Sentencia Administrativo Nº 1503/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 174/2008 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01503/2009

SENTENCIA No 1503

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente: D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Ramón Verón Olarte

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a cinco de noviembre de dos mil nueve

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 174/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senen, en nombre y representación de "Vodafone España, S.A.", contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Móstoles, reguladora de la tasa por la utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, publicada en el BOCM nº 308, de 27 de diciembre de 2007; habiendo sido parte la Administración demandada, Ayuntamiento de Móstoles, procesalmente representado por la Procuradora de los Tribunales Dña Montserrat Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la Ordenanza Fiscal objeto de impugnación.

SEGUNDO: La representación procesal del Ayuntamiento de Móstoles contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la Ordenanza Fiscal impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 29 de octubre de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por "Vodafone España, S.A." contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Móstoles, reguladora de la tasa por la utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, publicada en el BOCM nº 308, de 27 de diciembre de 2007.

SEGUNDO: Haciendo un esfuerzo de síntesis de la extensa demanda, podemos destacar, como alegaciones esenciales de la actora, las siguientes:

En primer lugar, la improcedencia de incluir en el hecho imponible de la tasa la utilización por los operadores de telefonía móvil de redes ajenas propiedad de otros operadores por no estar ello expresamente previsto en el art. 24.1.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TRLRHL), que es el sistema que resulta de aplicación a las operadoras de telefonía móvil, a diferencia de lo que ocurre con el sistema previsto en el apartado c) de dicho art. 24.1 que sí permite incluir en el hecho imponible de la tasa que en él se regula dicha utilización de redes ajenas; porque la utilización de las redes ajenas por los operadores de telefonía móvil, mediante los correspondientes acuerdos privados de interconexión o acceso, no implica la utilización del domino público local que sólo se realiza por los propietarios de tales redes; y porque para que exista utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local es necesario que la Administración titular del dominio otorgue el correspondiente título habilitante, concesión o autorización, título habilitante del que carecen las operadoras de telefonía móvil, precisamente porque no llevan a cabo tal utilización o aprovechamiento.

En segundo lugar, considera que la fórmula para cuantificar la tasa, regulada en el art. 6 de la Ordenanza, vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) del TRLRHL , porque supone, "de facto", una aplicación encubierta del régimen establecido en el art. 24.1 .c) de dicha norma, del que las operadoras de telefonía móvil están expresamente excluidas, ya que prescinde de toda referencia al valor de utilidad del dominio público utilizado y se calcula sobre una estimación de los ingresos de las operadoras en el término municipal, extrapolados de los datos estatales proporcionados por la CMT, a los que aplica, para calcular la cuota, un tipo del 1,5%, sistema éste que, además, resulta aún más gravoso que el previsto en el art. 24.1 .c), con la consiguiente incidencia en el principio de igualdad, porque no resta de los ingresos los gastos de interconexión; porque excede del valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación, prescindiendo de la concreta ocupación del dominio público local realizada por las operadoras de telefonía móvil, ya que la ocupación del dominio público municipal por dichas operadoras de telefonía móvil no es intensa ni extensiva, pues utilizan, de forma casi exclusiva, el dominio público radioeléctrico, de titularidad estatal, y sólo de forma residual utilizan sus propias redes locales o instalaciones, tales como antenas o centros de conmutación, y en su caso concreto, sólo tiene instaladas unas pocas decenas de metros de fibra óptica en el subsuelo municipal de Móstoles que, además, no están en servicio; y porque, al calcular los ingresos de las operadoras, tiene en cuenta los procedentes de llamadas que en absoluto utilizan el dominio público local como son las llamadas internacionales (con destino al extranjero) y los supuestos de itinerancia internacional de clientes propios (llamadas desde el extranjero, bien a España, bien al extranjero), en las que, al menos parcialmente, el recorrido de la llamada se produce en el extranjero.

En tercer lugar, considera que el informe técnico-económico que se acompaña a la Ordenanza no justifica suficientemente la cuantía de la tasa ya que no se prueba la afirmación de que las operadoras de telefonía móvil, para la prestación de sus servicios, necesiten de la utilización de las redes de telefonía fija que se extienden sobre el dominio público municipal, por lo que, ni siquiera, el hecho imponible de la tasa se encuentra acreditado.

En cuarto lugar, alega la vulneración por la Ordenanza del principio constitucional de capacidad económica, así como de los principios conexos de interdicción de la doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Y por último, se alega la vulneración del Derecho Comunitario, pues éste, en primer lugar, permite gravar únicamente a los titulares de redes, por ser los únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público, y no a los que simplemente las utilizan mediante su interconexión o acceso; en segundo término, el art. 13 de la Directiva 2002/20 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , impone el uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, uso al que se opone la Ordenanza recurrida; y por último, infringe, en el seno del Derecho europeo, los principios de no discriminación, justificación y proporcionalidad.

