Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2017/0017494
Recurso de Apelación 99/2020-C-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 99/2020
S E N T E N C I A Nº 1493/2021
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
Doña Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación que con el número 99/2020 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Rodríguez Díez, en nombre y representación de DON Gumersindofrente a la Sentencia número 236/2019, de 6 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 16 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario número 320/2017, seguido a instancias de DON Gumersindocontra la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.
Ha sido parte apelada CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 6 de noviembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid y en autos de Procedimiento Ordinario número 320/2017, se dictó Sentencia número 236/2019, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal,
'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Pdor. D. Ignacio Rodríguez Díaz en nombre y representación de D. Gumersindo contra la Resolución de 10 de julio 2017, del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Inspección y Ordenación de la Consejería de Sanidad, de fecha 2 de marzo del mismo año, que impone a la recurrente una sanción de 30.601 €, por la comisión de dos infracciones, una de carácter grave, del artículo 111.2.b) 10ª del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Garantías del uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y una infracción leve del artículo 61.4.a) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid , en expediente NUM000 y ratifico dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, con expresa condena en costas.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustancio conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 15 de diciembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.
Fundamentos
PRIMERO.-El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia número 236/2019, de 6 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario número 320/2017, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gumersindo contra la Resolución de 10 de julio 2017 del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la otra del Director General de Inspección y Ordenación de la Consejería de Sanidad de fecha 2 de marzo del mismo año que le impone una sanción de 30.601 €, por la comisión de dos infracciones, una de carácter grave, del artículo 111.2.b) 16ª del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Garantías del uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y una infracción leve del artículo 61.4.a) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid, en expediente NUM000.
Una vez expuestos los antecedente que consideró oportuno, el Juzgador de instancia para fundamento de su fallo razona,
'Por tanto, conforme a las actas levantadas por el inspector actuante, que goza de presunción de veracidad iuris tantum, los hechos que se le imputan al actor han quedado acreditados, sin que hayan sido desvirtuadas con la prueba testifical practicada, pues ambas testigos,(una de las cuales, aunque a las preguntas generales de la Ley, no lo haya mencionado, según refiere el recurrente, trabajaba en una farmacia) refieren que siempre llevaban las recetas a la farmacia, pero lo cierto es que tal y como se describe en la resolución sancionadora, en el momento de la inspección faltaban 3 recetas de RIVOTRIL de 2 mg. 2 recetas de OMIFIN 20 mg. 5 recetas de RUBIFEN 20 mg. Según indica el informe de la inspectora 'Hay que aclarar en primer lugar que el caso de Trankimazin 2mg es especial por la persona a la que va dirigido el tratamiento y en segundo lugar que en ningún momento se le imputa a esta OF una práctica de desviación de medicamentos sino que los medicamentos estudiados pueden ser objeto de desvío'. Tal omisión (falta de recetas) solo puede acreditarse mediante la aportación de aquellas, que en este caso, no se ha hecho, puesto que las testigos se refieren a la forma habitual de proceder de la Oficina de Farmacia cuando acudían por medicamentos, no aluden a esa falta de recetas en concreto que se le imputan a la recurrente y que faltaban en el momento de la inspección. Tampoco el video elaborado por el propio recurrente de cómo funciona la oficina de farmacia, desvirtúa lo consignado por la inspectora actuante, pues se trata de una prueba de parte, que no tiene el carácter de pericial, sino que en su confección el autor se limita a explicar cómo funcionan los aparatos robóticos en la búsqueda de medicamentos, pero ello no prueba que la falta de las recetas se deba a una actuación del robot.'
SEGUNDO.-Disconforme, ante la Sala se alza a través de su representación procesal, el Sr. Gumersindo articulando los motivos de impugnación que extractamos a continuación.
Antes de entrar en la exposición de cada uno de ellos, precisa el recurrente que el objeto del presente recurso se constriñe a combatir la Sentencia que apela en cuanto que declara la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, recaída en el expediente NUM000, por lo que se refiere a la imputación de la comisión de una infracción grave en materia de medicamentos, prevista en el artículo 111, apartado 2, letra b), punto 16 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, sancionada con multa de 30.001 euros.
Por el primero de ellos alega error en la valoración de la prueba, afirmando que la realizada por la Juzgadora de instancia, es ilógica e irracional.
