Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 150/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 517/2020 de 03 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 517/2020

SENTENCIA NÚMERO 150/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 23 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 194/2017, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

Son parte:

- APELANTE: D. Emilio, representado por el procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por el letrado D. ROBERTO GÓMEZ MENCHACA.

- APELADO: OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD y SEGURCAIXA ADESLAS S.A, representado por el procurdor D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por la letrada Dª. MAITEDER MIELGO RUBIO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Emilio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que con estimación del recurso de apelación, se deje sin efecto la apelada y se declare nulo y no conforme a derecho el acto recurrido, declarando hber lugar a la indemnización solicitada en el suplico de la demanda con todo lo demás que sea procedente en Derecho.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó se dicte sentencia desestimando el presente recurso de apelación, se confirme la sentencia recurrida, y se condene en costas al apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14/04/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Emilio se recurre en apelación la sentencia de 23 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria.

La apelación se basa en alegar que se ha producido error en la valoración de la prueba, existiendo compromiso en el iliopsoas; y que en el consentimiento informado no se recogió que al paciente se le iba a implantar una prótesis metal-metal de gran tamaño.

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 5º, que: 'La lex artis viene constituida por el conjunto de protocolos, guías y criterios profesionales etc, que se recogen en la literatura médica y que son las reglas idóneas, usuales y adecuadas para atender cada patología médica, teniendo en cuenta que en la asistencia sanitaria nos encontramos ante una obligación de medios, no de resultados. El paciente debe tener asegurado que se van a poner todos los medios para atender su patología, con independencia de que el resultado producido no sea el querido.

La alegación de la inobservancia de la lex artis lleva aparejada la carga de probarla. En efecto, la aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 artículo 60.4 de laLJCA (EDL1998/44323) supone que en el proceso contencioso administrativo rige el principio general, inferido del artículo 1.214 de Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho, pues dicha carga debe corresponde en nuestro Derecho a la parte que afirma, no a la que niega, resultando únicamente excluidos de la necesidad de acreditación los hechos notorios y los hechos negativos indefinidos (por todas, STSJPV nº 705/2013, Contencioso, sección 3, del 4 de diciembre de 2013). EDJ2013/309219

En relación a la mala praxis, el título de imputación puede venir dado por el modo de ejecución en la asistencia sanitaria. En el caso planteado, la parte actora centra su argumentación en dos hechos en particular, a saber: (i) La colocación de una prótesis de fricción metal-metal que provocaba reacciones adversas como la acaecida a la parte recurrente, cuando tal circunstancia era conocida por la ciencia médica, al menos desde octubre de 2010, y su relación de causa-efecto con las lesiones que el paciente tiene (compromiso de tendón iliopsoas y metalosis-) y ser causa de la necesidad final de la retirada de la prótesis de cadera; y (ii) Déficit de información de riesgos conocidos.

Par poder dar respuesta a la cuestión planteada, debe atenderse al contenido de los dos informes periciales aportados:

1. En el Informe del Dr. Ignacio, de fecha 30 de octubre de 2017se llega a las siguientes conclusiones:

1.1. Desde 2009, se conocían los resultados adversos de las prótesis de par fricción metal-metal, tanto de resurfacing como totales, pues en USA y Australia ya habían sido retiradas por los efectos adversos.

1.2. El gran tamaño de la prótesis fue el responsable del compromiso del tendón ilio-psoas, no siendo cierto que eso sea una complicación descubierta a posteriori.

1.3. Los fenómenos de reacción sinovial (metalosis), son directamente relacionables con el tipo de prótesis elegida por el cirujano, no por el paciente.

1.4. Los daños temporales durante cinco años, si bien hubo un periodo de reincorporación laboral y las secuelas definitivas vienen a comprometer y limitar sus expectativas de desarrollo personal, con cojera, limitación de la capacidad de marcha por terrenos irregulares o planos inclinados, coxalgia recurrente y sobre todo la angustia que le genera un nuevo cambio protésico.

2. En el informe pericial emitido por el Dr. Íñigo de León, de fecha 11 de diciembre de 2017, el perito llegó a la conclusión de que todas las actuaciones y los procedimientos realizados en el Hospital de la Cruz Roja y popr el Dr. Justino han sido los correctos, siguiendo las más estrictas reglas médicas y conocimientos de la época, atendiendo correctamente a la lex artis.

A continuación, para dar una respuesta al caso planteado, deben ser analizados ambos informes periciales. En relación al informe pericial aportado, la Ley de Enjuiciamiento Civil introdujo la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. El sistema de valoración de la prueba pericial, es el de libre apreciación razonada (apreciación según las reglas de la sana crítica). En consecuencia, el juez debe valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye objeto de la pericia, la relación entre el resultado pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son las exploraciones o la práctica de análisis y pruebas diagnósticas.

