Sentencia Administrativo Nº 1483/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 265/2011 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 265/2011

SENTENCIA NÚM. 1483 DE 2016

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON MIGUEL PARDO CASTILLO

DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO

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En la ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 265/2011, de cuantía indeterminada, interpuesto por DOÑA Araceli , representada por el Procurador d e los Tribunales Don Aurelio del Castillo Amaro, y dirigida por el Letrado Don Manuel Morenas, contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida por el Letrado de su Gabinete Jurídico Don José Oña Parra.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de enero de 2011, la parte actora presentó escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo frente a la resolución que más adelante se dirá, acordándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo completo, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la oportuna demanda, lo que verificó, presentando, en fecha 4 de junio de 2013, demanda de recurso contencioso-administrativo, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminó suplicando que se dicte sentencia '... por la que se Declare, con expresa condena en costas a la administración demandada la nulidad de la resolución recurrida al vulnerar ésta los preceptos de derecho positivo que hemos citado en los apartados A y B del Fundamento de Derecho Quinto de nuestra demanda, en relación con el art. 63.1 de la Ley 30/1992 de RJPAC'.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, lo evacuó mediante escrito presentado el día 10 de febrero de 2014, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, terminaba suplicando que se dicte '... en su día sentencia por la que se desestime aquella en cuanto al fondo, confirmando íntegramente las resoluciones recurridas'.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo legal para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que, propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en éstos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba, y al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar a las partes traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escritos en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso- administrativo la Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad en la Red de Espacios Naturales, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, de fecha 22 de marzo de 2010, por la que se aprueba el deslinde parcial de la vía pecuaria denominada 'Colada del Camino de la Sierra', en el tramo que va desde Haza Clara hasta el Monte de los Pelados, en el término municipal de Lecrín (Granada).

SEGUNDO.-La parte actora aduce, expuesto en un apretado resumen, que la resolución impugnada vulnera el principio de la buena fe y los artículos 8 de a la Ley 3/1995, de Vías Pecuarias , y 17 del Decreto 155/1998, de Vías Pecuarias de Andalucía .

Sostiene la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado en que, siendo el deslinde un acto directamente vinculado a la clasificación de la vía pecuaria, el deslinde, al menos en relación a las fincas de la recurrente, vulnera la clasificación de la vía pecuaria y el croquis de 1970, encajándose la vía pecuaria en la realidad atendiendo no tanto a la clasificación y el croquis, sino a las necesidades del plan de prevención de incendios, necesidades que han impulsado el deslinde en dos sentidos, preferencia por los terrenos más accesibles y sin arbolado. Considera que, cuando la Junta de Andalucía recupera una vía pecuaria en Sierra Nevada, lo que puede recuperar es un camino por el que transitaba el ganado, pero no puede, al margen de la clasificación, adaptar el trazado de la vía pecuaria en función de las necesidades de la maquinaria necesaria para los trabajos anti-incendios y sus planes de prevención de incendios.

La Administración demandada contesta que la denunciada falta de adecuación del deslinde a la clasificación no tiene fundamento, ya que las genéricas apreciaciones de la demandante no tienen más apoyo que las alegaciones ya realizadas y rechazadas en el procedimiento de deslinde y la referencia a un completo fondo documental que consta en el expediente administrativo y que, por tanto, ha sido tenido en cuenta por la Administración al realizar el deslinde, además de la prueba realizada sobre el terreno, censurando, en fin, el informe pericial de parte por su falta de objetividad e imparcialidad.

TERCERO.-Como ha precisado el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de julio de 2011 , de 25 de marzo de 2011 (casación 2594/2007 ), 18 de mayo de 2009 (casación 1323/06 ), 15 de junio de 2009 (casación 3067/06 ), 30 de septiembre de 2009 (casación 3231/06 ) y 19 de mayo de 2010 (casación 2993/06 ), entre otras, en materia de vías pecuarias son distintas las actuaciones de clasificación y las de deslinde. El artículo 7 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias , dispone que 'la clasificación es el acto administrativo de carácter declarativo en virtud del cual se determina la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria', mientras que el deslinde es descrito en el artículo 8 como el acto administrativo por el que se 'se definen los límites de las vías pecuarias de conformidad con lo establecido en el acto de la clasificación'. Así pues, partiendo de la base de que el resultado de la clasificación condiciona el deslinde, lo que no cabe aceptar es que con motivo del posterior deslinde se pretenda discutir la efectiva existencia y el contenido de aquella clasificación, y por ello, no puede plantearse ahora que la clasificación no cumplía la finalidad propia de las vías pecuarias, cual era el tránsito de ganado. Además ha de destacarse que la Ley de vías pecuarias de 23 de marzo 1995 establece en su art. 16 que serán compatibles con la actividad pecuaria, otros usos, destacando los usos tradicionales que, siendo de carácter agrícola y no teniendo la naturaleza jurídica de la ocupación, puedan ejercitarse en armonía con el tránsito ganadero, haciendo referencia expresa a las comunicaciones rurales, al desplazamiento de vehículos y maquinaria agrícola, a las plantaciones lineales, cortavientos u ornamentales; así como, conforme establece el art. 17 de la ley mencionada , el paseo, la práctica del senderismo, la cabalgada y otras formas de desplazamiento deportivo sobre vehículos no motorizados.

