Sentencia Administrativo Nº 15/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 175/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 175/2014

SENTENCIA NUMERO 15/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a trece de enero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 255/2013 .

Son parte:

- APELANTE: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Dª. Adelina , representado por el Procurador D. XABIER NUÑEZ IRUETA y dirigido por la Letrada Dª. MARIA IDOIA ICARDO EMPARAN.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/1/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia n. 275/2013, de fecha 12 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado n.º 255/2013. La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Adelina contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de fecha 8 de julio de 2013, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la denegación de la modificación de la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a la de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

B) RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE RIMERA INSTANCIA.

En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Tercero:

'4.1.- En efecto, no hay una función o actividad reservada a una determinada titulación oficial sino que el puesto de trabajo puede ser ocupado, sin restricciones gremiales, por cualquier candidato y en tal caso, única y exclusivamente podría invocarse la específica invocación del mercado nacional del trabajo ( ex articulo 64.3 a y 65 del Reglamento de 2011).

4.2.- No es menester traer a colación la doctrina legal sobre la inexistencia de una reserva, salvo determinados supuestos, de categorías laborales y titulaciones oficiales. Este no es el caso restringido y limitado a determinadas profesionales tituladas y oficiales en los que hay una reserva de ejercicio de funciones ( médicos, abogados, etc.) ni del breviario que acoge la resolución (psicológos, asistentes sociales etc.). El contrato ofertado se encuadra, como se colige del expediente, en un proyecto denominado ELKAR LANEAN, entre cuyas prestaciones se encuentra, además, la asesoría jurídica de apoyo a personas emigrantes en el marco del fin y objeto estatutario ( vide páginas 11 y ss. de los estatutos asociativos), es más, no puede emitirse un juicio sobre cualificación de la actora en el ejercicio de las funciones encomendadas por la Asociación vía contrato al amparo del apartado f) del artículo 64.3 f) del Reglamento dado las funciones encomendadas y la condición acreditada de titulada superior en la correspondiente universidad en el país de origen, sin perjuicio, además, de que hubiere estado trabajando como empleada de hogar ¿ trabajo digno de menor cualificación profesional-.

4.2.1.- El anterior trabajo citado como argumento poco afortunado y adecuado al fin, lo que significaba es que la hogaño actora estaba realizando una prestación laboral, si hablamos en términos de categoría que resultan caros a la resolución impugnada, en una categoría inferior a su titulación académica.

5.- El segundo hecho determinante de la resolución es que no está acreditada la solvencia del empleador, en este caso una asociación civil cuyos ingresos dependen en buena medida de las subvenciones obtenidas de las diversas administraciones públicas, que aparecen reflejados en las actuaciones.

5.1.- Consta además que la anterior 'mediadora' Sra. ETXEBERRIA LARBURU había renunciado a su puesto de trabajo en la asociación, siendo el contrato de la recurrente, parejo al que había suscrito su predecesora en el puesto de trabajo indicado.

5.2.- Por otra parte, consta que la ASOCIACIÓN cuenta con los recursos económicos suficientes para atender, por el período del contrato, los gastos derivados de la contratación de la recurrente según ha acreditado la actora en las actuaciones, dado que según alega cuenta con unos ingresos, en la mayor parte de origen subvencional, de 95.000 euros anuales, ocupando la recurrente la vacante dejada por su predecesora en la misma función y categoría laboral en el seno de la misma.