También entre estos criterios se halla el de la objetividad del dictamen ya que no puede olvidarse que los informes periciales aportados in limine litis se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que se acomode a sus tesis, y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales.

En primer término conviene precisar que la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el artículo 348LEC 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión tiene como significado que el tribunal puede valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que 'los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba'. Puede el juez, sin perjuicio de examinarlo y analizarlo, prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial). Puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994,), reconociendo que es una prueba 'más', ha de:

1. Indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido.

2 Indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación.

El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes:

1. Se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos.

2. Se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito.

3. Con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

Se han ofrecido en este procedimiento dos informes periciales, emitidos ambos por dos peritos especialistas en traumatología y cirugía ortopédica.

El Dr. Ignacio, declaró que este tipo de prótesis generaron mucha polémica. Indicó que se puso una prótesis de gran tamaño, que se tuvo que retirar antes de los cinco años por el dolor que sufría y por la metalosis, entendiendo que se produjo un fracaso de la prótesis. Preguntado por el Informe de la Inspección Médica, indicó que los problemas de esta prótesis y la metalosis se comenzaron a describir en el año 2009. Consideró que era necesario que como riesgo y complicación específica, la problemática de estas prótesis se debió indicar en el consentimiento informado. Preguntado por el dolor manifestado por el recurrente, manifestó que no recordaba la historia clínica y que la información se la proporcionó el paciente. Indicó que no se puede manifestar que el médico pusiera una prótesis que no correspondiera o que estuviera mal indicada o que la pusiera mal. Según explicó, el problema que se dio en este caso es que los componentes son susceptibles de crear el compromiso iliopsoas y dolor. Indicó que la elección de la prótesis no estaba mal, pero que ya se conocían los posibles riesgos inherentes a este tipo de prótesis al momento de la intervención.

ElDr. Íñigo de León,manifestó, además de la titulación ya expuesta, que trabaja en el Hospital de Valdecilla de Santander y que es el Jefe de la Unidad de Ortopedia. Indicó que la colocación de la prótesis era adecuada a la patología del paciente y que la intervención se realizó sin problema. Explicó que la prótesis metal-metal se empezó a colocar a pacientes jóvenes, porque tienen muy poco desgaste, para que durasen más tiempo. Preguntado por el dolor, indicó que salió al quinto día del postoperatorio y que el mismo fue completamente normal, sin referencia alguna a dolor en la cadera izquierda y sin que se tuviera que aplicar ninguna dosis de analgesia adicional, sin que el paciente hiciera referencia alguna a la existencia de dolor hasta después del alta médica. Explicó que una cabeza de gran diámetro son las que no son de carácter standard, y que dicho concepto no se identifica con sobredimensión.

Explicó que el problema con el tendón se podía haber producido con cualquier tipo de prótesis, no solo con el que se empleó. Indicó que es claro que si no existió daño detectado en tres años (2012-2015), implica que no existió compromiso del iliopsoas. Preguntado por la metalosis, declaró que hasta octubre de 2010 no existió bibliografía sobre los efectos de la metalosis en este tipo de prótesis, y que fue desde 2012 con ocasión de un Congreso Americano cuando se identificó con claridad el problema. En cualquier caso, explicó que la prótesis se sigue comercializando y colocando.

Preguntado por la necesidad de recoger en el consentimiento informado el riesgo de la metalosis, declaró que a su juicio no era necesario y que ese riesgo es propio de cualquier prótesis; preguntado por el cambio de la prótesis declaró que la misma se debió a una reacción adversa, sin que se aprecie mala praxis.

Como puede apreciarse, los informes periciales obrantes en las actuaciones, ambos emitidos por profesionales de los que no cabe dudar de su cualificación profesional, coinciden en que la actuación del facultativo fue correcta, sin que se ponga en duda que la prótesis empleada no estuviera indicada para el caso en concreto o que se pudiera mal. Así las cosas, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que pese a una tendencia a la objetivación de la responsabilidad de la Administración cuando se trata de prestación de servicios sanitarios, no se puede entender que cualquier situación que resulte de una intervención médica sea imputable al funcionamiento de la Administración ni genere derecho a una indemnización. Existen situaciones y consecuencias que aun mediando la mayor de las diligencias son imprevisibles o inevitables, y como tales, no pueden ser indemnizables. Ello obliga a la parte actora a aportar al menos ciertos principios de prueba de una actuación no acorde con la lex artis, o dicho de otro modo, que el funcionamiento de la Administración sanitaria supuso al ciudadano un perjuicio que aquél no está jurídicamente obligado a soportar.