Sostiene que yerra cuando en el Fundamento de Derecho afirma que faltan las recetas de los medicamentos a que se refiere la Resolución sancionadora, porque constan en el expediente administrativo y se tuvo por prueba documental en la instancia. En particular y transcribimos,
'a) Las recetas de 8 y 10 de marzo de 2016 del medicamento Omisión 50 Mg, prescritas por la Dra. Covadonga, perteneciente al servicio público de salud, constan en los folios 95 y 187 del expediente administrativo.
b) Las recetas de 31 de marzo de 2016 del medicamento Rubifen 20 mg, prescritas por el Dr. Belarmino, perteneciente al servicio público de salud, constan en los folios 102 a 107 del expediente administrativo.
c) La receta de fecha 11 de marzo de 2016 del medicamento Rivotril, consta facturada a la Seguridad Social el día 18 de marzo de 2016 con el código MD4268864605, tal y como consta en el folio 214 del expediente administrativo y en el documento número 4 de la demanda contenciosa. La venta de dos cajas de Rivotril del 15 de febrero están prescritas mediante las recetas obrantes en los folios 148 y 149 del expediente administrativo, siendo la venta 32380 asignada a Dña. Flora una venta falsa o duplicada, como ella misma declaró en su testifical y consta en la documental (concretar un poco más).'
Alega que el día 1 de abril de 2016 en que se realizó la inspección en su oficina de farmacia, no fueron encontradas las recetas, aunque ya desde el inicio del expediente aportó las correspondientes a los medicamentos Rubifen, Omisión y Rivotril que no fueron localizadas aquel día.
La misma alegación realiza respecto del descuadre del stock del medicamento Rivotril y sostiene que aquellas pueden existir aunque no hayan sido localizadas en un primer momento por la Inspección y afirma,
'(...) es dable acreditar posteriormente su existencia a lo largo de la tramitación del procedimiento administrativo o incluso en la tramitación judicial del recurso contencioso administrativo.'
Además, la Juzgadora de instancia, habría convalidado el criterio del órgano sancionador que equipara el vender un medicamento sin receta médica a venderlo con receta que adolece de algún defecto, incluso cuando el mismo haya sido subsanado.
Realiza el mismo reproche respecto de la valoración de la prueba testifical de doña Flora y doña Marisa, porque en la Sentencia impugnada la Juzgadora a quo afirma que una de ellas trabaja en la oficina de farmacia, lo que es incierto.
En relación con el video aportado por el recurrente y que se tuvo como prueba documental, la valoración sería errónea, por no tener en cuenta que se aprecia en él cómo se puede producir una doble venta de un medicamento, cuando lo que no acredita es lo afirmado por la Juzgadora de instancia sobre el funcionamiento de los aparatos robóticos para búsqueda de medicamentos.
A continuación, expone que con la prueba documental y testifical practicada, han quedado acreditados los siguientes extremos:
1.- Medicamento Rivotril 2mg. El medicamento fue dispensado con receta médica.
Todas las ventas desde el mes de enero a marzo de 2016, fueron realizadas con la previa receta médica y que la supuesta falta de 3 recetas no es tal.
Afirma que la venta 32380 de 2 envases de Rivotril, realizada el 15 de febrero de 2016, fue una venta falsa, es decir, que no tuvo lugar.
Señala que la venta se atribuyó a la cliente número NUM001 doña Flora, pero esta persona testificó que no consume ese medicamento, como declaró en la instancia.
Explica que el error se debe al descuido de un empleado consistente en cambiar de terminal de venta sin borrar del terminal inicialmente utilizado la primera línea de venta del medicamento, de modo que, habiendo llegado un nuevo cliente que fue atendido en dicha terminal, le fue vendido el producto demandado y el que estaba activo en la línea, ya que la oficina de farmacia trabajo con un robot de dispensación. Añade, '(...) a los tres minutos de generarse la venta 32378 de Rivotril 2mg - la correspondiente a Dña. Teresa- se registró la venta 32380 con otros 2 envases de este mismo medicamento, y eso es harto complicado ya que es un medicamento que tiene muy baja venta -de 2 a 4 unidades al mes. Y realmente fue una misma operación, cuya venta real de Rivotril 2mg se concretó y registró como venta 32378, correspondiente a Dña. Teresa, como se ha dicho.', lo que afirma quedó acreditado con la aportación al folio 298 del expediente administrativo, de un pantallazo del programa de gestión de la farmacia de la venta de Rivotril 2 mg de ese día 15 de febrero de 2016 Y CON LA DECLARACIÓN DE DOÑA Adela, AUXILIAR DE LA FARMACIA, CUYO TESTIMONIO FIGURA A LOS FOLIOS 231 A 233.
