) que para la aplicación de dichos planes de contingencia hay una serie de cuestiones primordiales de obligatoria incorporación en situaciones de brote o de riesgo por la presencia de transmisión comunitaria en el núcleo poblacional correspondiente.
De todo ello debemos destacar las pautas establecidas, la sectorización de los centros y la fijación de cohortes de tratamiento, con la finalidad, junto a la implantación extensiva de equipos de protección individual, de evitar contagios.
Ello lleva, en este caso, a considerar justificada la decisión sobre la que se debate, en concreto, a excluir, sin perjuicio de lo que posteriormente razonaremos en respuesta al resto de motivos de la demanda, que sea relevante la duración espaciada de huelga en días no consecutivos, dado que se trataba de los días 7 de octubre y 11 y 25 de noviembre de 2020.
La situación de crisis sanitaria referida, sin necesidad de retomar referencia a otras circunstancias notorias, justifica, incluso en una huelga de 24 horas, que se adopten las medidas de la relevancia de las que se tomaron con la orden recurrida.
(ii) En segundo lugar, en relación con el primero de los motivos de la demanda sobre la falta de justificación y proporcionalidad de la decisión tomada, alude la demanda a que la suspensión del derecho de huelga solo está prevista para la situación del estado de excepción, con remisión al art. 23 de la Ley Orgánica 4/1981, en concreto, porque no se hace alusión a que el estado de alarma incida en la suspensión de tal derecho fundamental, por lo que se defiende que el derecho de huelga subsiste y debe garantizarse su ejercicio pese a las circunstancias sanitarias.
Es cierto que ni la Constitución, en su art. 55, ni la Ley Orgánica 4/1981, de estado de alarma, excepción y sitio, prevén la suspensión del derecho de huelga en situación de estado de alarma.
Como anticipábamos en el Auto de la pieza de medidas cautelares, en respuesta a alegación coincidente con la que ahora se traslada con la demanda, el ordenamiento jurídico, efectivamente, no prevé la suspensión del derecho de huelga durante el estado de alarma, pero lo relevante es que, en este caso, no se estaba ante una suspensión general del derecho de huelga, sino ante una decisión de la autoridad gubernativa competente que establece determinados servicios mínimos, aquí en relación con lo que se discute sobre el porcentaje del 100%, pero relevante era que estamos ante una decisión motivada, ceñida al caso concreto, no se está ante una suspensión general del derecho de huelga.
Debemos ratificar que no estamos ante la suspensión del derecho de huelga, con independencia de que se esté en situación de estado de alarma, que no lo era en el momento en el que recayó la orden recurrida, el 6 de octubre de 2020, dado que la declaración de estado de alarma fue con posterioridad, incidiendo en el periodo temporal parcial de los días de huelga, los días 11 y 25 de noviembre de 2020, a consecuencia de que fue por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de la infección causada por el SARS-Cov-2, decisión que fue prorrogada hasta el 6 de mayo de 2021, habiéndose publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de noviembre de 2020, la decisión del el Congreso y el Real Decreto de prórroga.
Ratificamos, por tanto, que cuando se hizo la convocatoria de huelga, el derecho fundamental del art. 29.2 de la Constitución no estaba suspendido, tampoco tras la declaración de estado de alarma, lo que no implica que de forma motivada la autoridad gubernativa pueda establecer los servicios mínimos necesarios en relación con determinados servicios esenciales, y que por las circunstancias concurrentes puedan alcanzar el 100%.
(iii) En tercer lugar, siguiendo en el ámbito del primero de los motivos, se ataca a la orden recurrida porque se fijan los servicios mínimos en el 100% sin que existan precedentes.
Es cierto que no se han trasladado precedentes en relación con huelgas en el sector, como en el que nos ocupa, en plena crisis sanitaria como la referida, habiendo existido múltiples precedentes en relación con dicho sector, tanto en el Territorio Histórico de Bizkaia como el de Gipuzkoa, en los que en ningún supuesto de los analizados se ha establecido el 100% de los servicios mínimos en los términos de la orden recurrida, aunque sí parcialmente en relación con determinadas actividades.
Añadiremos que sí se ha justificado por la Sala el incremento de los que inicialmente se habían fijado, como consecuencia, sobre todo, de la relevancia de los destinatarios de los servicios asistenciales, de su especial vulnerabilidad, de forma singular por la sucesión de los periodos de huelga.
El hecho de que no existan precedentes no implica que no exista justificación, recordando que, en este caso concreto, la Administración lo tiene presente por lo que hace un especial esfuerzo de valorar y analizar el caso concreto, para alcanzar la conclusión a la que llegó, nos remitimos, nuevamente, a los datos que hemos trasladado de la resolución recurrida en nuestro FJ 2º.
En este caso, viene a ratificar la justificación de la fijación de servicios discutidos, en el 100%, teniendo presente lo que se había trasladado por la Dirección de Salud Pública del Gobierno Vasco, cuando defendió que la reducción de efectivos era incompatible con la salvaguarda de las medidas de calidad, prevención y control de riesgo de contagio que estaba presente en los planes de contingencia, considerando que se daban dificultades insalvables, con remisión a la sectorización del centro y la asignación de trabadores a cohortes específicas.
