Sentencia Administrativo Nº 150/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 194/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos Sres:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrados:

D. Jaime Borrás Moya.

D. Francisco José Gómez Cáceres.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 7 de junio de 2.012.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo seguido en su día ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria como procedimiento abreviado con el nº 372/08; en el que fueron partes: como demandante, D. Pedro Enrique , representado y defendido por el Letrado D. Cosme Suárez Santana; y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de 3 de mayo de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2.011 , cuyo Fallo, literalmente dice:

' Se estima parcialmente el recurso presentado por la representación letrada de D. Pedro Enrique y se declara la nulidad del acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al dictado de la resolución de inadmisión, rechazando el resto de pretensiones instadas por la parte recurrente, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Pedro Enrique , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 194/11), continuando por su trámites.

Fue ponente el Ilmo Sr Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo, del que ahora se conoce en apelación, se interpuso contra la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, de 4 de julio de 2.008, que calificó el escrito presentado el 15 de mayo de 2.008 por D. Pedro Enrique , en su condición de funcionario interino del Grupo A, con adscripción al puesto de Técnico Estadístico en el Instituto Canario de Evaluación y Calidad Educativa ( en adelante ICEC) desde septiembre de 2.004, como reclamación previa a la vía laboral, y lo inadmitió a trámite.

En el suplico de la demanda, junto con la pretensión de nulidad de la resolución recurrida, se incluían otras de plena jurisdicción, en orden a que se reconociese una situación de acoso moral en el trabajo así como de cese inmediato de cualquier práctica o actividad atentatoria contra la dignidad e integridad personal, a que se obligase a la Administración a adscribir al recurrente al puesto de trabajo que venia desempeñando o, en su defecto, a otro equivalente dotado de las funciones propias de su categoría de Técnico Estadístico del Grupo A, a desarrollar en las dependencias de la Consejería de Educación en Las Palmas de Gran Canaria, y a que se la condenase a una indemnización, en resarcimiento de los daños físicos, psíquicos y morales causados por importe de 60.000 euros, si bien , de forma subsidiaria, en caso de no poder cumplirse la adscripción efectiva al puesto de trabajo, o a otro equivalente, se pide que se incremente la indemnización hasta 397.781 euros.

Por su parte, la sentencia de instancia estimó en parte la pretensión, a los efectos de declarar la nulidad de la resolución recurrida y retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior a dicha resolución para que se procediese por la Administración a tramitar el expediente relativo a la reclamación presentada en su día.

Al respecto, el razonamiento judicial, después de rechazar la concurrencia de causa de inadmisión del recurso contencioso- administrativo al quedar claro que no se trataba de una reclamación previa a la vía laboral sino de solicitud de declaración y reconocimiento de determinados derechos, fue el siguiente:

'Ahora bien, y como se ha expuesto, el recurrente no plantea la revisión de oficio del acto administrativo impugnado, esto es, la no conformidad a derecho en su caso de la inadmisibilidad de su reclamación tal y como resulta del expediente administrativo, sino que por el contrario solicita la nulidad de dicho acto por entender que debe ser declarado su derecho y peticiones en los mismos términos de su reclamación administrativa, y por lo tanto no procede la íntegra estimación de la demanda planteada por el recurrente en virtud del carácter revisor de esta jurisdicción, a la que corresponde enjuiciar si la inadmisibilidad acordada por la Administración demandada es conforme a derecho o no, pero en ningún caso examinar en esta vía jurisdiccional si concurren los presupuestos legales para el reconocimiento de derechos y de la existencia de responsabilidad patrimonial en materia de función pública que postula respecto de la Consejería demandada.