Asimismo refiere que esta explicación queda acreditada con el video aportado.
Respecto de la venta del día 11 de marzo de 2016 indica, '(...) figura facturada a la Seguridad Social el día 18 de marzo mediante la receta con código MD4268864605, porque la cliente - Dña. Alejandra- se presentó en la farmacia el día 18 de marzo y entregó una receta de la Seguridad Social y el código del medicamento vendido el 11 de marzo, para que se le aplicara el descuento de la Seguridad Social, y solicitando la devolución de la receta privada que fue entregada el día 11 de marzo en la farmacia, al necesitarla para otro uso, según manifestóÂ esa paciente.'
Por esto alega que el día 18 de marzo no se vendióÂ a la citada paciente ninguna unidad de Rivotril 2mg y esta causa la que justifica que en el programa de la farmacia con las ventas de ese medicamento (folio 234) figure la misma venta como positiva y negativa. Señala que esto quedó también acreditado con el ticket de venta de ese día, en el que se aprecia una venta positiva y negativa y que se acompañóÂ a la demanda como documento número 4.
2.- Medicamento Omifin 50 mg.
Respecto de las dos dispensaciones de los días 8 y 10 de marzo de 2016, afirma que fueron realizadas con receta médica y que esto lo acredita la prueba practicada.
Las recetas fueron aportadas una vez iniciado el expediente administrativo -se remite al folio 95 del mismo- y acreditan que el medicamento fue dispensado a doña Camino, los días 8 y 10 de marzo de 2016 y fueron prescritas por la doctora Covadonga, colegiada número NUM002, perteneciente al Sistema Nacional de Salud. Alega que fue ella quien completó el epígrafe de la fecha de dispensación, tal y como consta en el folio número 188 del expediente administrativo.
Explica que la razón por la que no fueron localizadas por la Inspección el día que se giró -1 de abril de 2016- es que no estaban en los cajones donde se guardan las recetas privadas que se deben incorporar en el Libro Recetario, sino guardadas en el despacho que el recurrente tiene en la oficina de farmacia y pendientes de archivar.
3.- Medicamento Rubifen 20mg.
Alega que las cinco recetas identifican a la paciente por su D.N.I como cliente de la farmacia desde hace más de 15 años; que adquiere todas las semanas aquel medicamento y que tiene un sólo formato con esa concentración de principio activo. Se remite a lo declarado por la cliente, cuya testifical se practicó en la instancia en la persona de doña Marisa. Añade que el médico que prescribe dicho tratamiento es el doctor Belarmino, perteneciente al centro de Salud de Collado Villalba, municipio donde radica su oficina de farmacia.
Afirma que los datos indicados permiten al apelante tener la seguridad de que aquellas recetas se corresponden con un tratamiento necesario y legítimo de la paciente, aunque puedan adolecer de algún defecto. Refiere que en el expediente constan más recetas de ese medicamento prescritas por el mismo médico a la paciente (Folio 102, 103 y 104 del expediente), unas facturadas a la Seguridad Social y otras como privadas. Se remite a la explicación que aporta el facultativo mediante declaración jurada (Folio 189 del expediente), de la que transcribe lo siguiente,
'Certifico que las recetas que han sido dispensadas en la oficina de farmacia del Ldo. Gumersindo F-2139 de Rubifen 20 mg en comprimidos en un documento privado con mi sello de urgencias han sido prescritas a la paciente Dña. Marisa con DNI NUM003, paciente conocedora de la posología ya que es paciente que lleva tomando esta medicación durante muchos años, lo cual explica que no se le haya puesto ni la posología ni el nombre del paciente ya que es una clienta habitual de dicha oficina de farmacia, así como el formato del fármaco al solo existir en una sola presentación con dicha concentración de principio activo'.
Añade que las recetas estaban en la oficina de farmacia ese día y no fueron localizadas por la inspectora; que esto es debido a que la paciente tiene una carpeta con sus recetas y que no está en el cajón donde se guardan siempre todas las recetas, porque acude todas las semanas por su medicamento; que siempre entrega varias recetas las cuales se archivan en su carpeta para dispensar el medicamento a su requerimiento.
Refiere que hasta la implantación de la receta electrónica, esta práctica era habitual, lo que se justifica, según explica, para evitar a la paciente crónica la necesidad de acudir al centro de salud todas las semanas; que por esta razón el facultativo le entregaba varias recetas médicas para ser utilizadas en un periodo de tiempo y que por confianza y comodidad y ya que conocía a la paciente, ésta las entregaba en su oficina de farmacia y el recurrente las guardaba en su carpeta.
