Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG:28.079.00.3-2019/0017310
Recurso de Apelación 431/2020
Recurrente: D./Dña. Leandro
PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 150/2021
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 1 de marzo de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 431/2020, que ha sido interpuesto por don Leandro, con NIE NUM000, representado por la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo y dirigido por el Letrado don Nielson Maycon de Souza Vilela, contra la sentencia dictada en fecha de 10 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 307/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Don Leandro interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 31 de mayo de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la orden de expulsión de 28 de febrero de 2019.
El recurso contencioso administrativo se estimó parcialmente en virtud de sentencia dictada en fecha de 10 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 307/2019 de su registro, que disminuyó a 2 años el período de prohibición de entrada.
SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, don Leandro interpuso recurso de apelación.
Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la Administración apelada, que formalizó escrito de oposición.
TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 25 de noviembre de 2020, en que se dejó sin efecto al haber acordado la Sala diligencias finales.
Practicadas las mismas, con el resultado que obra en autos, y previo trámite de alegaciones a las partes, se procedió a efectuar nuevo señalamiento para el día 24 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Leandro, nacional de Brasil, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 31 de mayo de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de 28 de febrero de 2019, que acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que : ' En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que hay solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia y trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país'.
La sentencia parcialmente estimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 57.1, 58.1 y 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, y la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 y de 12 de junio de 2018, y otras dictadas por esta Sala. Desestimó el motivo de impugnación relativo a la falta de motivación de la orden de expulsión y, en lo demás, expresó su 'ratio decidendi' en el fundamento jurídico quinto, in fine, en los siguientes términos:
'En el supuesto enjuiciado en estos autos el arraigo familiar del actor es cuestionable, en la medida que no ha acreditado que ejerza efectiva y responsablemente la patria potestad de su hija menor de edad y se ocupe de su cuidado y mantenimiento, correspondiendo al propio demandante la carga de a prueba en ese sentido ex artículo 2317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se aporta tan sólo una fotografía sin fecha y hora del demandante con una menor de edad no identificada (folio 32 del expediente administrativo), lo que resulta a todas luces insuficiente para acreditar el cumplimiento por el actor de las exigencias sobre patria potestad expuestas en la anterior jurisprudencia, lo que debe conducir a desestimar el arraigo familiar alegado. Tampoco cabe valorar la presunta nueva relación de afectividad que el demandante afirma tener con otra persona que se encuentra embarazada, al ser un hecho posterior en el tiempo al acto administrativo impugnado en este proceso y, además, tampoco resultar acreditada esa relación de afectividad alegada y no debidamente probada. Por lo tanto no es de aplicación el artículo 5º de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008 , en el sentido pretendido por la parte actora.
En el supuesto enjuiciado en estos autos el arraigo familiar alegado por el actor no se corresponde con las anteriores previsiones jurisprudenciales. Tampoco acredita arraigo laboral alguno, al no aportar una copia de su historial laboral, ni constar estar dado de alta en la Seguridad Social a esos efectos. No constan los medios lícitos con los que puede obtener ingresos y subvenir sus necesidades y en su caso las de su familia. No obstante, puede estimarse su posible arraigo social entendido como la falta de antecedentes policiales y penales.
Recopilando todo lo expuesto, consta acreditada la estancia irregular del actor en nuestra Nación. No se ha probado la existencia de arraigo familiar y laboral del recurrente en el sentido exigido por la jurisprudencia. No obstante, la inexistencia de antecedentes policiales y penales, unidos a la aplicación del principio de proporcionalidad (común en este tipo de supuestos), debe conducir a reducir el periodo de expulsión inicialmente acordado por la Administración demandada. En consecuencia, procede estimar parcialmente el presente recurso, anulando la Resolución recurrida por no ser conforme a derecho y fijando en DOS AÑOS el periodo de expulsión del recurrente de España con la consiguiente prohibición de entrada en el territorio nacional durante ese periodo de tiempo.
No procede la sustitución de la expulsión por una multa aplicando a estos efectos la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en su Sentencia de 23 de abril de 2015, en el asunto C-38/14 ), tal y como ha sido recientemente ratificada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2018 '.
Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Leandro solicitando la revocación de la sentencia impugnada y la estimación del recurso contencioso administrativo 'declarando vulnerados el artículo 5 de la Directiva 2008/115 del CE, y el artículo 29 de la Ley 40/2015 , en relación con lo dispuesto en el artículo 249 del Real Decreto 557/2011 , con expresa imposición en costas a la Administración recurrida'.
Como fundamento de sus pretensiones, e invocando la sentencia de esta Sección de 8 de noviembre de 2019, entre otras, el apelante alega que:
'En el presente caso, mi representado es progenitor de una menor de edad de nacionalidad española, la menor María Consuelo, nacida en Madrid el NUM001 de 2011, condición de paternidad que se ha acreditado tanto en las actuaciones administrativas (recurso de reposición interpuestos), como a lo largo del recurso contencioso-administrativo. Por lo tanto, a este asunto le resulta de aplicación lo dispuesto en las letras a ) y b) del artículo 5 de la Directiva 2008/115 toda vez que debe prevalecer el interés superior de la menor, y preservarse la vida familiar conforme disponen dichos preceptos, dado que es de obligado cumplimiento para los Estados parte respetar el principio de no devolución para salvaguardar los derechos contenidos en la presente norma.
Esta parte aporta al presente acto, copia de la página del Libro de Familia como documento n° 3, en el que constan los datos de filiación de la menor, acreditándose nuevamente la condición de progenitor de mi representado. En el presente caso, D. Leandro convive con la menor de edad de nacionalidad española, María Consuelo, encontrándose al corriente de sus obligaciones paterno-filiales, conforme disponen los artículos 156 y S.S. del Código Civil y demás normar concordantes'.
Y afirmando la vulneración del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 29 de la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, en relación con el artículo 249 del Real Decreto 557/2011, argumenta que:
'En el presente caso, de manera lógica se observa la ausencia datos negativos en la persona de D. Leandro, y que la infracción cometida por mi representado se trata de estancia irregular sin que ello derive en el automatismo de ejecutar la pretendida expulsión, más bien, dado que consta acreditado que es progenitor de una ciudadana española, la menor de edad María Consuelo, encontrándose al corriente de sus obligaciones paterno-filiales, y no ha realizado acciones encaminadas a sustraerse de las autoridades y tampoco ha dificultado con su conducta expulsión, consideramos que en el presente caso, se debe imponer una sanción de multa como presupuesto del principio de proporcionalidad dado que las circunstancias personales de mi representado así lo aconsejan, circunstancias como lo es ser progenitor de una menor de nacionalidad española, y convivir con la misma, en el sentido de ejercitar el derecho a la vida familiar tal y como consta en el expediente administrativo y en el presente recurso contencioso-administrativo'
La Administración apelada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia por haberse dictado conforme a derecho.
SEGUNDO.-La decisión del motivo de recurso y de oposición relacionados con la proporcionalidad de la sanción correspondiente a la infracción de estancia irregular en España, pasa por tener en consideración lo que, al hilo de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha de 8 de octubre de 2020, hemos declarado recientemente en la sentencia 732/2020, de 23 de octubre, dictada en el Recurso de Apelación tramitado con el número 496/2020 del registro de esta Sección, en la sentencia 733/2020, también de 23 de octubre y dictada en nuestro Recurso de Apelación 506/2020, y en otras dictadas con posterioridad, en las que examinando la normativa nacional y comunitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, hemos declarado:
'UNDÉCIMO.- (i) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
(ii) Alcance de la vinculación de los órganos judiciales nacionales a la jurisprudencia del TJUE
La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alcanza a la interpretación del Derecho de la Unión ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en nuestro Derecho interno, art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).
Sin embargo esa vinculación no se extiende a la interpretación del Derecho nacional. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2012 (ECLI:EU:C:2012:699 ) , afirma el Tribunal de Justicia que: ' no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 267 TFUE , pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión ni interpretar disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales' -apartado 17-.