6.- Como señala el TSJ de Navarra en Sentencia de fecha 2 de abril de 2009 : 'Respecto de la constancia de hechos y datos posteriores a la resolución administrativa y vinculantes en esta vía judicial hemos dicho, ad exemplum, en sentencia de 25 de marzo de 2009 y con referencia a otras anteriores (Rollo de Apelación 74/2009 ) lo siguiente: 'No se quiebra la naturaleza revisora de la Jurisdicción contenciosa. Primero porque existe fundamento racional motivador del acto administrativo conforme a lo reseñado ut supra. Y segundo porque, en cualquier caso, conforme al criterio evolutivo (teoría evolutiva de circunstancias y aplicabilidad del Derecho: STJN 14-6-2007 ....) es posible valorar en sede judicial tales circunstancias que perfeccionan (que aquí no se constituyen ex novo) la motivación de la Administración (en uno u otro sentido: SUN 16-10-2006, 31-10-2006, 14-6-2007). Así ha señalado esta Sala reiteradamente (SUN 17-7-2007 entre otras muchas..): 'El carácter revisor de la jurisdicción contenciosa no impide examinar la actuación de la Administración sobre la base de nuevos motivos alegados(y/o acreditados) en esta fase jurisdiccional; esto es la Jurisdicción contencioso-administrativa es revisora en cuanto requiere la existencia previa de una actuación administrativa, pero la jurisdicción contenciosa no es una segunda instancia sino que el recurso contencioso- administrativo es un auténtico proceso entre partes en el que el acto no integra su objeto sino las pretensiones de las partes. El objeto del recurso contencioso-administrativo no es el acto administrativo impugnado sino las pretensiones ejercitadas en el proceso judicial; es por ello que no pueden modificarse, en vía jurisdiccional, las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, pero ello no impide (por cuanto que no se modifican) la alegación de nuevos motivos jurídicos en sede judicial'.

C) POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La Administración General del Estado solicita que se dicte sentencia por la que se estime la apelación y se revoque la sentencia de instancia.

En síntesis, considera que en el presente caso, teniendo en cuenta los ingresos y gastos acreditados de la Asociación, no concurre el requisito recogido en el artículo 64.3 e) del Real Decreto 557/2011 consistente en que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 del Reglamento. A este respecto señala que la cantidad que la Asociación ha acreditado percibir durante el año 2013 asciende a 72.977 euros, cantidad claramente insuficiente a su juicio para atender los gastos de las tres trabajadoras contratadas más los costes de la Seguridad Social y los gastos de explotación, habiendo renunciado además aquélla a aportar otros medios de prueba al objeto de acreditar su solvencia. Por otra parte, destaca el recurso de apelación que, en cuanto a la capacitación y cualificación profesional de la actora para desempeñar el cargo de mediadora intercultural, si bien obra a los folios 57 y siguientes del expediente, titulación universitaria de la actora que acredita que la misma es licenciada en contaduría pública y finanzas lo cierto es que no se ha acreditado que dicha titulación expedida en Nicaragua haya sido homologada en España. Tampoco se ha acreditado, añade, que la actora posea experiencia profesional en tareas relacionadas con el puesto para el que ha sido contratada, por lo que la apelante entiende que no se cumplimentaría el requisito a que se refiere el artículo 64.3 f) del Real Decreto 557/2011 .

D) POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Se opone a la estimación del recurso de apelación.

Respecto a la cuestión de la solvencia, señala que la Abogacía del Estado no tiene en cuenta, al computar los ingresos de la Asociación durante el año 2013, que la misma tiene abierta una cuenta de crédito en 2013 por el importe 17.000 euros, extremo acreditado mediante certificado de KUTXA como documento núm. 10 en el acto de la vista. De ello se desprende que la Asociación ha dispuesto de unos ingresos durante 2013 de 89.997 euros, cantidad a la que hay que sumar los donativos y demás ingresos por cursos y charlas realizadas gracias al convenio de colaboración firmado con BIDASOA ACTIVA, llegando a los más 94.000 euros, cantidad que con creces la capacita para la contratación de las tres empleadas por un año. De hecho, durante los últimos años la Asociación ha tenido contratadas a más tres personas llegando en verano a contratar a dos personas más para los talleres de las colonias de los niños. Y, por otra parte, en cuanto a la cualificación profesional, la pate apelada se apoya en la argumentación de la sentencia de instancia y añade que ninguna función de las que desempeña la recurrente requiere de cualificación como abogada, asistente social, psicóloga o similar. Sus funciones son la intermediación cultural, elaboración de proyectos y funciones administrativas para lo que está perfectamente preparada, por cuanto que este puesto no está reservado a una determinada titulación académica y además es licenciada en contabilidad, con especialización en gerencia social de proyectos, financia empresariales y auditoría de gestión.