A todos los argumentos expuestos se opone el Ayuntamiento demandado en súplica de la desestimación del recurso.

TERCERO: Sin perjuicio de que luego se haga referencia a la fórmula concreta de cuantificación de la tasa utilizada en la Ordenanza impugnada, el resto de las alegaciones de carácter general han sido ya resueltas por la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta misma Sala, sentencia nº 1303/09, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 993/07 , en la que se resolvía una impugnación sobre una Ordenanza similar, dictada por el Ayuntamiento de Valdemoro. Las consideraciones que en esta sentencia se realizan por la Sección Cuarta de esta Sala son plenamente asumidas por esta Sección, por lo que no cabe sino remitirnos a ellas.

Y así, en cuanto a la primera alegación esencial de la demanda, en ella se sostiene, con los argumentos que ya hemos dejado reflejados, la improcedencia de incluir en el hecho imponible de la tasa la utilización por los operadores de telefonía móvil de redes ajenas propiedad de otros operadores. Y a esta cuestión se da plena respuesta en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Sala que, a continuación se reproduce:

« ... CUARTO.- El siguiente argumento de la demanda, que es uno de los dos pilares básicos de aquélla, consiste en negar la condición de sujeto pasivo de la recurrente por entender que la exclusión de la telefonía móvil del supuesto de cuantificación del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales conlleva la exclusión simultánea del supuesto del art. 24 1 a) aplicado para someter a la actora a la tasa objeto de la Ordenanza. Esgrime a su favor que estando descrito el hecho imponible de la tasa en el art. 20 de la Ley citada, puesto que el art. 24 sostiene las reglas de su cuantificación y el 25 el procedimiento para realizarlo, el citado art. 20 sólo comprende la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y no, como es el caso, el aprovechamiento del dominio que no realiza la operadora sino otra que cuente con redes fijas, es decir, el hecho imponible sólo comprendería el uso de redes propias. Además sostiene la demandante que, de acuerdo con la teoría de los usos del dominio público contenido en el art. 75 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales , la utilización privativa y el aprovechamiento especial exige la concesión de la entidad local y el carácter exclusivo de ésta. Apoya además su interpretación de que la exclusión de la cualificación que con respecto a los servidores sujetos al 1,5% de la facturación efectúa el 24 1 c) de la LHL implica una exclusión también de la cuantificación del apartado a) según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 , dictada en interés de la Ley.

Frente a esto se hallan los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 2005 y 26 de junio de 2008 , la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Tenerife, de 6 de febrero de 2009 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 que confirma la primera de las de Cataluña mencionada. En todas ellas se sienta el criterio, en contra de lo afirmado por la recurrente, de que la ley excluye a los operadores de móviles del sistema de cuantificación de la tasa del apartado c) del art. 24 pero para incluirlos en el a) de igual precepto, otorgando esta interpretación a la controvertida Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 cuyo sentido es, en cualquier caso, algo confuso en orden a su finalidad de fijar doctrina legal. De todo este bloque jurisprudencial basta la cita de alguna de sus conclusiones más clasificadoras:

Así la Sentencia de Cataluña de 26 de junio de 2008 manifiesta;

(Fundamento 5º) "El señalado párrafo del art. 24 1 c) TRLHl hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que están incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en el letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil, ...... Lo que hizo la redacción de la Ley 51/02 , que ha pasado al texto refundido, es limitarse a ratificar la compatibilidad de las tasas cuyo importe resulta de la aplicación de este régimen especial de cuantificación .... con otras tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial en suelo, subsuelo o vuelo cuyo importe resulta de la aplicación del régimen general de cuantificación ....

Tampoco la doctrina legal contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil".

Por su parte, la Sentencia de la Sala de Tenerife ratifica punto por punto los razonamientos entrecomillados y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 hace lo propio con la de Cataluña de 30 de junio de 2005, añadiendo como conclusión:

(Fundamento 5º, 2) "La reforma que de la Ley 39/1988 , reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002 , tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24 1 a) de la Ley . Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local - tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa......".

En suma, entendemos que la disposición legal aplicable establece la compatibilidad negada y que, si materialmente lo adecuado quizás hubiera sido subsumir el precepto en el apartado c), la ley ha concluido que materialmente ello es así pero que la cuantificación ha de hacerse con arreglo a lo establecido en el apartado a) del propio art. 24. 1 de la Ley de Haciendas Locales . ...»

Por tanto, y como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita de 16 de febrero de 2009 , debemos concluir que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil están sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24.1.a) del TRLRHL , y no al especial previsto en su art. 24.1 .c), "porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidos en el dominio público local -tanto los tendidos por las operadoras de servicios móviles como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de las correspondientes derechos de interconexión y acceso- realizándose de este modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa".