La determinación del marco normativo nacional, en el marco de un procedimiento prejudicial, corresponde exclusivamente al órgano remitente. Así, en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (ECLI:EU:C:2019:833 ) , se afirma por el Tribunal de Justicia: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, este no es competente para interpretar el Derecho nacional y que corresponde en exclusiva al juez nacional comprobar y apreciar los hechos del litigio principal, así como determinar el alcance exacto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2010, Bressol y otros, C-73/08 , EU:C:2010:181 , apartado 64, y de 21 de junio de 2017, W y otros, C-621/15 , EU:C:2017:484 , apartado 49)' - apartado 48-.
Es más, el Tribunal de Justicia no va a verificar nunca la exactitud del marco normativo nacional fijado por el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial. En tal sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado también con reiteración que: 'las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia'. Por ejemplo, sentencia de 1 de octubre de 2020, ECLI:EU:C:2020:774 -apartado 28-.
(iii) Interpretación del ordenamiento jurídico nacional por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha
Sucede así que la interpretación del Derecho de la Unión que se deriva de la sentencia de 8 de octubre de 2020 está proyectada sobre un determinado Derecho nacional a partir de la interpretación de éste que le ha proporcionado el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial.
En concreto, el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial precisa en su resolución de planteamiento, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020 en su apartado 19, que 'la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009'.
Esta premisa va a resultar decisiva para la decisión pues, como hemos visto, a partir de esa información el Tribunal de Justicia de la Unión asume que nuestro Derecho nacional es de una determinada manera (por ejemplo, por referencia al apartado 37 de la sentencia,' cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular').
La primera cuestión, por tanto, consiste en determinar si efectivamente nuestro legislador nacional decidió en 2009 convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
(iv) Alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión debemos comparar cuál fue el alcance de la reforma introducida en 2009 en lo que a la expulsión de extranjeros en situación irregular se refiere.
La redacción introducida en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue la siguiente:
'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
Y la redacción del art. 57.1 derogada por dicha reforma, que a su vez había sido introducida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, tenía el siguiente tenor:
'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c) d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.
Basta una comparación entre ambas normas para comprobar que los cambios se reducen a introducir las dos siguientes expresiones: 'en atención al principio de proporcionalidad' y 'mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
La primera expresión resultaba una reiteración de lo que, ya antes de la reforma de 2009 decía el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al exigir que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.
La segunda expresión, en cuanto a la exigencia de resolución motivada, elevaba a rango legal una exigencia prevista a nivel reglamentario para la resolución de los procedimientos ordinario y preferente de expulsión. En concreto, y respectivamente, arts. 129.2 y 132.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Y en cuanto a que valorara los hechos que configuran la infracción, ello no era sino una consecuencia obligada tanto de la proporcionalidad como de la motivación, interpretadas a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). En tal sentido, sentencias del Tribunal Constitucional nº 140/2009, de 15 de junio, FJ 3 , y 212/2009, de 26 de noviembre , FJ4.
Podemos decir, en conclusión, que la reforma de 2009 tuvo un alcance innovador muy limitado.
(v) ¿Convirtió la Ley Orgánica 2/2009 en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE?
A la luz de lo expuesto, un primer argumento en contra de la conclusión que alcanza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre el marco normativo nacional que le planteó al Tribunal de Justicia de la Unión es el siguiente: si el objeto de la reforma de 2009 fue convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, ¿por qué no se incluyó en el tenor literal de la norma ni su principio básico, según el cual la expulsión solo resultaría procedente cuando a la mera estancia ilegal se añadieran datos negativos adicionales, ni estas mismas circunstancias agravantes? No olvidemos, en tal sentido, que estamos en un ámbito sancionador.
Una segunda objeción es que, si ese era uno de los objetivos de la reforma de 2009, el Preámbulo de la norma no lo llegara a afirmar así, a pesar de la evidente trascendencia de un cambio de tal entidad.
Sucede, además, que el Preámbulo sí contiene una declaración expresa de las causas que justifican la reforma y entre ellas no figura convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
Leemos así en el Preámbulo, apartado III, que:
'Así pues, tres son las causas que justifican la reforma que se propone de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su redacción actual:
a) La necesidad de incorporar a dicha Ley Orgánica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dando para ello una nueva redacción acorde con la Constitución, a los artículos de la misma que se han declarado inconstitucionales.
b) La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no se han transpuesto plenamente.
c) La necesidad de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley'.