Para concluir el presente motivo de impugnación, alega que el órgano sancionador impuso una sanción sobre la base de unas iniciales presunciones, que fueron desvirtuadas tanto en el expediente administrativo como en el proceso seguido en la instancia.
Por esto, considera que la conducta del recurrente, hubiera podido ser tipificada como una infracción prevista en el artículo 111, 2 a 10 del Real Decreto Ley 1/2015, de 24 de julio, por remisión del artículo 20 del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre. Ofrece la posible tipificación alternativa del artículo 61.5 e) ó ñ) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre pero nunca por haber dispensado medicamentos sin receta médica.
El segundo motivo de impugnación se refiere a la vulneración del principio de igualdad y, con su estimación por la Sala, postula 'la anulación de la sanción impuesta'.
En su sustento alega que el criterio de la Juzgadora de instancia para su desestimación, carece de fundamento.
Asimismo, que según los documentos números 5 y 6 adjuntos al escrito de demanda, si bien acreditan que el supuesto de hecho aportado y que a él se refiere, no es idéntico, sí lo sería la tipificación de la infracción sancionada en ambas resoluciones, no obstante lo cual y, reproducimos en su literalidad,
'(...) la administración aplica en un caso la normativa de la Comunidad de Madrid -más benévola-, y en el caso de mi representado aplica la normativa estatal -mucho más severa- por lo que la discriminación es más que evidente, con independencia de que mi representada no ha vendido medicamentos sin receta.'
El último motivo de impugnación, consiste en la infracción del derecho tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 C.E, en su vertiente del derecho a la prueba.
Alega que, en su escrito de demanda, solicitó la admisión de prueba testifical a deponer por siete testigos. Sin embargo, la Juzgadora de instancia limitó indebidamente, a dos el número propuesto ya que cada uno de ellos tuvo una intervención relevante para acreditar la existencia de las recetas previas y la dispensación del medicamento correctamente.
Es por ello que en esta alzada, propone la apertura de periodo probatorio para admisión y práctica por la Sala de la testifical de doña Adela; doña Camino; doña Covadonga; Dr. Belarmino y doña Alejandra.
Finaliza suplicando de la Sala lo que dejamos transcrito,
'(...) que previos los trámites legales oportunos, acuerde el recibimiento a prueba en segunda instancia, admitiendo la prueba testifical propuesta, estimando posteriormente el recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada, dictando resolución por la que se anule parcialmente la Resolución de Procedimiento Sancionador del Director General de Inspección y Ordenación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de fecha 2 de marzo de 2017, recaída en el expediente NUM000, dejando sin efecto la sanción impuesta a mi representado de 30.001 € por la infracción 1ª-111.2 b) 16ª del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, con condena en costas a la recurrida.'
TERCERO.-Sostiene que las pruebas que figuran al expediente administrativo, han sido correctamente valoradas por la Juzgadora de instancia, como resulta del Informe de fecha 18 de mayo de 2016 elaborado por la Jefa de Sección de Calidad de Oficinas de Farmacia (folios 3 a 11 del expediente administrativo), emitido por referencia a la inspección practicada en la oficina de farmacia el día 1 de abril de 2016.
Considera preciso recodar lo previsto en el artículo 77.5 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, sobre la presunción de veracidad del Acta de Inspección y del Informe elaborado por los técnicos de la Sección de Calidad de Oficinas de Farmacia.
En relación con el primer motivo de impugnación -error en la valoración de la prueba practicada en la instancia- recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular para lo que nos remitimos en su integridad, a lo traído a colación en su escrito de oposición al recurso de apelación.
Añade que lo depuesto por los testigos propuestos por el apelante tanto en el expediente administrativo, como en vía judicial, al ser clientes de la oficina de farmacia, no hace prueba ya que y transcribimos,
'(...) se refieren a la forma habitual de proceder de la Oficina de Farmacia cuando acudían por medicamentos, pero no aluden a esa falta de recetas en concreto que se le imputan a la recurrente y que faltaban en el momento de la inspección.'
Respecto de la tipificación de la infracción consistente en dispensar medicamentos sin receta, se remite a lo razonado en el escrito de contestación a la demanda.
Sostiene, que debe incardinarse en la infracción prevista en el artículo 111.2.b) 16ª del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio y no en el artículo 61.5.ñ) de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad de Madrid.