Y con esta afirmación del Tribunal Supremo debe entenderse también desestimada la alegación de la demanda, en cuya virtud, el informe técnico económico que sirve de soporte a la Ordenanza impugnada no probaría suficientemente que las operadoras de telefonía móvil necesiten de las redes de telefonía fija que se extienden sobre el dominio público local por lo que no estaría acreditado el hecho imponible de la tasa.

CUARTO: Se sostiene también en la demanda la infracción por la Ordenanza impugnada del principio constitucional de capacidad económica, así como de los principios conexos de interdicción de la doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Y también esta alegación es respondida, desestimándola, en la sentencia nº 1303/09 , de la Sección Cuarta, en cuyo Fundamento Jurídico Quinto, se argumenta cuanto sigue:

«... QUINTO.- La parte actora sostiene también que se ha producido vulneración de principios constitucionales esenciales como la consideración de la capacidad económica en la imposición de tributos, el derecho a la igualdad, la no confiscatoriedad y la interdicción de la arbitrariedad. Pues bien, todos estos principios carecen en la demanda de un desarrollo mínimamente preciso y alejado de sus altisonantes significados evocativos. La capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa por aprovechamiento del dominio público o por la prestación de un servicio donde el principio impositivo es la intensidad de uso en uno y otro caso y la capacidad económica ha de adecuarse al caso concreto (art. 8 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 y Sentencia de este Tribunal de 10 de noviembre de 2006 ). Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 señala que al ponderar la Ordenanza el número de usuarios de la telefonía móvil está ya midiendo la intensidad del uso del dominio público y está indirectamente acudiendo a un parámetro de capacidad económica.

En cuanto a posibles arbitrariedades, y dado que estas se definen por conductas carentes de razón, no puede considerarse sino que es una opinión subjetiva que no se deriva sino de su posición procesal sin argumento alguno que lo sustente fuera de la conclusión elemental de que lo ilegal es de por sí arbitrario pero ello no hace sino derivar la cuestión al enjuiciamiento completo de la cuestión litigiosa. La confiscatoriedad, por el contrario, es exactamente el agotamiento de la materia imponible y ello es absolutamente contradictorio con una norma que se basa en un escaso porcentaje de la facturación, al margen de que tampoco reciba esta alegación desarrollo argumental alguno. Por último respecto a la desigualdad con el trato a la telefonía fija para igual aprovechamiento debemos señalar que ni se ha acreditado cuál es esa desigualdad fuera de hipótesis sobre consumos ni la desigualdad puede ser acreditada con carácter previo a enjuiciar los criterios de cuantificación de la tasa, cuestión que será objeto de examen posterior. ...»

QUINTO: Y también la citada sentencia nº 1303/09 , de la Sección Cuarta, da respuesta a las alegaciones, que ya hemos reflejado, de vulneración del Derecho Comunitario que se contienen en la demanda, bastando con reproducir cuanto se argumenta en el Fundamento Jurídico Sexto y en el Séptimo de dicha sentencia:

«... SEXTO.- Expone también la actora que la tasa vulnera distintas directivas comunitarias y, principalmente, las Directivas 2002/20 y 2002/21. Para ello, al margen de cuestiones genéricas que no hacen sino reproducir las alegaciones anteriores, se refiere a la improcedencia de la tasa por utilización de redes ajenas y a la incompatibilidad de la tasa por ser ajena a las cargas consideradas en dichas directivas, cargas que a su vez recoge la Ley General de Telecomunicaciones, volviendo así a reanudar la polémica sobre la hipotética primacía de esta norma sobre la Ley de Haciendas Locales. Pues bien, la posibilidad de imponer la tasa por la utilización de redes ajenas está expresamente considerada en el párrafo cuarto del propio art. 24. 1 c) de la Ley de Haciendas Locales y dicho párrafo es aplicable a la telefonía móvil pues la exclusión de éstas del precepto lo es exclusivamente sobre "el régimen especial de cuantificación de la tasa". Así se deduce diáfanamente de lo manifestado por las Sentencias, ya referidas, del TSJ de Cataluña de 31 de mayo de 2005 y 26 de junio de 2008, la del Tribunal autor de la presente resolución de 10 de noviembre de 2006 así como de las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 18 de mayo de 2005 y en la tan repetida, por lo reciente y la similitud del supuesto contemplado con el objeto de las presentes actuaciones, de 16 de febrero de 2009. Además si bien las más antiguas de las citadas se refieren a redes eléctricas, aunque el caso haya de considerarse idéntico, la de 2008 y esta última de 2009 son específicas de las redes de telefonía móvil. Esta última, después de exponer la necesidad para las operadoras de móviles de utilizar las redes fijas (párrafo central de su página 24) dice en el párrafo siguiente que " la utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que también debe valorarse, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 , que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas......constituye, pues el hecho imponible de la tasa no tanto por la utilización privativa del dominio público local como por el aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de energía.....". Entendemos que la cuestión está perfectamente solventada en las decisiones jurisprudenciales citadas y en los criterios de Tribunales de igual jerarquía al que suscribe la presente resolución, doctrina jurisprudencial y criterios que este Tribunal acoge plenamente.