Con carácter general, el ámbito de enjuiciamiento en el que debe moverse los Tribunales del orden contencioso-administrativo viene determinado, como así resulta de los art 1 y 33 de la LJCA , por el acto administrativo que se recurre y por su supuesto por el propio contenido (hechos, razonamiento y decisión) del acto administrativo impugnado, En el sistema de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1.998, existen dos momentos cruciales, el primero el escrito de interposición, en el que se fija la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugna conforme a lo prevenido en el artículo 45 de la LJCA , y el segundo el escrito de demanda, en el que ya solo cabría pretender de este órgano jurisdiccional, tratándose de una pretensión anulatoria, la anulación del acto que se impugna inicialmente, a salvo que se haga uso de la facultad de ampliación prevista en el art 46.1 lo que no es este caso. Este carácter revisor es destacado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 13 de julio de 1995 y en el mismo sentido, la sentencia TS de 20 de septiembre 1993 .

Por lo tanto, cabe concluir que la resolución de inadmisión no es ajustada a derecho, de ahí que el recurso deba ser estimado parcialmente, declarando la nulidad de la decisión de inadmisión de la reclamación presentada por el actor, debiendo la Administración retrotraer las actuaciones hasta ese momento, tramitando el oportuno expediente administrativo, rechazando el resto de pretensiones interesadas por el recurrente '.

En definitiva, considera la sentencia que, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, la función judicial se agota con el examen de la legalidad de la respuesta administrativa, pero, una vez declarado el error al inadmitir la reclamación, no es posible extender el examen de legalidad a la concurrencia de los presupuestos para declarar derechos del recurrente en su condición de empleado público ni a declarar la responsabilidad de la Administración por su vulneración.

SEGUNDO. Frente a dicha sentencia, el primer motivo de apelación parte de la vulneración del artículo 67 de la LJCA , sobre contenido del pronunciamiento judicial, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, así como por incongruencia omisiva, a cuyo fin pone de relieve el apelante que la sentencia, pese a reconocer el error de la Administración en la calificación del escrito de la parte y anular la resolución recurrida, no entra a conocer de las pretensiones de plena jurisdicción ejercitadas.

En esta línea alude la parte a mala fe y abuso de derecho, y a la errónea interpretación que se hace sobre el alcance del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-.administrativa

Pues bien, a propósito de la incongruencia, el Tribunal Supremo ha venido distinguiendo entre la llamada incongruencia omisiva, cuando el órgano judicial deja de dar respuesta a alguna de las pretensiones ejercitadas en el proceso, e incongruencia 'extra petitum', cuando la respuesta judicial recae sobre una materia que carece de relación con las pretensiones deducidas en el proceso.

En esta línea, la STS de 15 de junio de 20054 ya advertía que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos conforme han sido fijadas en los escritos de parte, de forma que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes.

Por lo demás, el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, muy matizado tras la vigencia de la nueva ley jurisdiccional, constituye un principio del proceso contencioso-administrativo que debe ser interpretado conforme al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que significa que debe compatibilizarse con la garantía del derecho de la parte a una respuesta de fondo, esto es, a una respuesta sobre la legalidad de su pretensión en aquellos supuestos en los que la Administración inadmitió de forma contraria a derecho su reclamación.

Dicho de otro modo, la nulidad con retroacción de actuaciones queda reservada para aquellos supuestos en los que una vulneración de las reglas del procedimiento, declarada en sede judicial, impida el examen de fondo, pero no cuando sea posible dicho examen, como es el caso, en el que fue la errónea calificación jurídica de la reclamación lo que impidió la respuesta que debió dar la Administración, y que, por ello, debe dar el órgano judicial.

Y es que el carácter revisor de la jurisdicción no excluye, cuando se hacen valer derechos, que los Tribunales deban dar respuesta a las pretensiones de plena jurisdicción dirigidas a que los órganos del poder judicial amparen al peticionario por supuesta vulneración de los derechos de su estatuto jurídico-administrativo cuando no obtuvo dicha respuesta en la vía administrativa previa por el error patente en la calificación de su escrito dirigido al reconocimiento de derechos como reclamación previa a la via laboral, error, por lo demás, reconocido por la propia Administración en resolución posterior de la Secretaria General Técnica de 29 de julio de 2.010 y en el escrito de contestación a la demanda, sin que tal reconocimiento vaya acompañado, como hubiera sido obligado, de la actuación administrativa a través de las vías que pone a su disposición el ordenamiento jurídico para corregir y revisar sus propios actos nulos o anulables.

