Sentencia Administrativo Nº 149/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4002/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2016

Recurso de Apelación Nº 4002/2016

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación que con el Nº 4002/2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Nazario , representado por D. Antonio Pardo Fabeiroy dirigido por D. José María López López,contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 20/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de A Coruña. Son apelados el Ayuntamiento de Mesía,representado por D.ª Irene Cabrera Rodríguezy dirigido por D.ªMaría Jesús Matovelle Gómez,y 'Carpintería Ramón García, S.L.',representada por D.ª María Dolores Neira Lópezy dirigida por D. José Luis Narbón García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 1-9-2015 sentencia en el Procedimiento Ordinario Nº 20/2014 con la siguiente parte dispositiva: ' FALLOQue debo desestimar del recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Nazario representado por el procurador Sr. Pardo y asistido del letrado Sr. López contra el Ayuntamiento de Mesía representado por procuradora Sra. Cabrera y asistido por el letrado Sr. Matovelle y como codemandado Carpintería Ramón García, SL representado por el procurador Sra. Neira y asistido del letrado Sr. Narbón sobre urbanismo manteniendo la resolución recurrida. Se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 700 euros para gastos de representación y defensa.'

SEGUNDO : Por la representación del actor se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicitó que se dictase por esta Sala otra que revocase la de primera instancia y estimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO : El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a las demás partes, que presentaron escritos de impugnación.

CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante ella se personaron todas las partes con las representaciones indicadas. Por providencia de 5-2-16 se señaló para votación y fallo el 18-2-16.

QUINTO : En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado Sr. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO : Solo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO : En su recurso de apelación la parte actora atribuye a la sentencia del Juzgado una indebida falta de aplicación de la litispendencia alegada, así como considerar erróneamente que los actos impugnados están amparados en la Disposición transitoria decimotercera de la Ley 9/2002 (en la redacción que le dio la Ley 2/2010, que sostiene que no es aplicable. El primero de estos motivos no puede ser acogido por razones obvias. La litispendencia es una causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo prevista en el artículo 69.d) de la Ley jurisdiccional , y como tal quienes pueden alegarla son las partes demandadas, no la parte actora. Además la litispendencia se produce cuando al interponerse el recurso está pendiente otro que tiene el mismo objeto, y esos procesos a los que se refiere la parte actora no se dirigen contra las resoluciones de las que se pretende su declaración de nulidad en el presente. Lo que realmente mantiene la parte actora es que concurre la situación de prejudicialidad a la que se refiere el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello lo que podría hacer sería interesar la suspensión del curso de las actuaciones, tal como indica dicho precepto, pero no lo hizo, lo que impide examinar y decidir la concurrencia de esa situación.

TERCERO : En lo que se refiere a la imposibilidad de aplicación de la Disposición transitoria decimotercera de la Ley 9/2002 , la entidad codemandada alega en su escrito de oposición al recurso de apelación que en su demanda la parte actora no cuestionó el cumplimiento de los presupuestos necesarios para su aplicación. No cabe aceptar esta objeción, puesto que en los antecedentes de la demandada se indica por dos veces que todas las actuaciones del Ayuntamiento en relación con las naves litigiosas contravienen dicha disposición, si bien hace referencia a la Disposición transitoria tercera, lo que constituye un simple y evidente error, y además se reseña lo declarado en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de apelación 4048/2012 sobre la construcción o ampliación de las naves con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2002. Copia de esta sentencia, y de la del Juzgado Nº 3 que fue confirmada por ella, se aportaron precisamente por la parte codemandada con su contestación a la demanda, y a lo declarado en ellas se vuelve a hacer referencia en el escrito de conclusiones de la parte actora. Por eso también tiene que rechazarse lo argumentado por la codemandada en su escrito de oposición al recurso de apelación sobre que no existía prueba en los autos que el Juzgado pudiese tener en cuenta a efectos de considerar no aplicable la Disposición transitoria decimotercera.