A continuación, invoca la aplicación del artículo 149.1. 16 ª de la Constitución, transcribe la jurisprudencia sobre el particular (página 8, escrito de interposición de recurso de apelación) y añade que la prueba inadmitida no puede ser considerada decisiva a los efectos de la resolución del pleito; que los hechos controvertidos quedan acreditados suficientemente con la documental obrante en el expediente administrativo, para referirse al Acta de Inspección de que trae causa la sanción impuesta, por la presunción legal de veracidad y por entender ajustado a Derecho el Auto de fecha 1 de marzo de 2018, dictado por la Juzgadora de instancia cuando recuerda que,
'(...), en el supuesto de autos, se ha admitido la prueba testifical únicamente de dos testigos, de los siete propuestos por la actora, por entender que dada la naturaleza del objeto que pretende acreditar la actora vía testifical, (sanción administrativa por la expedición de medicamentos sin receta) extremo que debería acreditarse vía documental, no por un mayor número de testigos se refuerza la testifical, a no ser que cada uno de ellos, vaya a deponer por interrogatorio individualizado'.
Para finalizar, se remite a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, entre otros Auto de 10 octubre 1995, según la cual no existiendo un derecho subjetivo a obtener la admisión de la prueba propuesta, no genera indefensión su denegación.
CUARTO.-Nos concierne decidir sobre los indicados motivos impugnatorios, resolviendo el presente recurso de apelación, siendo su naturaleza jurídica el presupuesto que guía nuestro enjuiciamiento, lo que hace pertinente traer a colación la jurisprudencia constante que define sus contornos, en concreto los pronunciamientos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, según las cuales, el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.
En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017)- en la que razonamos en el modo que dejamos transcrito, a continuación,
'No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100LJCA, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico.'
QUINTO.-Recordemos ahora que el apelante es director técnico propietario de la oficina de farmacia número 2139 situada en el municipio de Collado Villalba (Madrid) y que la sanción que combate es resultado de las irregularidades apreciadas - dispensación sin receta de medicamentos sujetos a esta modalidad- en la visita realizada el día 1 de abril de 2016 por el Área de Inspección Farmacéutica, resultado de la cual se levantó acta número 001245 cuyo contenido consta al expediente administrativo.
Asimismo conviene recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su artículo 19.1, dispone,
'1. En la autorización del medicamento, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios determinará sus condiciones de prescripción clasificándolo, según corresponda, en las siguientes categorías:
a) Medicamento sujeto a prescripción médica.
b) Medicamento no sujeto a prescripción médica.'
La obligación del farmacéutico de dispensar con receta médica los medicamentos que lo requieran, se contiene en el artículo 79.2 del citado texto legal, así como en el artículo 86.3, que establece,
'Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas.'
Por su parte, el Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, en su artículo 1, refiere,
'A los efectos de este real decreto, se entenderá por:
a) Receta médica: la receta médica es el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio mediante el cual los médicos, odontólogos o podólogos, legalmente facultados para ello, y en el ámbito de sus competencias respectivas, prescriben a los pacientes los medicamentos o productos sanitarios sujetos a prescripción médica, para su dispensación por un farmacéutico o bajo su supervisión, en las oficinas de farmacia y botiquines dependientes de las mismas o, conforme a lo previsto en la legislación vigente, en otros establecimientos sanitarios, unidades asistenciales o servicios farmacéuticos de estructuras de atención primaria, debidamente autorizados para la dispensación de medicamentos.'
De índole no menor a los efectos del supuesto de autos, el artículo 15 del anterior texto reglamentario, establece cuales sean las actuaciones del farmacéutico de oficina de farmacia en la dispensación, en los siguientes términos,
'1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden en las condiciones reglamentariamente establecidas.
El farmacéutico dispensará el medicamento prescrito. En el caso de tener que proceder a su sustitución, tendrá en cuenta los criterios legales vigentes, informando al paciente sobre la sustitución efectuada. En los casos de sustitución, el farmacéutico responsable de la dispensación consignará en la receta el medicamento que dispensa, la fecha y su firma y el motivo de la sustitución.
2. Realizada la dispensación, el farmacéutico consignará en la receta la identificación de la oficina de farmacia, la fecha de dispensación y su firma. Asimismo, podrá entregar por escrito al paciente información adicional, para el mejor seguimiento fármaco-terapéutico de la medicación dispensada y describir en el espacio destinado al efecto del embalaje del medicamento, la posología, duración del tratamiento y frecuencia de las tomas del medicamento dispensado.