Y en lo que se refiere específicamente al ámbito sancionador, el apartado VII declara:
'En el Título III, con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento. Con la misma finalidad se propone el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones. Asimismo, se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia y más garantías, a las medidas de suspensión y devolución; también se contempla la ampliación del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días desde los 40 que se aplican actualmente, así como se mejora la seguridad jurídica de los afectados, por estas medidas con la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.'.
Por último, una tercera objeción es que el propio Tribunal Supremo ha considerado que, tras la reforma de 2009, su jurisprudencia tradicional seguía siendo jurisprudencia y no Ley.
No podemos olvidar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que estamos aludiendo tuvo su origen antes de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Con posterioridad a esta, en la primea ocasión que el Tribunal Supremo tuvo de pronunciarse al respecto, vino a expresar sus dudas sobre la subsistencia de esa jurisprudencia. Así, en su sentencia de 12 de marzo de 2013 (Sec. 3ª, recurso nº 343/2011, ponente D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Roj STS 988/2013, FJ 7), el Tribunal Supremo vino a declarar: 'Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos ' elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.
Más explícita aún resulta, entre otras muchas que se han pronunciado en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 1447/2019, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS3416/2019 , FJ 5) cuando afirma:
'Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015 , que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión'.
En definitiva, ni la reforma legal de 2009 incorporó explícitamente la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, ni su Preámbulo justificó la reforma en tal sentido, ni el Tribunal Supremo lo ha entendido tampoco así.
En estas condiciones, resulta muy difícil compartir la conclusión de que los cambios introducidos en la reforma de 2009, a que nos hemos referido anteriormente, convirtieran en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
(vi) Conclusión acerca de la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020 al Derecho interno español
Lo anterior nos lleva, a su vez, a concluir que la respuesta del Tribunal de Justicia se proyecta sobre un Derecho nacional que no tiene las características del nuestro.
En nuestro Derecho nacional no sucede que 'la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular', entendiendo por 'normativa nacional' Ley.
En nuestro Derecho nacional ello resultaba solo en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
No puede aceptarse como conclusión valida, en cambio, que se modifique nuestro sistema de fuentes y que, vía planteamiento de una cuestión prejudicial, lo que era jurisprudencia pase a convertirse en Ley.
Ello sería suficiente para seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018 .
(vii) Principio de interpretación conforme
La conclusión anterior, acerca de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE siguió siendo jurisprudencia tras la reforma de 2009 y no se convirtió en Ley, tiene otra consecuencia trascendente en relación con el principio de interpretación conforme.
A estos efectos, como recuerda el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de octubre de 2020, 'al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121)' -apartado 33- y ' si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente...' -apartado 36-, .
(viii) Alcance de la prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional derivada del principio de interpretación conforme: diferencias entre Ley y jurisprudencia
El principio de interpretación conforme que ha elaborado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión tiene un límite infranqueable en la Ley pero, en cambio, no lo tiene en la jurisprudencia.
Así lo ha venido a declarar el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de noviembre de 2016 (ECLI:EU:C:2016:835 ) en los siguientes términos:
'66 La obligación de interpretación conforme cesa también cuando el Derecho nacional no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. No obstante, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco (véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Pupino, C-105/03 , EU:C:2005:386 , apartado 47, y de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 , EU:C:2012:517 , apartados 55 y 56).
67 En este contexto, debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35).
...
69 Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que dicha norma ha sido interpretada por el Varhoven kasatsionen sad ( Tribunal Supremo de Casación) en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 34).
...
71 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.
En el mismo sentido cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:148) -apartado 63 -, de 5 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:167 ) -apartado 44- y de 16 de julio de 2020 (ECLI: EU:C:2020:581 ) -apartado 30-.
Como dato importante a tener en consideración merece destacarse que, para el Tribunal de Justicia de la Unión, ello es así aunque resulte un perjuicio para el interesado. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2016 dejar inaplicada la jurisprudencia nacional incompatible con el Derecho de la Unión suponía que al interesado no se le reconociera un período de redención de penas por el trabajo que sí se le hubiera reconocido en caso contrario (apartado 24: 'A la vista del criterio adoptado en la sentencia interpretativa, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, para determinar la duración de la pena pendiente de cumplir por el Sr. Ángel Daniel, debe tomar en consideración el período durante el cual éste trabajó en una prisión danesa. De ser así, el interesado podría beneficiarse de una reducción de la pena de dos años, seis meses y veinticuatro días, en lugar de un año, ocho meses y veinte días, lo que le permitiría ser puesto en libertad antes. Este órgano jurisdiccional añade que la Decisión Marco 2008/909 no prevé tal redención de penas').