Ello, una vez más, debemos enlazarlo con lo que se viene debatiendo en relación con las ratios que eran de aplicación, las recogidas en el Decreto 41/1998, de 10 de marzo, por no entrar aún en aplicación la regulación del Decreto 126/2019, de 30 de junio, a estos efectos, exclusivamente se trae a colación por la insistencia que se hace por el sindicato demandante, como se ha hecho en otros procedimientos paralelos al presente, en la insuficiencia de las ratios para la adecuada prestación de servicios, lo que en este momento, a la hora de analizar la justificación de los servicios mínimos discutidos en el 100%, no hace sino complementar lo que se trasladó en relación con las exigencias de salud pública y los protocolos de actuación, en relación con la necesidad de sectorización y asignación de trabajadores a cohortes específicas, lo que, es notorio, no hace sino ampliar las necesidades desde el punto de vista de asistencia personal, incluso supone limitar la polivalencia en la prestación de los servicios.
Nos remitimos a la justificación que se dio en la orden recurrida, a ella nos hemos referido en el FJ 2º, donde se viene a ratificar que la situación de la pandemia, enlazando con las recomendaciones sanitarias, hacían inviable el cumplimiento con un porcentaje de atención directa inferior al 100%, porque, en caso contrario, se pondría a las personas usuarias en situación de riesgo de contagio que, en días previos, se había constatado.
Por otro lado la fijación del 100% de servicios mínimos excepcionalmente se ha admitido, podemos hacer cita de la STC 51/1986, de 24 de abril, que dio respuesta al recurso de amparo 371/1985, en relación con los servicios mínimos a mantener durante huelga convocada parte de considerar que existirían supuestos excepcionales que pertenecen al general conocimiento en relación con el mantenimiento de la totalidad de determinados servicios, en aquel caso del transporte por correo, del transporte de los productos perecederos y del transporte de pasajeros con o ante la península, las islas y Melilla.
En este ámbito, también haremos cita, como traslada la Administración, que, en concreto, la sentencia de la Sala de 18 de julio de 2018, del recurso 218/2018, en su FJ 15º ratificó, con remisión a precedentes, la fijación de 100% de servicios mínimos, con remisión a STS de 28 de septiembre de 2014, casación 4794/2000, en aquel caso en relación con los servicios mínimos en relación con el transporte de personas con un grado de limitación funcional que les impedía hacer uso del transporte ordinario.
Por ello, ratificamos la conformidad a derecho de la fijación de servicios mínimos en el 100% en el ámbito en el que se discute con la demanda, con independencia de que se esté ante una huelga de tres jornadas no consecutivas, por la relevancia de estar ante un sector especialmente afectado por la epidemia provocada por el coronavirus SARS-COV-2, en relación con las medidas excepcionales que desde el punto de vista de salud pública se han debido tomar, de forma específica en relación con los centros sociosanitarios, sobre lo que reiteramos la referencia al protocolo para la vigilancia y control de COVID- 19 de 22 de septiembre de 2020 y, en el ámbito de la limpieza, las medidas recogidas en la IT-01, de medidas de limpieza y desinfección de residencias geriátricas y otros centros sociosanitarios que también se integró en la orden recurrida.
(.../...)
El motivo tercero achaca a la orden recurrida vulneración del criterio jurisprudencial que se ha expresado en distintas sentencias de la Sala, en relación con la duración de la huelga, por lo que reitera quiebra del principio de proporcionalidad.
Este motivo incide en relación con lo que se defiende con el primero de los motivos al que hemos dado respuesta, en su primer submotivo, cuando defiende en él la demanda que estamos ante una huelga que, si bien afectaba a 24 horas al día, lo era únicamente en tres días muy separados en el tiempo.
Para responder a este tercer motivo, la Sala debe remitirse a lo ya razonado previamente, con lo que hemos concluido en la justificación de los servicios mínimos discutidos en el supuesto concreto como el presente, donde ya hemos valorado la incidencia del periodo temporal en el que afectaba la huelga, debiendo recordar aquí, nuevamente, que la justificación que dio la orden recurrida acaba precisando y asumiendo que nos encontramos ante una huelga de tres días no consecutivos, pero destacaba que lo era en un sector especialmente afectado por la situación actual de la epidemia provocada por el coronavirus SARS-Cov-2.
Ello tras referirse a precedentes en relación con fijación de servicios mínimos para huelga del sector en Gipuzkoa, para ratificar que se mantenían los servicios mínimos de la previa Orden de 6 de marzo de 2020, previa a la declaración del primer estado de alarma, e incrementarlos en lo estrictamente necesario para adecuarlos a la contingencia epidémica presente y tratar de garantizar la minimización del riesgo en personas usuarias y trabajadoras.
Tampoco puede considerarse relevante lo que se defiende en la demanda de que el servicio incluso sería mejor que el prestado en situación ordinaria, fuera del periodo de convocatoria de huelga, sin perjuicio de que pueda existir un mayor control, lo que no conduce a la consideración de disconforme a derecho de la orden recurrida en el ámbito en el que incide la pretensión anulatoria ejercitada con la demanda.
Con ello, y con lo previamente razonado, se responde al motivo cuatro de la demanda, en el que se alude a vulneración del art. 10.2 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones del trabajo.> >
27. Procede en consecuencia la desestimación del recurso en su pretensión anulatoria, lo que comporta la desestimación de la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada ejercitada.
28.
29. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 4 LJCA, pese a la desestimación del recurso y siguiendo el criterio expresado por la previa sentencia de la Sala al que nos atenemos, no ha lugar a la imposición de las costas en atención a la singularidad del supuesto.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 92 1005 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.