CUARTO : El criterio de la parte actora sobre la imposibilidad de aplicación de dicha disposición transitoria ha sido confirmado por esta Sala en la sentencia dictada con fecha 25-2-2016 en el Procedimiento Ordinario 4199/2013, en la que se estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto y se anuló el PXOM de Mesía, que recibió aprobación definitiva el 26-12-2012, en lo que atañe a la regulación del suelo S-03 ARS-03. Las razones para esa anulación se expresan en su fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos: ' Para decidir el tema litigioso es preciso tener en cuenta, como elemento decisivo, que para el impugnado P.G.O.M. ya era de aplicación la disposición transitoria decimotercera de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, en su redacción introducida por la Ley 2/2010, de 25 de marzo, de medidas urgentes de modificación de la Ley 9/2002, teniendo dicha disposición transitoria decimotercera la siguiente redacción: ' Disposición Transitoria Decimotercera. Asentamientos surgidos al margen del planeamiento, según la cual: 1. Los asentamientos surgidos al margen del planeamiento urbanístico antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002 , que no estén integrados en la malla urbana ni reúnan las características propias de un núcleo rural, se clasificarán como suelo urbanizable, cumpliendo los siguientes requisitos: a) El ámbito del sector deberá estar ocupado por la edificación, cuando menos, en un 50% de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el plan establezca. b) En ningún caso podrá afectar a terrenos que deban incluirse en suelo rústico de protección de costas, de aguas o espacios naturales, según la presente ley, salvo cuando quede acreditada la vinculación directa de la actividad con la ubicación. En este caso, será necesario obtener el previo informe favorable de la Comisión Superior de Urbanismo y se someterá a la aprobación definitiva del Consejo de la Xunta de Galicia. c) El plan podrá reducir o eliminar justificadamente las reservas de suelo para dotaciones públicas y, en su caso, para viviendas sujetas a algún régimen de protección pública establecidas por la presente ley. d) El plan contendrá, en todo caso, el trazado y las características de la red de comunicaciones propias del sector y de su enlace con el sistema general de comunicaciones previsto en el plan general de ordenación municipal, con señalización de alineaciones y rasantes; así como las características y el trazado de las redes de abastecimiento de agua y de alcantarillados, energía eléctrica e iluminación pública, y de aquellos otros servicios que, en su caso, prevea el plan. e) El plan preverá, al mismo tiempo, las medidas necesarias para garantizar el estricto cumplimiento del Decreto 133/2008, de 12 de junio, por el que se regula la evaluación de incidencia ambiental y de aquella otra normativa sectorial en materia de medio ambiente. f) El aprovechamiento urbanístico de las personas propietarias será el correspondiente al 90 % del aprovechamiento tipo. g)La administración actuante no tendrá que contribuir a los costes de urbanización de los terrenos en que, en su caso, se sitúe dicho aprovechamiento, que habrán de ser asumidos por las personas propietarias. 2. Las edificaciones o instalaciones existente en los asentamientos industriales a que se refiere este artículo podrán mantener su actividad aún cuando no cuenten con la preceptiva licencia municipal o, en su caso, autorización autonómica, en el plazo que medie hasta su completa regularización tras la aprobación definitiva del plan que contenga la ordenación detallada del sector y de los proyectos de equidistribución y urbanización que resulten necesarios, que no podrá ser superior a tres años, a contar desde la entrada en vigor de la presente ley de modificación.' De los datos obrante en el expediente y de la prueba practicada en este proceso resulta que el sector de suelo urbanizable S-03 se trata de un asentamiento de tipo industrial surgido al margen del planeamiento en parte antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, debiéndose aquí recordar que las sentencias invocadas por la actora, como la dictada por esta Sala el 16 de mayo de 2012, desestimatoria del recurso de apelación 4048/12 dirigido contra sentencia del Juzgado de lo contencioso- administrativo nº 3 de A Coruña , de 29 de julio de 2011 , a su vez desestimatoria de recurso contencioso-administrativo dirigido contra resoluciones de la A.P.L.U. de 22 de agosto de 2008 y 11 de mayo de 2009, que ordenaban la reposición de la legalidad urbanística, fueron dictadas