Pues bien, la consecuencia trascendente a que nos referíamos antes es la siguiente:
Si se asume que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE se convirtió en Ley en 2009, como sostiene la Sala de Castilla-La Mancha, es razonable sostener que no cabe interpretar nuestro Derecho interno de conformidad con el Derecho de la Unión pues se incurriría en una interpretación contra legem.
Si, en cambio, se entiende que siguió siendo jurisprudencia, no solo cabría tal posibilidad sino que todos los órganos jurisdiccionales estaríamos obligados a '(dejar) inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión' y, además, a ' modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco', alcanzado esta última obligación incluso a los competentes en última instancia.
Esta última es la posición que mantenemos como lógica consecuencia de lo razonado hasta aquí.
(ix) Conclusión acerca de la interpretación conforme del Derecho nacional en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE
Sobre la incompatibilidad de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión poco hemos de decir una vez que el propio Tribunal Supremo ha venido a reconocerlo así y a matizar dicha jurisprudencia en el sentido expresado a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 .
A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuanto incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.
Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000 . La posibilidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018 .
Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018 .
En todo caso, a mayor abundamiento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.
Decisión del motivo del recurso de apelación
DUODÉCIMO.- El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España.
A estos efectos, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.
La infracción del principio de proporcionalidad por referencia a la eventual imposición de una multa es una tesis que no puede admitirse pues presupone que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, al interpretar la normativa nacional, y la jurisprudencia comunitaria, al interpretar la Directiva 2008/115/CE, resultan compatibles.
Pues bien, esta Sección estima que no cabe acoger la pretendida compatibilidad entre la jurisprudencia nacional y la comunitaria a que se ha hecho referencia en fundamentos precedentes pues a ello se opone el claro tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ('La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí').
Posición que resulta confirmada por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y posteriores que han sido mencionadas en el fundamento jurídico décimo.
Por otra parte, en cuanto a la valoración ad casum, son circunstancias relevantes del extranjero las siguientes:
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La conclusión que alcanza la Sala a este respecto es que la parte recurrente no ha acreditado la existencia de ninguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE .
O, para ser más precisos, no se acredita que ninguna de ellas tenga la intensidad suficiente como para desvirtuar la legalidad de la decisión administrativa impugnada en la instancia.
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Finalmente, descartada la existencia de una sanción alternativa a la expulsión en este tipo de casos y descartada asimismo la vulneración del derecho a la vida familiar, la sanción impuesta por la Administración en el presente caso, así como la duración de la prohibición de entrada, se estiman ajustadas a las circunstancias, sin que exista margen alguno para apreciar la infracción del principio de proporcionalidad.
En definitiva, por las razones expuestas, no procede estimar desvirtuado el razonamiento decisorio contenido en la resolución apelada.
Decisión del caso
DECIMOTERCERO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada".
Puesto que en sus fundamentos jurídicos las antedichas sentencias han examinado la proporcionalidad de la expulsión por infracción administrativa de estancia irregular en España, cuestión idéntica a la que nos ocupa, en la presente resolución debemos reiterar sus razonamientos y conclusiones en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española), por lo que no acogemos el motivo de recurso.
TERCERO.-Como segundo motivo de apelación se alega la vida familia del recurrente en calidad de padre de la menor María Consuelo, de nacionalidad española, nacida en nuestro país en 2011, y con la que afirma convivir y cumplir los deberes inherentes a la patria potestad,
Al respecto compartimos los razonamientos doctrinales expresados en el recurso de apelación en relación a la vida familiar y a su protección.
Sin embargo, 'la vida familiar' recogida en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.
Ha de precisarse que la prueba puede ser directa, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y también puede ser indiciaria, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.