3. El farmacéutico entregará al paciente un recibo donde conste la identificación de la oficina de farmacia y fecha de la dispensación, el nombre del medicamento dispensado y, en su caso, unidades concretas del mismo, su precio de venta al público y la aportación del paciente, en su caso.
4. El farmacéutico, cuando surjan dudas razonables sobre la autenticidad o validez de la receta médica presentada, no dispensará los medicamentos solicitados por los pacientes o usuarios, salvo que pueda comprobar la legitimidad de la prescripción, en caso contrario, lo pondrá en conocimiento de la Administración sanitaria que resulte competente a efectos de determinar la existencia de posibles infracciones administrativas o penales.
5. En el caso de los medicamentos que contengan sustancias estupefacientes incluidas en las listas I y II de la Convención Única de 1961 de estupefacientes, o sustancias psicotrópicas incluidas en las listas II, III y IV del anexo 1 del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre, el farmacéutico deberá comprobar la identidad de la persona que acude a retirar el medicamento, anotando en la receta médica el número de Documento Nacional de Identidad o documento asimilado para los extranjeros.
6. El farmacéutico registrará en el libro recetario las dispensaciones que así lo exija su normativa específica y aquellas otras que determine el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad por exigencias de especial control, así como las que puedan establecerse por las Administraciones sanitarias competentes. El libro recetario de la oficina de farmacia podrá emitirse en soporte papel, para cumplimentación manual o informatizada, o en soporte electrónico, y deberá ser autorizado por la Administración sanitaria competente.
7. En el libro recetario deberán consignarse los siguientes datos:
a) Fecha de dispensación (día, mes, año).
b) Número de registro de receta, formado por el número consecutivo que le corresponda.
c) La prescripción facultativa transcrita conforme a lo dispuesto en el párrafo siguiente.
d) Número de envases o número de unidades de dispensación en su caso.
e) Nombre y apellidos del prescriptor, y número de colegiado, o código de identificación asignado por las Administraciones competentes en las recetas del Sistema Nacional de Salud, o número de Tarjeta Militar de Identidad en el caso de recetas de la Red Sanitaria Militar de las Fuerzas Armadas y, en su caso, la especialidad oficialmente acreditada que ejerza.
f) Código de identificación del paciente asignado por las Administraciones competentes en las recetas del Sistema Nacional de Salud, número del DNI en las recetas del ámbito privado, y para ciudadanos extranjeros el asignado en la tarjeta sanitaria europea o su certificado provisional sustitutorio (CPS), o NIE o el número del pasaporte para ciudadanos extranjeros no comunitarios, de acuerdo con lo especificado en el artículo 3.2.a), 2.º y 3.º de este real decreto.
g) Observaciones.
Los datos obligatorios de identificación de dispensación serán los que se especifican a continuación:
h) Para fórmulas magistrales: requieren receta para su dispensación y se deberá transcribir literalmente toda la prescripción facultativa tal como se encuentra constatada en la receta, así como el número de registro de elaboración.
i) Para las presentaciones de medicamentos o unidades concretas del mismo: se consignarán los datos que permitan su inequívoca identificación.
j) Para los preparados oficinales que respondan a una receta, se consignará la denominación que aparece en el Formulario Nacional, anotando el nombre, o, los datos mínimos para su identificación y número de lote.
El Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad podrá actualizar y establecer las características y requisitos del libro recetario.
8. En la dispensación de receta electrónica se respetarán las disposiciones señaladas en los párrafos anteriores con las particularidades inherentes a su tecnología.'
Para finalizar este recordatorio sobre el marco jurídico aplicable, traemos a colación la concreta infracción grave en materia de medicamentos sancionada, según lo dispuesto en el artículo 111.2, letra b), punto 16ª Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios,
'Dispensar medicamentos sin receta, cuando esta resulte obligada.'
SEXTO.-En directa relación con el primer motivo de impugnación que esgrime la apelante, es criterio constante aquel según el cual, en la revisión en esta segunda instancia de la valoración de la prueba que hizo el Juzgador a quo, el principio de inmediación que rige la práctica de la prueba propuesta y admitida, determina que dicha valoración corresponda, en exclusiva, al órgano sentenciador. Esto significa que la revisión de aquella tiene un limitado alcance en la apelación y constreñida a aquellos supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el juez a quo,siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, conculque principios generales del derecho o conduzca en su conjunto a resultados inverosímiles, pero no cuando del escrito de apelación se desprende el mero propósito de la parte apelante de sustituir con su propia valoración de la prueba la realizada por el Juzgador de instancia (entre muchas, SSTS 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999; 22 de enero y 5 de mayo de 2000).