atendiendo a lo en su día establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley 9/2002 , en su redacción introducida por Ley 15/2004, de 29 de diciembre, siendo dicha disposición transitoria quinta, derogada por la mencionada Ley 2/2010, de 25 de marzo introductora esta última de la ya citada disposición transitoria décimotercera de la Ley 9/2002 . Ahora bien, precisamente del contenido de dichas sentencias y en todo caso de los elementos aportados en autos y en el expediente resulta que antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2002, únicamente existían las naves A y B en su configuración originaria, mientras que la ampliación de las mismas así como las demás naves, C,D,E,F y G, son posteriores a tal entrada en vigor producida el 1 de enero de 2013. En lo que respecta a si la preexistencia, antes de 1 de enero de 2003, ha de afectar a todas y cada una de las naves consideradas en la fecha de aprobación del P.X.O.M, cabe apuntar que en la instrucción 3/2011, de 12 de abril, de la Consellería de medio ambiente, territorio e infraestructuras, para la aplicación de la mencionada disposición transitoria décimo tercera, en su apartado 1.1.a se aclara la condición siguiente: '1.a. Que se trate dun asentamento, entendido como o establecemento nun continuo de territorio dun conxunto de edificación ou de actividade económica. A diferenza do asentamento residencial que requiere dun conxunto de edificacións para poder ser tido como tal, no suposto doutros asentamentos de uso global industrial ou terciario, o determinante non terá por qué ser a existencia dun conxunto de edificacións, senón o alcance cualitativo da propia implantación de que se trate, xa sexa pola magnitude superficial do solo que esta ocupe, ou pola propia intensidade dos usos implantados.' Tal indicación de dicha instrucción tiene relevancia interpretativa para sostener que en el caso de asentamientos industriales podría no resultar imprescindible para la aplicación de la disposición transitoria, que todos y cada uno de los inmuebles considerados en el ámbito del Sector para la aprobación del P.X.O.M., sean anteriores a 1 de enero de 2003, bastando la constatación de la previa existencia de un asentamiento industrial con la misma naturaleza y destino en cuanto al uso y que la valoración sobre cumplimiento del requisito del 50% de ocupación puede efectuarse en el caso de asentamientos industriales atendiendo a la realidad preexistente a 1 de enero de 2003 así como a cierto nivel de complementación posterior de la misma que no suponga una alteración de la específica naturaleza y destino del uso de que se trata y que existiera en la fecha de aprobación del P.X.O.M. o al menos en la de la Ley 2/2010. En lo que respecta a tal requisito sobre ocupación y partiendo de lo hasta aquí expuesto, es de significar que la parte actora no desvirtúa el contenido y resultado del informe explicativo del arquitecto del equipo redactor del P.X.O.M., de 24 de septiembre de 2013, acompañado con la contestación a la demanda de 'Carpintería Ramón García, S.L.' y en el que se recoge lo siguiente: '...Plantéxase un ámbito de 23.205 m2 dos que están edificados a día de hoxe máis de 5000 m2 en planta e 8000 m2 en total. Partindo dunha edificabilidade sobre parcela neta de 0,80 m2/m2 a parcela a vincular á nave actualmente existente ascendería a 10.000 m2. Por outra banda será necesario dotar ó ámbito das cesións fixadas pola lexislación vixente e que ascenden ó 10% do solo destinado a zonas verdes e ó 2% do solo destinado a equipamentos. Será necesario asemade dotar ó sector da suficiente superficie de aparcamentos en dominio público para asegurar o estándar previsto na LOUPMRG, e que realizando un primeiro predimensionamento elevarán a superficie de viario interno do ámbito ó 20%. Por último é necesaria unha parcela na que materializar o 10% do aproveitamento lucrativo correspondente ó concello. Restado o 42% da superficie do ámbito para cesións resulta unha superficie de parcelas adicada a uso industrial de 13.459 m2. Resulta pois que sobre o solo clasificado tan so se poderá xerar unha parcela de en torno a 3.460 m2 de uso industrial, que resulta totalmente necesaria para poder continuar coas instalación ubicadas nese ámbito. E dicir, dunha primeira aproximación ó cálculo do grao de consolidación do sector conclúese que se prevé unha superficie edificada ex-novo de 3.460 m2 sobre os 8.000 m2 existentes, o que dá unha consolidación do 69,81%, moi superior ó 50% esixido pola DT 13ª. Este amplo marxe, ubicado en case 20 puntos por riba do mínimo legal esixido, garante que as posibles