Sentencia Administrativo Nº 150/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 66/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00150/2008

Proc. Sra. Galán Padillo

A. del E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

PONENTE SR. Gervasio Martín Martín

APELACIÓN Nº. 66 de 2007

S E N T E N C I A Nº 150/2008

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a ocho de febrero de dos mil ocho.

Vistos los autos del presente recurso de apelación nº 66 de 2007 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha promovido la representación de Doña Ana María contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid en los autos procedimiento abreviado número 423/2006, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la misma representación contra la Resolución por la que se denegó la entrada en territorio español y se acordó el retorno al país de procedencia de la recurrente.

Antecedentes

PRIMERO: En los mencionados autos recayó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando como desestimo el recurso formulado por Dª. Ana María contra la resolución dictada por el Director General de la Policía, con fecha 19 de diciembre de 2005, por la que de desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 26 de agosto de 2005, dictada por el Jefe de Servicio del puesto fronterizo del aeropuerto de Barajas, debo declarar y declaro la misma conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación de Doña Ana María el recurso de apelación que autoriza la Ley 29/98 que fue admitido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, en ambos efectos, dando traslado a las partes personadas para formular oposición, la cual fue presentada por la representación procesal de la Administración General del Estado oponiéndose al recurso. Cumplidos dichos trámites el Juzgado acordó la elevación de los autos a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, y repartidos por razón de la materia a esta Sección 4ª.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, fue registrado y formado el rollo correspondiente.

CUARTO.- Señalada la deliberación del recurso, ésta tuvo lugar el día 7 de febrero de 2008.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Gervasio Martín Martín

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que cumple todos los requisitos exigidos por la legislación vigente para entrar en España, y que por ello se ha vulnerado su derecho a la libre circulación amparado en el art. 19 de la Constitución. Alega también vulneración del principio de contradicción, del de audiencia y del de motivación en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución.

Del examen de la sentencia a la luz del expediente, única prueba practicada, no se advierte, en relación con las argumentaciones formuladas por la parte en esta segunda, infracción alguna de hecho o de derecho que pueda dar lugar a la revocación de la sentencia apelada. En efecto, el estudio de las actuaciones judiciales y del expediente administrativo llevan a al Tribunal al convencimiento del acierto de la sentencia recurrida, compartiendo todos sus argumentos jurídicos. Se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1.993, de 22 de marzo , que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

En este sentido ha de tenerse en cuanta que el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo.

b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido.

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

d) No estar incluido en la lista de no admisibles.

De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (artículo 5.3 del Acuerdo Schengen).

Todo esto es lo que en definitiva se viene a recoger en la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 25, según redacción dada por la referida Ley Orgánica 8/2000 , dispone: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."

A su vez, el artículo 7 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aplicable en el momento en que se dictaron los actos impugnados, dice que:

"Los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada en España. Los funcionarios responsables del control de entrada en función, entre otras circunstancias, del objeto del viaje y de su duración podrán exigirles la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado.

2. A estos efectos, podrá exigirse la presentación, entre otros, de los siguientes documentos:...

b) Para los viajes de carácter turístico o privado:

1º Documento justificativo del establecimiento de hospedaje o carta de invitación de un particular, expedida en los términos fijados mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales. En ningún caso, la carta de invitación suplirá la acreditación por el extranjero de los demás requisitos exigidos para la entrada.

2º Confirmación de la reserva de un viaje organizado.

3º Billete de vuelta o de circuito turístico."

De estos preceptos se deduce que la presentación de los referidos documentos viene exigida por la ley de manera clara, sin que el inciso "en su caso" recogido tanto en el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen como en el artículo 23 de la Ley Orgánica 4/2000 , vigente hasta la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000, deba ser tenido ahora en cuenta ya que ha desparecido del artículo 25 de la ley aplicable y ese inciso "en su caso" permite que sea "en todo caso" cuando la ley interna así lo contemple.

En suma, el cambio legal que lleva a efecto la Ley Orgánica 8/2000 tiene el efecto de que esa presentación de documentación va encaminada a acreditar la certeza del motivo de entrada invocado, que en el presente caso es turístico, por lo que debería haber presentado, sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba o comprobación que puedan realizar los funcionarios responsables del control para justificar o establecer la verosimilitud de los motivos de entrada invocados, uno o varios de los documentos recogidos en la norma reglamentaria antes citada y que son los siguientes: 1º Documento justificativo del establecimiento de hospedaje. 2º Confirmación de la reserva de un viaje organizado. 3º Billete de vuelta o de circuito turístico. 4º Invitación de un particular.

Ante ello resulta que la parte recurrente presenta una determinada cantidad de dinero (1000 €), la reserva de hotel en Madrid sólo lo es por tres días cuando la estancia prevista es de ocho días, dice que va a estar en Madrid pero dice que tiene reserva en un hotel de Valencia, dice que lleva preparando el viaje dos meses pero ignora sus objetivos turísticos. Es decir, sus propias manifestaciones son vagas, imprecisas y en gran medida contradictorias; No se trata de que la admisión en España se condicione a la acreditación de conocimientos de geografía, historia o cultura, como sostiene la recurrente; lo que se trata de averiguar por las preguntas del funcionario es el grado de verosimilitud que merece quien dice estar preparando un viaje turístico durante dos meses y luego ignora o no es capaz de concretar objetivo turístico alguno. Existen datos, no solo indicios, las reservas hoteleras son confusas, y el viaje de retorno tampoco cuadra con las fechas de estancia previstas. Al estudio de todo ello dedica la sentencia recurrida el fundamento de derecho cuarto, por lo que existe motivación adecuada que no se desvirtúa por el recurso.

En definitiva, al no haber propuesto la parte recurrente prueba alguna queda incólume la afirmación recogida en el expediente administrativo y aceptada por la sentencia, de que no presenta los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de su estancia en España, y por tanto, concluye con acierto la sentencia apelada que no se cumplen las condiciones establecidas en la norma. El Tribunal entiende que corresponde esta prueba al recurrente, de acuerdo con el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual, para la aplicación de lo dispuesto en la norma sobre la carga de la prueba, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y no cabe duda que en casos como el enjuiciado, la parte demandante tiene más fácil la prueba acreditativa de la legalidad de su pretendida entrada en España. Por todas estas razones no se puede entender que se haya lesionado su derecho a la libre circulación, compartiendo la Sala la argumentación que la sentencia apelada hace sobre esta cuestión en el fundamento de derecho segundo.

Por todo ello, y por las correctas y adecuadas que se recogen en la resolución apelada procede desestimar la apelación y confirmar en sus propios términos la sentencia recurrida, así como imponer a la apelante las costas de esta segunda instancia conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que desestimando el presente recurso de apelación, confirmamos en sus propios términos la sentencia apelada, imponiéndose a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.