Debe, por ello, estimarse este primer motivo de apelación, no por incongruencia omisiva, sino por una interpretación del derecho de acceso al proceso conforme al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que solo se satisface cuando la respuesta del Tribunal sustituya a la que debió dar la Administración y que no dio por un patente error en la calificación del escrito de reclamación del funcionario.

TERCERO. A la vista de lo expuesto, la primera pretensión del recurrente es la declaración de una situación de acoso moral en el trabajo en su condición de del empleado público sobre lo cual existe ya una importante jurisprudencia en el orden contencioso-administrativo que parte de la consideración de esa situación como de ejercicio de violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad, bien de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, bien de destruir su reputación o perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.

En concreto se denomina a esta práctica 'bossing' (palabra que proviene de 'boss' -patrón o jefe-), cuando tales prácticas no se desarrollan entre iguales sino que la víctima ocupa una posición de inferioridad, ya sea jerárquica o de hecho, respecto del agresor, consistiendo en la política de empresa de persecución o acoso respecto de un trabajador o trabajadores so pretexto de motivos de reorganización, de reducción de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos. Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unión Europea como 'un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío'.

Lo cierto es que las conductas de persecución psicológica o acoso moral no obedecen a un patrón único pues, entre ellas, se encuentran las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima (ridiculizándola públicamente por múltiples causas), las se dirigen contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole tareas de excesiva dificultad, o trabajo en exceso o recriminándole por unos supuestos malos resultados de su tarea, y también las que se llevan a cabo a través del vaciamiento o desnaturalización de las funciones que le corresponden conforme a su status profesional.

Por otra parte, la figura no se contempla en nuestro ordenamiento de forma singularizada y específica, aun cuando se ha recogido en nuestra jurisprudencia, que venido estableciendo, por vía casuística, la ilicitud de las diversas practicas susceptibles de ser calificadas como 'mobing' , si bien desde diversas perspectivas, tanto en las referencias normativas aplicadas como en cuanto a la determinación de las conductas que llevan a su apreciación, de forma que han comenzado a ser objeto de examen y respuesta en el orden jurisdiccional social por la vía de la aplicación, partiendo del derecho fundamental a la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes establecido en el artículo 10.1 de la Constitución Española , de los artículos 4.2.e ), 18 , 39 , 50.1 y 96.11 del Estatuto de los Trabajadores , principalmente, en cuanto protectores de la dignidad del trabajador, si bien han pasado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo a través de distintas vías , siendo una de ellas la posibilidad del funcionario, supuesta victima de estas prácticas, de reclamar en vía administrativa su cese, y de, una vez agotada dicha vía, acudir a la judicial en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, que es lo que hizo el aquí recurrente que presentó reclamación en la que denunciaba ser sujeto pasivo de una situación de acoso moral y contra la errónea inadmisión a trámite de su reclamación ejerció la acción judicial de la que conocemos en apelación.

Precisamente en cuanto a la descripción de acoso moral en el orden contencioso-administrativo, traemos aquí la reciente sentencia de 16 de febrero de 2.011 (Sección 4ª, Re nº 593/2008 ), en la que se dice lo siguiente:

«Este asunto del acoso laboral o mobbing que no constituye una novedad en el ámbito de las relaciones laborales en cualquiera de sus manifestaciones, bien en la empresa o en la función pública, posee dos vertientes distintas de examen ya sea desde el punto de vista médico o jurídico, pero que, en último término, ambas necesariamente confluyen, de modo que han de coincidir las dos para que pueda afirmarse que existe en el caso concreto esa situación objetiva de acoso..Desde esos dos puntos de vista se define el acoso laboral-mobbing - como aquella conducta abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Según el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo se trata de «aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática (al menos, una vez por semana) durante un tiempo prolongado (más de seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo»..-Se trata de un fenómeno laboral, muy antiguo aunque de reciente actualidad, que es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los artículos 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/2007 de 9 febrero (sic), que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución española , y que en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial es calificado como un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales.-Los mecanismos del mobbing admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones- y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo (bossing), el que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbing vertical ascendente); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder (mobbing vertical descendente). Pero, en todo caso, la situación de acosolaboral requiere determinados componentes objetivos (presión continuada, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y gravedad en la conducta empleada) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario). Requisitos que han de servir para diferenciar esta figura de otras afines, cual es el «síndrome del quemado» (burn- out, o estrés laboral avanzado que se caracteriza por síntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuación o frustración profesional); o el mobbing subjetivo o falso, en los que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos -objetivos y subjetivos- que están presentes en el desarrollo de su actividad laboral, en la que faltan los referidos elementos que caracterizan el acoso moral . Pero en todo caso, los citados elementos del acoso permiten distinguir entre lo que propiamente es hostigamiento psicológico y lo que resulta defectuoso ejercicio -abusivo o arbitrario- de las facultades empresariales, pues en el primero se lesionan derechos fundamentales de la persona -básicamente su dignidad e integridad moral-, en tanto que el segundo se limita a comprometer estrictos derechos laborales; diferencia que incluso puede predicarse de la motivación, dado que en el hostigamiento se aprecia intención de perjudicar al trabajador y en el ejercicio indebido de la actividad directiva prima el interés - mal entendido- empresarial..- Esta Sala y Sección en Sentencia de diez de marzo de dos mil diez(sic), recurso de casación núm. 2001/2009 , se ha hecho eco de modo sustancial de esta definición del acoso laboral o mobbing tomándola de la Sentencia de instancia al afirmar que se define como tal una situación en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esta persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.»

A partir de aquí, y a efectos de determinar si existe una situación de acoso moral del que es sujeto pasivo el empleado público recurrente hay que estar a la llamada prueba indiciaria, indirecta, conjetural o circunstancial, la que nos va a permitir constatar si es posible llegar a una deducción inequívoca de existencia alguna de esas formas susceptibles de ser calificadas como acoso o perturbación en el trabajo en esa relación con la Administración.

CUARTO. Pues bien, el actor, aquí apelante, une la situación de acoso a una serie de datos que considera plenamente acreditados, a cuyo fin reproducimos literalmente la relación que incluye en el escrito de recurso de apelación:

1. Su aislamiento personal. Se encuentra desde hace años solo en una oficina e incluso ha llegado a no tener ninguna a la que acudir. Es mas, durante muchos meses se ha encontrado sin el mínimo material indispensable para poder trabajar.

2. Exclusión profesional. Como tónica habitual del periodo considerado se ha prescindido por completo de los servicios técnicos y profesionales del único Jefe de Sección de Estadística que consta en la RPT del Instituto Canario de Evaluación y Calidad Educativa) . Con carácter ordinario, ni siquiera se la han asignado otros trabajos, y cuando así ha ocurrido, de forma esporádica, después de sus plurales quejas, éstos han sido absolutamente impropios de su categoría y de sus conocimiento, y en cualquier caso, notoriamente ajenos a los previstos en la definición de su puesto de trabajo en la vigente RPT. Puede observarse la imposible asimilación, por ejemplo, entre la planificación y la coordinación de estudios estadísticos y la colocación del mobiliario de oficina, o entre el seguimiento de los programas del Instituto y la labor del registro de documentos.

3. Vaciamiento de sus funciones y falta de ocupación efectiva. Contrariamente a cuanto se afirma por la apelada-sin aportar documento alguno que lo acredite--, salvo un informe no unido al expediente del máximo responsable del área de educación- el ICEC no solo no ha disminuido en su actividad sino que ha quedado sensiblemente reforzado en sus competencias a raíz del Decreto Territorial 75/2009, de 9 de junio, por el que se regula su estructura orgánica y funciones ( mas de quince según su artículo cinco ) . Y pese a ello, el cualificado doctor en Sociología y Técnico Superior de Estadística al que represento, no ha participado en la elaboración, desarrollo, seguimiento y control de los planes o programas estadísticos que, en circunstancias normales, incluso debería dirigir. Por lo demás, consta un copioso núcleo de documentos que prueba que por mucho meses era como si el afectado no estuviera en plantilla ( de 'invisibilización' habla su Psícologa).

