Sentencia Administrativo Nº 150/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 11 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Rollo de apelación número 202/2002

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo número 279/2001

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 150/2003

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, a once de febrero de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 202 de 2002, interpuesto contra Auto dictado con fecha 14 de marzo de 2002 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 279/2001.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante la entidad Xfera Móviles SA. y b) Como apelado, el Ayuntamiento de Ondara; y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Con fecha 14 de marzo de 2002 el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Alicante dictó Auto en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso Contencioso-administrativo número 279/2001 cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: Primero. Se deniega la medida cautelar solicitada en relación con la Resolución publicada en DOGV. de fecha 19.04.01 n°. 3982 por la que se suspende el otorgamiento de licencias de instalación de antenas de telefonía móvil, en todo el término, por plazo de un año, con el fin de asegurar los estudios de la futura ordenanza reguladora. Segundo. Se deniega la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida de 14 de septiembre de 2.001. Tercera. Se deniega la suspensión de la ejecución de la Resolución recurrida de 24 de julio de 2.001. Cuarto. No se hace especial pronunciamiento de las costas de este incidente cautelar".

Segundo. La parte demandante presentó, con fecha 6 de abril de 2002, escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado auto en el que, tras efectuar una serie de alegaciones , solicitaba la revocación del auto impugnado y se acordase la medida cautelar de suspensión interesada.

Tercero. Con fecha 10 de abril de 2002 el juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a la parte demandada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiéndolo hecho por escrito presentado con fecha 3 de mayo de 2002 en el que solicitaba que se desestimase el recurso de apelación.

Cuarto. Con fecha 6 de mayo de 2002 el Juzgado acordó la remisión de la pieza separada de medidas cautelares y escritos presentados a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 11 de febrero de 2003 en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1.998 de 13 de julio) tras establecer en su artículo 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", dispone en su artículo 130.1 que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Basta el examen de dichos preceptos y, en general , del contenido del Capítulo II del Título VI de la Ley, referente a "medidas cautelares", para concluir que esta ha introducido sustanciales variaciones respecto del sistema de medidas catutelares, concebidas como medio de asegurar el cumplimiento efectivo de la Sentencia que recaiga en el proceso contrarrestando los efectos que derivan del principio de ejecutividad del acto Administrativo que expresamente consagra el artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo de 27 de diciembre de 1.956. Así , como más importantes, deben señalarse las siguientes:

1ª. Mientras la LJCA 1956 preveía como única medida cautelar posible en el proceso Administrativo la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto del proceso, la LJCA 1998 posibilita al utilizar en su artículo 129.1 "cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", la adopción de medidas cautelares distintas a la suspensión, incluso las de contenido positivo. Debe recordarse , no obstante, que esta posibilidad venía siendo admitida por los Tribunales quienes, bajo la vigencia de la LJCA 1956 y en base al artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la que como norma supletoria remitía su Disposición Adicional Sexta, adoptaban medidas cautelares distintas de la suspensión; y

2ª. Mientras la LJCA 1956 en su artículo 122 ceñía la posibilidad de suspender la ejecución del acto impugnado hasta el pronunciamiento judicial a los casos en que de su inmediata ejecución se derivara la producción de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación en el supuesto de que resultare favorable a sus pretensiones el pronunciamiento judicial, el artículo 130.1 de la LJCA 1998 sustituye dicho criterio por el atinente a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este último precepto utiliza la expresión "únicamente" que puede entenderse bien en el sentido del carácter excepcional de las medidas cautelares frente a la regla general del privilegio de la ejecutividad del acto Administrativo y del carácter no suspensivo del recurso, bien en el sentido de que la adopción de tales medidas sólo procede en el supuesto previsto por la norma, es decir, cuando sean precisas para que el recurso no pierda su finalidad legítima o , lo que es lo mismo, para garantizar la efectividad de la Sentencia. En este último sentido la norma del artículo 130.1 LJCA 1998 impide considerar criterios distintos al que enuncia para justificar la adopción de medidas cautelares y, principalmente, el del "fumus boni iuris" (apariencia de buen Derecho) según el cual para resolver sobre la adopción de la medida cautelar que la suspensión implica resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del proceso, de las posiciones de las partes, debiendo otorgarse aquella al recurrente cuando sostenta una postura que aparentemente se presente como justa, que había sido acogido, sin bien con reservas (Auto de la sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1.993) , una reiterada jurisprudencia iniciada por el auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1.990, una reiterada jurisprudencia. Resulta significativo, a éste objeto, que el artículo 124.2 del Proyecto de Ley decía que "la adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa de que se trata" y que dicho texto no conste incorporado a la LJCA 1998.