No obstante, para que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria no basta con que concurran meras sospechas, sino que el órgano jurisdiccional ha de partir de unos hechos-base o indicios plenamente probados mediante prueba directa, y de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que necesitan ser justificados por cada una de las partes, a través de un procedimiento razonado, acorde con las reglas del criterio humano.
1.- Se está en el caso de que la sentencia de instancia no consideró probada la alegada relación paterno-filial, al haberse aportado exclusivamente una página del Libro de Familia y una foto del recurrente con una menor no identificada -además de la tarjeta de huellas de la niña al nacer-.
Como la menor no es hija de doña Felicisima, actual pareja de don Leandro, al no estar empadronada en el domicilio de ambos y al desconocerse los datos de identidad de la madre, doña Graciela, la Sala acordó como diligencia final, requerir al apelante para que aportara certificado literal del nacimiento de la menor María Consuelo así como documentación acreditativa de efectivas relaciones entre padre e hija y el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como pudieran ser justificantes de pago de pensiones, de contactos personales y regulares, y documentación sanitaria y de escolarización de la menor.
El resultado de las diligencias finales practicadas sobre este particular no ha sido favorable al recurrente, ya que no se ha aportado la certificación de nacimiento solicitada por la Sala, sin que esta falta de prueba resulte excusada mediante la solicitud formulada al efecto por el Letrado del apelante habida cuenta de la contestación dada por el Registro Civil, en la que se indica que, por tratarse de un supuesto de publicidad restringida, la certificación sólo pueden ser recogida por la propia persona inscrita o por su padre, habiéndose citado a tal efecto a la persona facultada por la ley para que el día 29 de enero se personara en el Registro Civil Único a recogerlo, sin que conste que hubiese acudido a la cita ni se haya aportado el certificado al procedimiento.
2.- Don Leandro alegó en el expediente administrativo la presencia en España de su hijo Carmelo, aportando la página biográfica del pasaporte de un menor nacido en Brasil en NUM002 de 2016, llamado Carmelo, que consta empadronado con el recurrente y su pareja en la CALLE000.
Atendido el orden de asignación de apellidos al menor, la Sala acordó como diligencia final la aportación de documentación complementaria, consistente en el certificado de nacimiento del menor Carmelo, y documentos sanitarios y de escolarización del menor, que justifiquen la paternidad alegada y que se encuentra en España con sus padres.
Pues bien, aunque no se ha aportado la certificación de nacimiento, resulta que la copia del pasaporte del menor, expedido por el Consulado General de Brasil en Madrid el 27 de febrero 2018, podría justificar que es hijo del apelante y de doña Felicisima, y consideramos que se encuentra en nuestro país y que vive con sus padres, como demuestra el certificado de empadronamiento y la cartilla de vacunación del niño.
3.- En otro orden de cosas, estimamos suficientemente justificada la relación de pareja entre el apelante y doña Felicisima, cuya situación regular en España no consta, pero sí su presencia en nuestro país al resultar del certificado de empadronamiento en la CALLE000 número NUM003 de Madrid, de los documentos clínicos sobre el embarazo de doña Felicisima en el año 2019 y de la ecografía aportados en el acto de la vista, así como de la certificación de nacimiento de Vicenta en DIRECCION000 el día NUM004 de 2020, en la que constan como padres el apelante y doña Felicisima, y en cuyo margen obra anotación de declaración de la nacionalidad española con valor de simple presunción, siendo de señalar que también se ha aportado copia del libro de familia y del D.N.I de la menor Vicenta.
No compartimos el criterio del Juzgado de Instancia sobre la irrelevancia procesal del hecho sobrevenido del estado de gestación de doña Felicisima, y ahora del nacimiento en nuestro país de la hija que esperaban, a la que se le presume nacionalidad española: el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser entendido en un sentido tan rígido que lo aleje de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española.