ordenacións pormenorizadas que se leven a cabo no ámbito a través do preceptivo plan parcial, cumpran suficientemente co grao de consolidación requirido pola lexislación vixente.' Ahora bien, aún desde la mencionada interpretación flexible sobre aplicabilidad de la disposición transitoria décimo tercera a suelo de uso industrial, con posibilidad de aceptación de la complementación posterior a 1 de enero de 2003 y existente en la fecha de aprobación del P.X.O.M., o al menos de la Ley 2/2010 , en el caso aquí examinado ocurre que la ampliación producida desde la entrada en vigor de la Ley 9/02, es tan desproporcionada y de tal entidad que resulta excluida de la aplicación del mencionado criterio flexible de interpretación, pero es que en todo caso lo que no cabe aceptar es que con pretendida base u ocasión de tal disposición se proceda en el P.X.O.M. incluso a la previsión de ampliación futura del ámbito afectado, cuando resulta que el ámbito preexistente se encuentra rodeado por suelo rústico agropecuario y forestal protegido no compatible con el uso industrial ,ya que la solución legalizatoria recogida en la disposición transitoria décimo tercera no debe ser utilizada para una finalidad y objetivo que vayan más allá del propio sentido y significado de tal norma, con la que se busca dar una solución a situaciones preexistentes, y no la proyección de estas últimas para su desproporcionada ampliación. Así, en el caso examinado, no se presenta acomodada a Derecho la previsión sobre ampliación a un ámbito de 23.205 m2 en consideración al conjunto de instalaciones surgidas con posterioridad al 1 de enero de 2003 y en relación a la generación de nueva edificabilidad de 3.400 m2 de uso industrial, ya que la opción normativa a la que acudió el planificador no debe ser utilizada para aumentar la carga de uso industrial sobre el ámbito que rodea al preexistente cuando precisamente no es compatible con este último. Partiendo de lo hasta aquí indicado, deviene obligada la estimación del presente recurso apreciando la incorrecta aplicación al caso de la mencionada disposición transitoria décimo tercera, de manera que aunque no se entiendan propiamente concurrentes los supuestos singularizados de desviación de poder o reserva de dispensación, sí se advierte la incorreción en la mencionada aplicación normativa determinante de su anulación, no siendo aplicable en el caso examinado la referida disposición transitoria décimo tercera ya que desde la entrada en vigor de la Ley 9/2002 , el asentamiento industrial experimentó un tan importante incremento que descarta incluso la aplicación del criterio o interpretación flexible antes mencionado y por otro lado, sin que dicha norma sirva de amparo, en el caso aquí examinado, a la previsión de nuevas ampliaciones a partir del P.G.O.M., motivo estimatorio el expuesto que se proyecta sobre los restantes aspectos planteados en cuanto a protección del suelo y medio ambiente dada la falta de idoneidad legal de la clasificación y regulación del S.03 ARS-03. Resta por significar que el presente recurso se decide aplicando la normativa que corresponde, no siendo de tener en cuenta otra normativa posterior y ello con independencia de que incluso la interpretación de esta última pudiera dar lugar a diferenciadas posiciones según la perspectiva comparativa que se considerara preferente'. En consecuencia procede acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada, estimar el recurso contencioso-administrativo y anular las dos resoluciones impugnadas por la parte actora.

QUINTO : De acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional no procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado. Tampoco de las de primera instancia ante las dudas interpretativas que asimismo se tuvieron en cuenta en la sentencia dictada el Procedimiento Ordinario 4199/2013.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia dictada con fecha 1-9-15 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 20/2014 y la revocamos; y estimando el recurso contencioso-administrativo, anulamos, por contrarias a derecho, la resolución de 23-11-2013 de la Delegación Territorial en A Coruña de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras sobe dictamen de incidencia ambiental, y la resolución de 26-11-2013 del Ayuntamiento de Mesía por la que se concedieron a 'Carpintería Ramón García, S.L.' licencia de instalación y licencia urbanística de legalización, todo ello en relación con el taller de carpintería de madera sito en el lugar de O Campo, nº 2, en la parroquia de Mesía. No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.