4: Subordinación real a personal de categoría inferior. Así lo aclara con rotundidad otro miembro del ICEC, coordinador del mismo, hasta que también por razones políticas, como el apelante, resultó desposeído de todas sus responsabilidades.

5. Finalidad espúrea e ilegítima de tal prolongada violencia psicológica en el plano laboral. Descartada cualquier queja sobre el trabajo del Sr. Pedro Enrique , y de acuerdo con cuanto se refleja en varios dictámenes facultativos y declaraciones de testigos, se trataba de eliminar de facto a un trabajador incómodo. Para ello, como suele ser habitual y ha detectado una consistente doctrina judicial (..) se apoyan para ello los rectores de la Consejería en una supuesta e indemostrada reorganización del Instituto, como si ello pudiera justificar la absoluta anulación de un recurso humano de las características que el actor representa.

6. Múltiples diagnósticos coincidentes, incluso el efectuado a propuesta de la Administración: trastorno mixto ansioso-depresivo debido a la persistencia de los mencionados factores laborales, y el perito judicialmente designado añade 'crónico, estresante, acoso moral en el trabajo'.

Se ponen de relieve, por tanto, circunstancias o datos que, de quedar acreditados, incluso solo en parte, darían lugar a declarar la situación de acoso moral, si bien son negados por la Administración que pone de relieve lo que deben entenderse como indicios, o mejor dicho, contraindicios, de la inexistencia situación denunciada, entre otros: a) la presentación de la reclamación sin que el funcionario se hubiese dirigido previamente a los altos cargos de la Consejería o al Director del ICEC por lo que no es posible concluir que los responsables de la Administración tuviesen conocimiento de la situación descrita; b) la asignación efectiva de tareas sin perjuicio que en periodos de escasez disminuya el volumen de trabajo; c) la existencia de padecimientos físicos o psíquicos, si es que existen, que no están vinculados a ningún tipo de violencia psicológica que solo puede unirse a una percepción no real; d) la falta de identificación del autor de la violencia en el organigrama de la Administración, e) la propia situación del recurrente que paso de desempeñar cargos relevantes de carácter político a un status funcionarial, como elemento que puede influir en su descontento y en su situación anínimica, etc.

QUINTO. Lo cierto es que cualquier aproximación al tema debe partir del cuadro clínico que presenta el recurrente y, a partir de aquí, dar respuesta a la posible relación de dicho estado con una situación de violencia psicológica en la Administración en la que presta sus servicios como factor exógeno determinante o concausante.

Pues bien, al respecto todos los informes médicos y psicológicos relacionan ese cuadro clínico, en el que coinciden, con la situación laboral del funcionario, a cuyo fin hay que tener en cuenta lo siguiente:

-- El informe que firma el Director Médico, Jefe de Servicio del Hospital Juan Carlos I, del Servicio Canario de la Salud, de fecha 10 de septiembre de 2008 (documento 16 de la demanda) , se refiere, como diagnóstico, a ' trastorno mixto depresivo-ansioso (CIE 10F41-2) subsiguiente a un trastorno de adaptación (CIE 10 F43..2) generado por reiteradas experiencias de frustración en el medio laboral como consecuencia de un vaciamiento sostenido y no justificado de funciones y una ostensible subestimación de su estatus en el entramado socio-laboral, ha experimentado una evolución bastante previsible en tanto que característica en estos casos'.

