Sentencia Administrativo Nº 15/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 1217/2010 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 15/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de enero de dos mil doce.

El Sr. D. OSCAR MARTINEZ ASTEINZA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1217/2010 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna: URBANISMO. ORDINARIO. RCA C/ EL ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL DEL AYUNTAMIENTO DE MARKINA-XEMEIN DE 27-7-2010.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Blanca , representado por la Procuradora MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y dirigido por el Letrado RICARDO AMUTIO ABERASTURI; como demandadaAYUNTAMIENTO DE MARKINA-XEMEINGO UDALA, representado por la Procuradora ANA BERISTAIN EGUIA y dirigido por el LETRADO MUNICIPAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de septiembre de 2010 la Procuradora de los Tribunales Doña MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, en nombre y representación de Doña Blanca , presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.-En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna por DOÑA Blanca el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Markina-Xemein de 27 de julio de 2010 por el que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de 25 de mayo de 2010 por el que se le requiere para que proceda a la demolición de un muro construido en el camino que discurre entre los caseríos DIRECCION000 y DIRECCION001 del BARRIO000 , advirtiéndole que en caso contrario será el Ayuntamiento el que proceda a derribar el muro a costa del interesado, con reposición del terreno a su estado original.

SEGUNDO.-Por la parte actora se interesa la estimación del recurso y se declare la disconformidad a Derecho de la resolución recurrida, junto con el reconocimiento de su derecho a la legalización de la obra ejecutada consistente en la construcción de un muro dividido en dos de hormigón en el CASERIO000 del BARRIO000 de Markina-Xemein de las características y condiciones que se reflejan en el Informe del Técnico Sr. Ezequiel , con imposición de costas al Ayuntamiento de Markina- Xemein.

La resolución recurrida vulnera la doctrina de los actos propios en relación con el principio de seguridad jurídica en tanto modifica su postura inicial, toda vez que desdiciéndose del contenido del Decreto de Alcaldía de 25 de mayo de 2010 en el que hacía constar de manera taxativa y concluyente que la obra se había ejecutado en camino público, y sin mencionar los argumentos avanzados en el recurso de reposición, no se pronuncia sobre si el camino era público o no pero sí le consta que era de uso público ( Sentencia AA.PP. Toledo nº 192/2001, de 23 de mayo ; SSTS de 25 de mayo de 1984 , 4 de marzo y 24 de octubre de 1985 , 20 de febrero de 1990 , 20 de mayo de 1993 , 20 de febrero de 1997 , 1 de febrero de 1999 , 28 de enero de 2000 ).

El acto se aparta del fin o designio que persigue la norma que aplica, implicando una desviación finalista entre el Ordenamiento Jurídico y l actividad administrativa, al perseguir ésta fines distintos a los previstos por aquél ( SSTS de 5 de octubre de 1983 , 3 de febrero de 1984 , 11 de abril de 1986 , 10 de octubre de 1987 , 18 de marzo de 1993 , 13 de junio de 2000 , 30 de noviembre de 2007 ).

El Ayuntamiento de Markina ha adoptado un acuerdo total y absolutamente arbitrario, basándose en supuestos de hecho inconsistentes y que confunden el legítimo ejercicio de sus facultades en beneficio de l interés público con una situación de hecho que carece de cualquier fundamento, porque no es serio sostener que por el supuesto camino han pasado personas y que los conocen algunos Concejales que provienen de la Zona. Se han vulnerado los Artls. 106.1 CE, 53.2 y 63.1 LRJPAC y el Art. 70.2 LJCA .

La Administración no ha probado que el camino sea público ni tampoco la anchura que tenía el supuesto camino público. Ni se haya inventario como tal, ni su anchura de 3 metros impide que ejerciten su derecho de paso aquellas personas que pudieran tenerlo. El Ayuntamiento pretende descargar sobre la recurrente la declaración en la vía civil de que el camino no es público, siendo así que al denegarse la licencia de obra es aquél quien la declara ilegalizable porque se ha construido sobre un camino público. Se exige a la recurrente, en clara contradicción con la Resolución de 25 de mayo de 2010, que sea aquélla quien prueba que el camino no es público; si bien quien debe acudir a la vía civil es la Administración y probar así o que ha manifestado conforme al Art. 217 LEC .

Sostiene la Administración demandada la plena conformidad a Derecho de la resolución recurrida con la consiguiente desestimación del recurso e imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Es menester principiar nuestra exposición precisando que no se constata ni vulneración de la doctrina de los actos propios ni desviación de poder alguna.

En primer lugar, con fecha 23 de abril de 2010 la recurrente solicitó por escrito licencia municipal para levantar un muro o cierre en su finca (F. 1 Ext), sin que exista constancia de ningún contacto previo entre las partes, ni mucho menos de una eventual aquiescencia tácita municipal.

Por otra parte, no existe contradicción alguna en la actuación del Ayuntamiento de Markina-Xemein a lo largo de la tramitación procedimental. En efecto, los Informes del Aparejador Municipal de 11 y 25 de mayo de 2010 (F. 3-4; 9 Ext.), y el Decreto de Alcaldía de 25 de mayo de 2010 (F. 10 Ext.), en ningún caso sancionan la titularidad municipal del camino; siendo así precisamente que la resolución recurrida se detiene en precisar que existe un camino de uso público, que no de titularidad pública, cuestión que corresponderá dilucidar ante la jurisdicción ordinaria (F. 31 Ext.).

En cuanto al uso público del camino, a falta de una pericial judicial que obrara como referencia en función de su objetividad e imparcialidad, del contraste de las pericias de las partes consideramos que las manifestaciones del Aparejado Municipal Sr. Elorza obran dotadas de una mayor credibilidad por mor de la garantía última del interés público a la que vienen consagradas. Así las cosas, refiere éste que '2.- Dicho muro se encuentra situado en el antiguo camino que desde el de DIRECCION000 se dirigía al caserío DIRECCION001 , tal y como se puede apreciar en la foto de Catastro de Rústica de 1991, así como de la documentación obtenida de las escrituras de propiedad del CASERIO000 y de referencias verbales, por lo que visto que camino es público, dicho muro no debiera levantarse' (F. 9 Ext.: Informe de 25 de mayo de 2010).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto confirmando íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas, no procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJCA .

QUINTO.-Contra esta resolución no cabe Recurso de Apelación de acuerdo con el artículo 81.1 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora MARGARITA BARREDA LIZARRALDE en representación de Doña Blanca contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Markina-Xemein de 27 de julio de 2010 por el que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de 25 de mayo de 2010 por el que se le requiere para que proceda a la demolición de un muro que había construido en el camino que discurre entre los caseríos DIRECCION000 y DIRECCION001 del BARRIO000 , advirtiéndole que en caso contrario será el Ayuntamiento el que proceda a derribar el muro a costa del interesado, con reposición del terreno a su estado original, por ser el acto recurrido conforme con el Ordenamiento Jurídico; sin realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el artículo 104 LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se le hará saber que, en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta mi Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia pública. Doy fe.