Dicho esto conviene puntualizar que las actas de inspección, en cuanto a los hechos que en ellas se recogen, ha de presumirse veraz en tanto dicha presunción no se destruya por medio de prueba suficiente y apta a cargo de la parte a quien propiamente le incumbe acreditar lo contrario a lo allí consignado. Así lo dispone el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, en aplicación, lo tiene declarado reiteradamente esta Sala.
En relación con la prueba testifical, cabe recordar que para la valoración de la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remite a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.
Siendo así que el órgano de instancia, puede y debe ponderar el resultado de la testifical practicada y esto es lo que ha realizado en su Sentencia, no cabe apreciar error in iudicando, en el sentido pretendido, incluso reconociendo que la confusión que el apelante expone concurre, si bien consideramos que no incide en la posterior valoración que la Juzgadora de instancia consigna en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia, donde desarrolla lo apreciado conforme a las reglas de la sana critica. En esta línea argumental, nos remitimos a lo razonado por esta Sección en nuestras Sentencias de 31 de marzo de 2021 (Rec. Ap. 418/2020) y 22 de octubre de 2020 (Rec. Ap. 1169/2019), entre otras muchas.
De otro lado, el ahora apelante califica de ilógica e irracional la valoración probatoria que concluye en la efectiva dispensación de aquellos medicamentos sin receta, dado que estas constan al expediente administrativo por haber sido aportadas por él durante su instrucción.
En este punto, debemos concluir con la Juzgadora de instancia que para desvirtuar la presunción de veracidad y certeza que legalmente se atribuye al Acta extendida por la inspección farmacéutica, el recurrente debió aportar las recetas correspondientes a los medicamentos a que se refiere el Acta de Inspección de 1 de abril de 2016, por ser la única prueba suficiente y apta a tales efectos.
Desde luego, no podemos admitir aquella alegación según la cual debe atribuirse a los funcionarios inspectores, no haber encontrado en la oficina de farmacia las recetas correspondientes pues es obligación del recurrente y, de su exclusiva incumbencia, tener dispuestos, aportar y exhibir a la inspección cuantos documentos de llevanza ordinaria y de gestión exigidos reglamentariamente, le fuesen requeridos.
Cabe recordar con el informe de 18 de mayo de 2016, elaborado por la Jefa de Sección de Calidad de Oficinas de Farmacia -folios 4 a 13 expediente administrativo- que el recurrente fue advertido verbalmente de la importancia que tiene revisar perfectamente su archivo de recetas privadas. Y así lo consideramos ahora, ya que una vez finalizada la inspección, es imposible hacer comprobaciones fehacientes en relación a los documentos que, como cabe comprobar al expediente, aportó en diversas ocasiones durante su tramitación, comenzando por los registrados con el número 191, del día 15 de abril de 2016. Debemos en este punto recordar que la inspección del día 1 de abril de 2016, se refiere a los meses de enero a marzo de aquel año.
Dicho esto, la circunstancia de que la Juzgadora a quono se refiera individualizadamente a los documentos aportados en relación a cada medicamento, no es una causa que determine que la valoración probatoria es errónea, arbitraria o conducente a resultados ilógicos. La Sala avala sus conclusiones.
Baste referir ahora en relación con el medicamento Rivotril 2 mg que pese a lo aportado por el recurrente y las alegaciones realizadas, ha quedado sin explicar el descuadre de stock. La venta número 32380, del día 15 de febrero de 2016 y según el diario de ventas remitido por el recurrente, se refiere a dos envases que, al mismo tiempo, aparecen vendidos, descontados del stock e incluidos en la contabilidad del día 7 de febrero de 2016, no obstante alegar el recurrente que son ventas falsas. La explicación aportada relativa al error humano en el manejo del sistema robotizado de dispensación es meramente hipotética y, además, se corresponde con una aseveración de la parte traídaad hoc, no obstante la testifical de la Sra. Adela, ya que la acreditación de tal incidencia pasa por su constancia en el diario de ventas o, en su caso, que el recurrente se lo hubiese comunicado a los funcionarios de la Inspección el día en que esta se realizó. A mayores si tenemos en cuenta que los números de asientos son correlativos, los registros de los medicamentos dispensados se han realizado a posteriori de la inspección del día 1 de abril de 2016.