Pues bien, a la vista de la documentación médica aportada y de los informes periciales aludidos, no puede mantenerse que se haya acreditado una actuación negligente de los profesionales que atendieron al recurrente tanto en el momento del implante de la prótesis como en el tratamiento posterior. En este sentido, con independencia de que en el año 2009 comenzaran a publicarse ciertas informaciones acerca de los efectos que pudieran derivarse de la colocación del tipo de prótesis estudiada en este caso, lo cierto es que tal y como explicó el perito Dr. Íñigo de León, estasprótesis están autorizadas en España y se siguen empleando en la actualidad, por lo que ningún reproche merece su uso. Por otro lado, que con posterioridad fuese preciso retirar la prótesis tampoco es un hecho merecedor de reproche alguno, toda vez que a esa conclusión sólo podría llegarse si se pudiera declarar probado que se produjo una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, no siendo el caso.

En cuanto a las irregularidades advertidas por la recurrente en relación al consentimiento informado, el mismo consta a los folios 111 y 112 del expediente administrativo, sin que se haya practicado prueba alguna que permita afirmar la incorrección en el proceso de otorgamiento, de la misma forma que en el mismo se describen de manera clara las posibles complicaciones derivadas del implante de la prótesis, tales como la extracción de componentes o el desgaste de componentes con necesidad de recambio.

Es por ello que no cabe estimar el recurso planteado, declarándose que la actuación de los servicios médicos se ajustó a los parámetros normales, sin que haya lugar a la indemnización interesada. '

TERCERO.- Previamente al análisis de los motivos de apelación invocados, es necesario resaltar con carácter preliminar que los límites del recurso de apelación sólo permiten denunciar aquellas valoraciones que se oponen a la lógica o a la razón, y no pretender sustituir la valoración ponderada y razonada de la sentencia recurrida por otra que satisfaga los intereses de los apelantes. Así, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal ad quem de la prueba realizada por el Juzgador a quo debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

En consecuencia, el Tribunal ad quem sólo podrá entrar a valorar las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

CUARTO.- Para una adecuada respuesta de la cuestión suscitada, se ha de dejar constancia de los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 4397/2010, ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj STS 2494/2015, FJ 5), en los siguientes términos: 'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011, y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que 'no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente', por lo que 'si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que 'la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados.'

Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010, y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales 'puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido', cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal'.

Por otra parte, y en la medida en que también se trae a debate la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, es menester recordar que la citada doctrina se describe, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Sec. 4ª, recurso nº 2499/2013, ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 4198/2014, FJ 7), a tenor de la cual 'la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste.

QUINTO.- Que, sentado lo anterior, en la apelación se aduce, en primer lugar, que se ha producido un error en la valoración de la prueba. Se alude a que el Dr. Íñigo afirma que el paciente no mejoró, que la propia Inspección médica indica que hubo que hubo un compromiso de la bursa iliopsoas por el tamaño de la prótesis y que el Dr. Ignacio sostiene que es indiscutible la relación causal de colocarle una prótesis metal-metal, de gran superficie, comprometiendo el tendón ilio- psoas.

Pues bien, la sentencia apelada hace referencia a los distintos informes médicos, analizándolos y llega a unas conclusiones razonadas y razonables.

De hecho, frente a lo que sostiene el Dr. Ignacio, el Dr. Íñigo considera que la colocación de la prótesis fue adecuada a a la patología y la intervención se realizó sin problemas. Añade que la prótesis metal-metal se comenzó a colocar a pacientes jóvenes porque, al tener poco desgaste, duran más tiempo. Finaliza indicando que el problema con el tendón se podía haber producido con cualquier tipo de prótesis.

Se trata de un informe plenamente fundamentado y que, por tanto, constituye prueba suficiente para sostener el fallo de la sentencia apelada.

Habría que añadir que la opción de la prótesis metal-metal es lógica en pacientes aún jóvenes al tratar de evitar intervenciones a lo largo del tiempo y con una edad cada vez más avanzada del paciente.

De ahí que este motivo de la apelación no pueda prosperar.

SEXTO.- Que, en segundo lugar, en la apelación se plantea que en el consentimiento informado no se recogió que al paciente se le iba a implantar una prótesis metal-metal de gran tamaño.

El consentimiento informado que obra a los folios 111 y 112 del expediente administrativo no recoge la clase de prótesis a implantar al paciente pero sí todas las complicaciones propias de una intervención de esta clase, incluida la correspondiente al desgase de los componentes de la propia prótesis y su necesidad de recambio o su extracción si fuera necesario.

Cuanto se ha expuesto habrá de llevar a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Que, dada la problemática que plantea el recurso, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Emilio contra la sentencia de 23 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0570 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.