Y, a propósito de la evolución añade que 'Aun habiendo recuperado significativamente su autoestima, su motivación para el ejercicio profesional su deseo de alcanzar la plena integración en todas las vertientes de su vida social ( que ha sido siempre intensa, comprometida y productiva) el paciente sigue presentando claros síntomas de angustia reminiscente que se presentan en cualquier momento del día y siempre en relación con el recuerdo- por lo general no deseado- de las experiencias laborales negativas. A ello se añaden manifestaciones significativas de tensión expectante, como irritabilidad, hpervigilancia ansiosa, trastornos del sueño, labilidad emocional y fijaciones mórbidas de la atención, circunscritas invariablemente al objeto de la tensión'.

Y concluye, como datos de especial relevancia para el caso: 'Hoy, y a juzgar por la evolución observada en estos cinco meses, podemos asegurar lo siguiente:

- Se trata de un proceso psíquico estrictamente reactivo y vinculado a las particularísimas condiciones de su mas reciente situación laboral ( merma abrupta del reconocimiento socio-profesional, vaciamiento de funciones, opacidad de las decisiones que atañen a su persona.

- Las manifestaciones del proceso psiquico en cuestión no habrán de desaparecer - por el contrario, podrían agravarse y volverse mas complejas- mientras no se modifiquen sustancialmente las mencionadas condiciones' .

Dicho informe es continuación de otro emitido por el mismo facultativo en fecha 5 de marzo de 2.008 ( documento 12 de la demanda) , en el que se alude a un cuadro clínico caracterizado por ansiedad, humor depresivo, trastornos del sueño e ideación recurrente relacionada con una situación de impotencia y frustración laborales.

En fase de juicio se acompañó un tercer informe sobre la evaluación, que lleva fecha 22 de marzo de 2.010, en el que se alude a un nuevo episodio depresivo con componente ansioso (CIE 10 F41.2) que requiere tratamiento farmacológico con sertralina y clonazepam, y cuyo aspecto mas destacado es que sigue uniendo el cuadro clínico a la situación laboral del recurrente.

-- El informe Centro de Psicología 'Diálogos Opciones' (documento 17 de la demanda) que tras referirse a la ayuda psicológica prestada al actor desde abril de 2.008, apunta a un deterioro psíquico unido al entorno laboral, siendo reiterado dicho informe en fecha 12 de abril de 2.010.

-- El informe de la Mutua de Accidentes de Canarias, que firma licenciada en Psicología, especialidad Clínica en fecha 2 de abril de 2.008 (documento 14 de la demanda) , en el que se concluye que 'En la valoración realizada se concluye la presencia de estado emocional de características ansiosas asociado a la falta de tareas en su puesto de trabajo (..)',

-- Y, por último, el informe pericial psiquiátrico, emitido por perito designado conforme las normas de la LEC, en el que se incluye , como diagnóstico: 'Trastorno adaptativo mixto con síntomas depresivos-ansiosos. Crónico, Estresante. Acoso moral en el trabajo'.

En cuanto a la conclusión del perito es la siguiente: 'El resultado obtenido en los test ( la sinceridad), los síntomas manifestados ( típicos de los casos de acoso real), y la actitud colaboradora del sujeto son sugerentes de la existencia de un problema de salud mental, que apunta a depresión-ansiedad y a que son producidos por un factor exógeno, estando el primer plano el citado acoso laboral'.

Es posible concluir de la prueba médica practicada que la situación psíquica del funcionario, de trastorno mixto ansioso- depresivo, va unida a una situación de percepción de vaciamiento de sus funciones en la Administración en cuanto factor exógeno que lleva al perito a situar en primer plano el acoso laboral. Dicho informe coincide con los emitidos por facultativos y psicólogos que han tratado al actor en centros públicos y privados que tienen, como denominador común, unir el cuadro clínico a la situación laboral.

Y, precisamente, al vaciamiento y desnaturalización de funciones es una de las formas en las que se puede dar el acoso o 'mobing', de modo que puede llegar a ser un forma de manifestación de violencia psicológíca, que, sistemáticamente y por un tiempo mas o menos prolongado, se ejerce sobre otra persona en el lugar de trabajo con clara perturbación en el ejercicio de sus funciones, siendo indiferente para la declaración de existencia de acoso moral que pueda identificarse, o no, al autor, y siendo posible que obedezca a la propia inercia de la actuación administrativa pues lo decisivo no es tanto causa remota sino la real existencia de la situación de 'mobing' laboral que, incluso, puede obedecer a la pasividad administrativa.