Segundo. La fórmula del artículo 130.1 LJCA 1998 plantea la cuestión de si supone una modificación del criterio sustentado por el artículo 122 LJCA 1956 en el sentido que de para la adopción de medidas cautelares ya no es precisa la existencia de daños o perjuicios de difícil imposible o difícil reparación que puedan privar de su finalidad al recurso. A tal efecto debe reseñarse que dicha norma viene a reproducir la contenida en el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, según el que "la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá , de oficio o a instancia del recurrente , la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá, no obstante , denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los Derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero"; y que el Tribunal Constitucional (Autos 226/1.997, 258/1.997 , 398/1.997 y 420/1.997) ha identificado dicha fórmula con el criterio clásico de la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado. Cuyo criterio por otro lado debe, tal como expresa el citado artículo 131, aplicarse "valorando todos los intereses en conflicto", lo que permite , como establece su Apartado 2 , que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Tercero. De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que el artículo 130 LJCA 1998 reitera, aún cuando utilizando una fórmula distinta, como criterio principal a considerar en orden a la adopción de medidas cautelares el ya empleado por la L.J.C.A. 1956 referente a la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, excluyendo la utilización de otros, particularmente el del "fumus boni iuris"; y , en segundo lugar , que como criterio subsidiario o corrector de aquél establece el del posible perjuicio que para los intereses generales o de tercero pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, que, de concurrir y aún apreciándose la expresada imposibilidad o dificultad de reparación de los daños y perjuicios originados por la ejecución inmediata del acto impugnado, puede determinar su denegación. Son estos, por tanto , los criterios en base a los que se debe resolver sobre la solicitud de suspensión desestimada por el auto que es objeto del presente recurso de apelación.

Cuarto. En el recurso de que dimana la pieza de medidas cautelares en que se dictó el auto apelado se impugnan, por un lado, el Acuerdos del Pleno del ayuntamiento de Ondara de fecha 15 de marzo de 2001 por el que se suspendía el otorgamiento de licencias de telefonía móvil en todo el término, por el plazo de un año, con el fin de asegurar los estudios de una futura ordenanza reguladora y, por otro , Acuerdos de la Comisión de Gobierno de dicho Ayuntamiento de fechas 17 de julio y 14 de septiembre de 2001 (éste último desestimatorio de recurso de reposición formulado contra el anterior) por los que se denegaba solicitud de concesión de licencia de apertura y de licencia de obra que tenían por objeto la instalación de una base de telefonía móvil en la finca sita en la Avenida de Alicante número 42. Y según se desprende de la solicitud inicial de de suspensión y del escrito de interposición del recurso de apelación la parte demandante y apelante basa dicha solicitud de adopción de la medida cautelar de suspensión respecto de dichos actos en motivos de carácter sustantivo atinentes a su presunta contrariedad a Derecho.

Quinto. Descartado, como ha quedado expuesto, que conforme a lo establecido en la Ley 29/1.998 la adopción de medidas cautelares pueda basarse en la alegación de una "apariencia de buen Derecho" ("Fumus boni iuris") carecen de relevancia a los fines que pretende los alegatos de la parte actora acerca de la ilegalidad del acto impugnado, máxime cuando estos no aparecen con la nitidez que, aún en la hipótesis de admitir la aplicación de dicha doctrina, justificaría la suspensión, debiendo recordarse sobre este particular que, como ha declarado el Tribunal Supremo (Auto de la Sección 5ª de su Sala 3ª de 9 de Febrero de 1.993, entre otros) "la doctrina del "fumus boni iuris"... ha de ser examinada con extrema cautela para no incurrir en equívocas incursiones en el fondo del asunto. Las alegaciones sobre la larga duración de los procesos; la supuesta confrontación entre el artículo 24 de la Constitución y el artículo 122 de la LJCA; la supuesta crisis de la invocación del "interés público" , etc no pueden dar lugar a que una tramitación simple, sin siquiera período de prueba, en una pieza separada , pueda, casi dilucidar anticipadamente el fondo del asunto , sustrayéndolo en cierto modo del espacio procesal en que ello debe hacerse".

Sexto. A ello debe añadirse que en el presente caso respecto de los Acuerdos de fechas 17 de julio y 14 de septiembre de 2001 se trata de una solicitud de suspensión de actos negativos - la denegación de solicitudes de concesión de licencias de obra y actividad - a los que resulta, en principio, aplicable la doctrina jurisprudencial (Autos de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de Junio y 29 de Julio de 1.991) a cuyo tenor no puede suspenderse la ejecución de un acto de tal naturaleza. Ahora bien dicho principio, conforme a doctrina ya establecida por la citada Sala 3ª bajo la vigencia de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (Auto de 5 de Junio de 1.991) y con arreglo a lo que dispone la vigente Ley Reguladora de dicha Jurisdicción , debe matizarse en el sentido de que en tales supuestos cabría la aplicación de medidas cautelares positivas - como sería en este caso la concesión con carácter provisional de las expresadas licencias en tanto se tramitaba el proceso - que pueden adoptarse cualquiera que fuera el contenido del acto y concretarse en todo lo que exija la tutela judicial efectiva. Ahora bien la adopción de tales medidas exige una previa y expresa petición de parte y es lo cierto que ésta no se ha producido en el presente caso, lo que de suyo excluye su posible adopción.

Séptimo. Por lo expuesto y por lo que, en sentido coincidente con ello se argumenta en el auto recurrido procede desestimar el recurso de apelación; y con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y en base a dicha desestimación, imponer las costas de éste a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Xfera Móviles SA. contra el auto dictado con fecha 14 de marzo de 2002, por el juzgado de lo Contencioso- administrativo número 4 de Alicante en pieza de medidas cautelares dimanante del recurso Contencioso- Administrativo número 279/2001; y

2)Imponer las costas de recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.