Por ello entendemos que la naturaleza revisora de la Jurisdicción no impide la ponderación de circunstancias jurídicamente relevantes pero sobrevenidas en relación a la fecha en que se dictó el acto administrativo que constituye el objeto del proceso, no sólo porque la vía judicial no equivale a una segunda instancia, sino también porque la limitación de la potestad jurisdiccional demoraría la tutela judicial efectiva, cuando nuestra Ley Jurisdiccional permite los efectos procesales de las actuaciones jurídicas posteriores a la decisión administrativa, tales como la conciliación o la satisfacción extraprocesal, y la jurisprudencia ha admitido que, aun siendo la función jurisdiccional esencialmente revisora de la vía administrativa, puede atenderse en la misma a las actuaciones jurídicas ulteriores, siendo de citar, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007, en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre, se ha tratado la cuestión de la incidencia de la garantía de tutela judicial efectiva sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción, declarándose que, 'al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo -en la sentencia 136/1995 del Tribunal Constitucional - que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados', de ahí que, el Tribunal Supremo admitiera la posibilidad de que, al decidir sobre las pretensiones de las partes, los órganos jurisdiccionales pudieran valorar en sus sentencias los datos aflorados en el proceso - lo que no sólo es predicable de la materia que nos ocupa, sino que, a título de ejemplo, está absolutamente consolidado en la de propiedad industrial, en la que es común atribuir efectos sustantivos a la autorizaciones otorgadas durante el proceso por los titulares de las marcas oponentes-.
Por ello, consideramos la Jurisdicción no puede quedar condicionada por el contenido del acto hasta el extremo de impedírsele apreciar ulteriores circunstancias jurídicamente relevantes para dispensar tutela judicial efectiva a las partes del proceso.
Por esa razón acordamos como diligencia final la aportación de un certificado literal que justificara el nacimiento en nuestro país del nuevo hijo de doña Felicisima y del recurrente, lo que se ha acreditado al haberse aportado, entre otra documentación pertinente, la certificación de nacimiento de Vicenta en DIRECCION000 el día NUM004 de 2020, que acredita la filiación paterna y materna y la nacionalidad española de la menor con valor de simple presunción.
4.- Puesto que en vía administrativa se alegó la atribución de la guarda del menor Teofilo al recurrente y a su pareja mediante documento notarial en portugués otorgado en diciembre de 2016, su condición de sobrino de aquel, y su presencia en España, se acordó como diligencia final que se aportara la autorización de sus padres para trasladarse a España, la hoja de su pasaporte en el que apareciera sello de entrada nuestro país y documentación relativa a la escolarización, lo que no se ha hecho, por lo que, siendo insuficiente el certificado de empadronamiento, consideramos que no existe prueba de que el menor Teofilo se encuentre en nuestro país.
Atendidas las pruebas practicadas, lo dispuesto en el Considerando 22 y en el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, los artículos 7 y 33 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, los artículos 10, 18 y 39 en relación con el artículo 53 de la Constitución Española, así como la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-304/14, Secretary of State for the Home Department y CS, apartados 23 a 33), las sentencias del sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, la número 131/2016, de 18 de julio, y la número 186/2013, de 4 de noviembre, y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, es procedente concluir, de una parte, que don Leandro ha acreditado la existencia de vida familiar efectiva en nuestro país con su pareja de hecho y con dos hijos menores de edad, uno de ellos de nacionalidad española, así como el cumplimiento por su parte de los deberes inherentes al estatus de pareja de hecho y a la patria potestad en términos tales que la expulsión de aquél comporta peligro cierto de desmembración de la familia y dificultades reales y graves para su pareja de hecho e hijos por la pérdida del soporte, del cuidado y del sustento que la expulsión implica.
Y de otra, que la presencia del apelante en nuestro país no comporta riesgos para la seguridad y el orden públicos, dado que carece de antecedentes policiales y penales en España.
Así las cosas, consideramos que el sacrificio que la expulsión conlleva para la vida familiar no es proporcional al fin perseguido por la sanción y, además, que su ejecución supondría la privación del efecto útil de la ciudadanía europea de la menor de muy corta edad Vicenta, que tiene nacionalidad española, todo lo cual comporta la estimación del presente recurso de apelación al existir una causa obstativa a la expulsión al amparo de las normas y de la doctrina jurisprudencial citadas.
CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede formular condena en costas.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Leandro contra la sentencia dictada en fecha de 10 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 18 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 307/2019 de su registro, la cual revocamos por los fundamentos expresados en esta sentencia y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 31 de mayo de 2019, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la orden de expulsión de 28 de febrero de 2019, las cuales anulamos. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0431-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0431-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