Y ya en lo que respecta a la desnaturalización de las funciones que le correspondían al actor , aparece entre la documental aportada, la comunicación que el Director del ICEM remite al actor en fecha 26 de marzo de 2.009, en la que se dice, a propósito del traslado a otras dependencias, que 'Considerando que, como resultado del traslado, no se organizó la oficina y que atendiendo como cité anteriormente, que Vd en la única persona adscrita al ICE, le comunica que ésta ha de ser la primera tarea que le encomiendo. Para la realización de la misma se le facilitará personal subalterno que ejecute las instrucción que Vd le proporcione'.

El mismo Director remite en fecha el 12 de abril de 2.010 comunicación a la Secretaria General Técnica en el que, después de reconocer que se recibió correo para la asignación de funciones al recurrente, añade que se le encargo la organización de la oficina del ICEC en Las Palmas de Gran Canaria motivado por haberse producido en ese periodo de tiempo un traslado de locales, incluyendo como tareas ' la organización del mobiliario, archivo documental, actualización de líneas telefónicas, conexiones a internet, etc', actividades que carecen de la mínima relación con las funciones que le correspondían al actor como Jefe de Sección de Estadística del Instituto, realizadas, además, en un entorno de aislamiento, en cuanto era el único funcionario que ocupaba el centro de trabajo de Las Palmas de Gran Canaria, y que permiten deducir, por via indiciaria, esa situación de clara perturbación en el ejercicio de sus funciones y que permite dar por acreditado la relación entre el cuadro clínico que ponen de relieve los informes médicos y psicológicos y la actuación administrativa, al margen de que dicha actuación obedezca o no a un plan preconcebido.

Pero es que, los distintos correos cruzados por el recurrente con el Director del Instituto y el resto de la documental revelan que esa situación de vaciamiento de funciones no fue esporádica o puntual sino que es posible su calificación como prolongada en un contexto en el que Instituto desempeñaba con normalidad las competencias asignadas, y en un contexto de continuas quejas del recurrente de lo que es buena muestra el correo que la Secretaria General Técnica remite al Director del ICEC para que le informe de las funciones asignadas al Jefe de Sección.

Como puntualiza el actor en su escrito de apelación se prescinde de los servicios técnicos y profesionales del único Jefe de Sección de Estadística que consta en la RPT del ICEC y se le asignan trabajos impropios de su categoría y, lo que es mas importante, ajenos a las funciones que le corresponden, relativas a la planificación y coordinación de estudios estadísticos que nada tiene que ver con organización de una nueva oficina y en particular con ' la organización del mobiliario, archivo documental, actualización de líneas telefónicas, conexiones a internet, etc', que son que, según el Director del Instituto, le fueron asignadas y que entran dentro de lo que al propio actor calificaba en un escrito dirigido a la Secretaria General Técnica en fecha 27 de julio de 2.009, como persistencia en el vaciamiento de funciones y cometidos que se había iniciado desde que se reincorporó a su puesto de trabajo.

A ello hay que añadir que no consta dato alguno de que se negase a asumir y aceptar funciones propias de su cargo, o que las demorase o no las cumpliese adecuadamente, o que no se implicase en sus labores, o que tuviese una relación con sus compañeros que enturbiase el ambiente de trabajo, sino todo lo contrario. El propio Directo del Instituto se refiere en un informe que dirige a la Secretaria General Técnica el 12 de abril de 2.010 como funcionario 'que ha desempeñado adecuadamente y con diligencia las tareas hasta la fecha encomendadas'.