SEGUNDO.- SOBRE LAS INFRACCIONES IMPUTADAS A LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Como ha quedado expuesto, la parte apelante articula dos motivos impugnatorios contra el razonamiento decisorio de la sentencia de instancia. El primero, basado en la infracción del art. 64.3.e) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, que exige como requisito que 'el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento'. El segundo centrado en la infracción del requisito exigido por la letra f) del mismo artículo y apartado reglamentario y que se refiere a que 'el trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión'.

Pues bien, en ninguno de estos aspectos consideramos que la argumentación de la sentencia de instancia sea errónea.

Por lo que se refiere a la disposición por el empleador de medios suficientes, entendemos que esta expresión no debe entenderse con el rigor que propone el escrito de formalización de la apelación. La actividad probatoria desplegada por la parte apelante acredita de modo suficiente que la Asociación cuenta con una existencia real y una actividad efectiva y seria dirigida a la consecución de sus fines. La propia parte apelante admite que durante el año 2013 acredita unos ingresos de 73.000 euros. Independientemente de que se computen adicionalmente los recursos que el escrito de oposición señala, la Sala concluye que la relación entre ingresos y gastos denota una proporción razonable y, a los efectos de la decisión aquí comprometida, no existe apariencia, artificio o extralimitación notoria en que trate de ampararse la contratación de la recurrente en la primera instancia. Por tanto, frente a la interpretación del requisito reglamentario que propone la parte apelante, hemos de preferir la que se contiene en la sentencia de instancia, incluso con la eventual diferencia de cantidades que resulta del contraste entre ésta y el escrito de apelación, por cuanto la Asociación sí acredita 'medios económicos, materiales o personales suficientes' para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo. Por otra parte, debe incidirse en que ni los gastos de explotación, ni las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo suscritos por la Asociación alcanzan envergadura, al menos en las cuantías que se desglosan por la Administración General del Estado, para convertir en manifiestamente insuficientes los recursos que la misma consigue y que las eventuales diferencias negativas que coyunturalmente pueden producirse pueden, atendidas las cantidades que se manejan, salvarse por el recurso al crédito, que es el argumento que parece apuntar el escrito de oposición con la referencia a la cuenta de crédito abierta por importe de 17.000 euros para el año 2013 -folio 95 de las actuaciones de primera instancia-. Sin que esta circunstancia suponga tampoco demérito alguno a los efectos de calificar como suficientes los recursos económicos de la Asociación en relación a la apreciación del requisito reglamentario examinado.

Por otra parte, en cuanto a la cualificación profesional de la recurrente en la instancia, la Sala debe ratificar el razonamiento contenido en la resolución apelada. Aunque la parte apelante insiste en la falta de homologación del título ostentado por la actora y en su falta de experiencia profesional acreditada, lo cierto es que el recurso únicamente podría prosperar en este punto incidiendo y demostrando que las funciones de 'mediadora intercultural' están legalmente reservadas al ejercicio de una profesión determinada. Recordemos que el requisito reglamentario es precisamente éste, pues el art. 64.3.f) del Reglamento anteriormente citado exige literalmente que 'el trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión'. Por tanto, con independencia de las opiniones vertidas al efecto en el escrito de apelación, falta en la crítica que el mismo contiene a la sentencia de instancia la referencia a la norma legal que exija, en el sentido propuesto por la Abogacía del Estado, una capacitación y una cualificación profesional determinadas para el ejercicio de las funciones en que se concreta la prestación laboral de la actora.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- COSTAS.

El art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que 'En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. Por su parte, el art. 139.3 del mismo Texto Legal establece que 'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.

En el presente caso no se aprecian circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas a la parte vencida. Sin embargo, en atención a la naturaleza y entidad del asunto y a la actuación profesional desarrollada en esta segunda instancia, la Sala acuerda limitar a 700 euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en elartículo241.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrá de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de lascostas.

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N. º 175/2014, INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO CONTRA LA SENTENCIA N. 275/2013, DE FECHA 12 DE NOVIEMBRE DE 2013, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N.º 255/2013, DEBEMOS CONFIRMAR ESTA RESOLUCIÓN, RECHAZAR EL RESTO DE PRETENSIONES DE LA PARTE APELANTE E IMPONER A ÉSTA LAS COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA, CON EL LÍMITE DECLARADO EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO DE ESTA SENTENCIA.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.