Situado el debate en la cuestión nuclear del presente recurso, señaladamente en si el acto material de deslinde se apartó del previo de clasificación que, en su día, determinó la existencia, anchura, trazado y demás características físicas generales de cada vía pecuaria, ello nos obliga a ponderar la resultancia fáctica del proceso y, más concretamente, en discernir si el dictamen pericial de parte ha enervado la presunción de validez que, ex artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ampara ab initioa la resolución impugnada.

Pues bien, la Sala, una vez valorado conforme a las reglas de la sana crítica, ex artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , el informe pericial de parte emitido por Don Porfirio , Ingeniero de Caminos, Canales y Puestos, ha de estimar el presente recurso contencioso-administrativo. En efecto, el referido plácito demuestra que el acto material de deslinde no se atiene al previo de clasificación; dicho dictamen, concienzudo, pormenorizado y detallado, que resulta plenamente convincente, hace un completo análisis para resolver la cuestión relativa a si el trazado del deslinde concernido realizado por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía coincide fielmente con el del croquis de las vías pecuarias del término municipal de Mondújar y discurre por la franja de terreno con menos arbolado según vuelo fotográfico del año 1956, tal y como se indica en los 'Fundamentos de Derecho Quinto-' de la resolución de 22 de marzo de 2010, que aprueba el deslinde.

El referido análisis pericial incluye la comprobación de la existencia del camino objeto del deslinde, la determinación de su trazado y sus variaciones a lo largo del tiempo, la comparación del trazado del deslinde y de los trazados de ortofotos, la comparación del trazado del deslinde y el croquis de las vías pecuarias. Finalmente, las conclusiones, obrantes en la página 52 del tan repetido informe pericial, son determinantes de los hechos constitutivos de la pretensión anulatoria deducida por la parte actora en este proceso. Así, el mentado técnico, en relación con la resolución impugnada de 22 de marzo de 2010, concluye: 'En ninguno de los 2 mapas consultados de años 1931 y 1944-45 de que se dispone, previos a la fecha del expediente de clasificación publicado en el BOE de 3 de Febrero de 1970, aparece identificado el trazado del Camino de la Sierra como 'colada', 'cañada' o 'vía pecuaria'. Tampoco en el posterior de fecha 1975, cuyo trazado se denomina como 'camino de herradura'' (conclusión 6); 'Hasta el año 1956, fecha en el que se observa en la ortofoto correspondiente y con más claridad en la fotografía aérea de 1956, no se puede documentar la existencia de un camino que, sobrepasando en dirección sur el Cortijo de la Hoya, continúe su trazado alejándose más de 90 m de éste. En la fotografía aérea de 1956 se aprecia claramente y queda documentada la existencia de dicho camino, que sirve como lindero Sur del Haza de la Hoya, cruza el Barranco de las Macinas y continúa su trazado en dirección Sureste por el término municipal de Chite y Talará' (conclusión 7); 'Aparte del croquis de las vías pecuarias no se ha podido documentar la existencia de ningún tipo de camino que ascienda desde el Camino de la Sierra, por el Haza de la Hoya y por el Barranco de las Hazas de las Macinas, hasta el vértice de los Pelaos' (conclusión 8); 'No se observa en ninguna de las ortofotos disponibles camino alguno que, siguiendo el trazado indicado en el expediente de deslinde, divida en dos el Haza de la Hoya en las proximidades del Barranco de las Hazas de las Macinas. Todos los caminos observados en las ortofotos discurrían fuera los límites del Haza de la Hoya, coincidentes con el camino actual que actúa de lindero sur, o por fuera de las lindes de esta finca y separados de ésta, caso de los caminos observados en las ortofotos de 1956 y 1977-83 y fotografía aérea de 1956' (conclusión 9).

Razones, todas las cuales, como hemos anticipado, culminan en la estimación del presente recurso contencioso- administrativo.

CUARTO.-No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso presente,

Fallo

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Araceli frente a la Resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE SOSTENIBILIDAD EN LA RED DE ESPACIOS NATURALES, DE LA CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, de fecha 22 de marzo de 2010, de que más arriba se ha hecho expresión, acto administrativo que anulamos por no ser conforme a derecho, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia para su unión a los autos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024026511, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.