Por lo que se refiere al medicamente Omifin 50 mg el recurrente aportó dos recetas al expediente administrativo. Tal como hemos precisado, no existe una explicación razonable que justifique la causa de no ser presentadas el día en que se realizó la inspección en la oficina de farmacia cuando a él corresponde, tal como hemos indicado previamente, la correcta llevanza de archivos, libro recetario, libro registro y cualquier otro exigible para el desarrollo de su actividad según la normativa aplicable.
En relación con el medicamento Rubifen 20 mg, la controversia se centra en la validez de las 5 recetas emitidas por el Dr. Belarmino, médico perteneciente al sistema público de salud y del Centro de Salud de Collado Villalba, que son privadas en el formato de cuartilla médica y que obran en los folios 105 a 107 del expediente administrativo.
Tales recetas no indican datos obligados como nombre del paciente, posología, duración del tratamiento o su propio formato, sin que la alegación de que la cliente es enferma crónica permita justificar tales omisiones. Siendo bastante lo expuesto, no es necesario entrar en otras consideraciones para concluir que lo aportado son documentos y no recetas en el sentido que prevé la normativa reguladora a la que hemos hecho referencia más arriba, por lo que debemos concluir que el medicamento se dispensó sin receta, aun estando sujeto a esta modalidad.
En definitiva, no habiendo acreditado la parte apelante, una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo realizado por la Juzgadora de instancia, debemos desestimar el presente motivo de impugnación.
SÉPTIMO.-Por el segundo motivo de impugnación se hace valer la vulneración del principio de igualdad. Tal como ha sido articulado anticipamos que debe ser desestimado.
En primer lugar, aun cuando así lo considere el apelante y remitimos a la abundante doctrina constitucional, ha incumplido su obligación de aportación de un tertius genus.
Concurre una causa adicional que justifica su desestimación ya que la Comunidad de Madrid por habilitación expresa del artículo 148.1.21 de la C.E ha asumido competencias en materia de 'Sanidad e Higiene'. El artículo 27.4 de su Estatuto de Autonomía aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, dispone que en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde a la Comunidad de Madrid el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la ejecución en ' Sanidad e Higiene'. Asimismo, en el punto 12 del citado precepto, la 'Ordenación farmacéutica y establecimiento farmacéuticos, sin perjuicio de lo dispuesto en la materia 16ª del aparatado 1 del artículo 149 de la Constitución .' A su vez, el artículo 28.1.10 indica que corresponde a la Comunidad de Madrid, la ejecución de la legislación del Estado en 'Productos Farmacéuticos'.
A tales previsiones responde la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid.
Debe en este punto recordarse que su artículo 61, apartado 2, dispone,
'Las infracciones contempladas en la presente Ley lo son sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo Segundo, Título Noveno de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.', remisión que a día de hoy entendemos hecha al Real Decreto Legislativo 1/2015.
Lo expuesto redunda en lo ya razonado en la Sentencia impugnada al hilo de la misma alegación relativa a la aplicación de la normativa autonómica por ser más favorable, ya que el presente motivo de impugnación supone una reiteración de lo alegado en el escrito de demanda, por lo que, esta sola consideración bastaría para su desestimación en aplicación de la jurisprudencia que hemos reproducido en el Fundamento Jurídico Cuarto.
En definitiva y sin perjuicio de lo dicho, poco más cabe añadir, salvo que la conducta que se imputó al farmacéutico se corresponde y, por tanto, es correcta su tipificación conforme a la descripción legal de la infracción grave que describe el artículo 111.2, letra b), punto 16ª del citado Real Decreto Legislativo 1/2015.
Para finalizar, nos ocupamos del tercer y último motivo de impugnación que debe correr la misma suerte que los anteriores ya que por Auto de esta Sala y Sección de fecha 15 de diciembre de 2020, se acordó denegar el recibimiento del recurso de apelación a prueba para practicar la prueba testifical de las personas que ha dejado identificadas en el escrito de interposición y se confirmó por Auto de fecha 8 de abril, que desestimó el recurso de reposición interpuesto entonces, por la parte proponte y que, como único motivo impugnatorio, invocó el derecho a la utilización de los medios de prueba, por lo que en fundamento de la desestimación antes anticipada, no remitimos en su integridad a lo razonado en las anteriores resoluciones de esta Sala ya que, con sustento en las mismas, ha perdido su objeto.
OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.
No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.500 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gumersindofrente a la Sentencia número 236/2019, de 6 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 16 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario número 320/2017.
2.-Con imposición de costas causadas en el presente recurso a la parte apelante, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0099 20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0099 20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