Y, por último, como otro dato indiciario , hay que estar a la propia actuación de la Administración que, en resolución de la Secretaria General Técnica y, en respuesta a las sucesivas denuncias del actor, no deja de reconocer el error en la calificación jurídica a su inicial reclamación que determinó su inadmisión, y, no obstante, se ampara en la existencia de un proceso judicial en relación con dicha inadmisión para tomar cualquier decisión en lugar de afrontar la respuesta a la posible vulneración de derechos de la que se denuncia su persistencia.

Es posible concluir, por ello, esa situación denunciada de vaciamiento y desnaturalización de funciones propias del puesto asignado, así como la prolongación en un tiempo mas que suficiente para entender concurrente una situación susceptible de ser calificada como acoso laboral, sin que para ello sea necesario identificar ningún culpable concreto ni acreditar que haya obedecido a un plan preconcebido o a motivos espúreos.

SEXTO. En cuanto a la indemnización, la pretensión del actor es que se fije en 60.000 euros, si bien de forma subsidiaria, en caso de no poder cumplirse la adscripción efectiva al puesto de trabajo, o a otro equivalente, se pide que se incremente la indemnización hasta 397.781 euros.

Lo cierto es que esta Sala cumple su función jurisdiccional con la declaración vulneración del derecho a la integridad física y psíquica y reconocimiento de la existencia de la situación de acoso, pero lo que no puede el órgano judicial es sustituir a la Administración en ejercicio de sus funciones de organización funcionarial, que debe ejercer, por supuesto, dentro del marco de estricta legalidad, aunque, como pide el recurrente, si es posible declarar que tiene derecho al puesto de trabajo que venia desempeñando o, en su defecto, a otro equivalente dotado de las funciones propias de su categoría de Técnico Estadistico del Grupo A, lo que significa declarar que sus derechos y obligaciones son los que le correspondan conforme a su estatuto jurídico- funcionarial.

Por otra parte, es obligado fijar una indemnización en cuanto unida a la situación de acoso moral reconocida y declarada, a cuyo fin, al tratarse de daños morales, los criterios para su cuantificación no dejan de presentar dosis de subjetividad al no existir criterios o pautas objetivas de cuantificación.

En el caso, el dato relevante, a juicio de esta Sala es que la actuación anómala de la Administración determinó, o, cuando menos, influyó decisivamente, en un cuadro clínico que ponen de relieve los informes médicos y psicológicos, y en particular, el informe pericial que une el diagnóstico a la situación laboral soportada, y que llevan, a la vista de dicho cuadro, a entender que la suma de veinte mil euros como razonable, teniendo en cuenta que la satisfacción del derecho del actor a la tutela judicial se lleva a cabo, en primer lugar, con el reconocimiento de la situación de acoso y con la condena de la administración a respetar las funciones del puesto que le corresponda , y que la indemnización constituye un remedio a efectos de que la reparación sea integral, sin que, por otra parte, consten datos de posible secuelas ni sea posible concluir que en el cuadro clínico interviene, como único factor exógeno, la situación laboral aunque si que, como antes dijimos, influyó de forma decisiva.

SEPTIMO. Procede, por todo ello, estimar parcialmente del recurso de apelación, con el alcance indicado en los anteriores fundamentos, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación dada la estimación del recurso ( art 131.2 LJCA ) ni sobre las costas de la instancia al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la Administración demandada ( art 139.1 LJCA )

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, dictada en expediente nº 197/08, la cual anulamos y dejamos sin efecto en cuanto calificó la reclamación del demandante como reclamación previa a la vía judicial laboral, y, como consecuencia de dicha anulación, declaramos y reconocemos la existencia de una situación susceptible de ser calificada como acoso moral en el trabajo condenado a la Administración a cesar cualquier práctica o actitud atentatoria contra la dignidad profesional del recurrente, a quien reconocemos el derecho a la adscripción al puesto que viene desempeñando o, en su caso, al que le corresponda conforme a la RPT y a desarrollar sus funciones que le corresponden conforme su estatuto funcionarial, así como a una indemnización, por el concepto daños morales, que fijamos en la suma de veinte mil euros (20.000 euros).

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la instancia ni sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, en su condición de ponente, de lo que yo, el Secretario, doy fe.