SÉPTIMO.- Las alegaciones en torno al derecho comunitario no son, como dijimos, sino el trasfondo de la polémica sobre primacía de la LGTelecom con relación a la Ley General de Haciendas Locales, primacía que según la demandante impondría que los cánones allí contemplados hayan de ser exclusivos para las compañías operadoras, incurriendo así la norma hacendística bien en una imposición tácitamente derogada bien en una doble imposición pues los cánones o impuestos se encuentran ya en diferentes normas.

Otras vulneraciones alegadas afectan al sistema de autoliquidación y de la posible doble imposición aunque éste se contraiga al incumplimiento de las normas comunitarias. Con relación a los argumentos sobre exclusividad de los cánones contenidos en el derecho comunitario basta decir, en primer lugar, que tal como ha manifestado la doctrina jurisprudencial la Ley de Haciendas Locales implica la traslación al rango legal del principio constitucional de autonomía local y no puede estar excepcionada por una ley sectorial posterior al texto de la Ley de Haciendas Locales tal y como señalan tanto la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de junio de 2008 como la del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 que, dictada en interés de la ley y que, además, fija doctrina legal por estimar el recurso al efecto, afirma :

(Fundamento segundo, 2º 2) "El artículo 24. 1c) de la LRHL es un precepto básico del régimen financiero de la Administración local que, en modo alguno, puede verse exceptuado por una ley ordinaria posterior y sectorial como es la Ley General de Telecomunicaciones.

No se puede excepcionar las empresas del sector de las telecomunicaciones de la imposición regulada en el art. 24.1c) LRHL , no sólo por lo dicho en el punto anterior sino también porque se trata de dos leyes que, aunque sometan a imposición determinados hechos o situaciones, que "prima facie" puedan parecer coincidentes y en concreto la utilización del dominio público, en realidad se trata de ámbitos competenciales diferentes.

La LGTelecom, en su título Vlll describe los principios aplicables a las tasas en materia de telecomunicaciones y en el anexo l establece distintas tasas que grava ese sector y que son competencia de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, lo que ha quedado completado y desarrollado por el Real Decreto 1620/2005, de 30 de diciembre , por el que se regulan las tasas establecidas en dicha LGTelecom. Esto es: tasa general de operadores (art.3 ) tasa por numeración telefónica (art. 9 ) tasa por reserva del dominio público radioeléctrico (art.13 ); tasa de telecomunicaciones (art.19 ).

No existe, por tanto, ningún conflicto ni colisión entre la LGTelecom y el art. 24.1c) de la LRHL que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo de las vías públicas municipales por empresas explotadoras de servicios de suministro".

Por todo ello el Tribunal considera improcedentes las alegaciones sobre incumplimiento por la Ordenanza impugnada sobre doble imposición o primacía y exclusividad de los conceptos tributarios contemplados en la Ley General de Telecomunicaciones.

Resta por analizar el motivo atinente al régimen de autoliquidación al que se califica de desproporcionado y opuesto al art. 120 de la Ley General Tributaria . El Tribunal considera que no hay atisbo de tal vulneración y ello sin perjuicio de que las obligaciones impuestas puedan considerarse, adjetivo que se repite a toda la extensa demanda, de desproporcionados.

No existe una obligación de proporción de las obligaciones a no ser en el derecho sancionador, que no se encuentra en la materia examinada y ello además de que tampoco se alegan cuales serían las obligaciones "proporcionadas" ni con relación a qué parámetro haya de establecerse la proporción, razón por la que el motivo ha de ser desestimado como causa de oposición a la norma recurrida. ...»

SEXTO: Asumimos también cuanto se argumenta en la sentencia nº 1303/09, de la Sección Cuarta de esta Sala , sobre la esencial función que en las Ordenanzas fiscales cumple la Memoria económico y financiera, así como sobre que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las concernientes al aprovechamiento del dominio local, puesto que, en este segundo caso, es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. Y así, en el Fundamento Jurídico Octavo de dicha sentencia se argumenta lo siguiente:

«... OCTAVO.- En este fundamento se examinan las alegaciones vertidas en la demanda sobre la legalidad del informe técnico financiero que sirvió de base a la Ordenanza así como el sistema de cuantificación de la tasa que contiene al art. 6 de dicha norma y cuya anulación constituye la pretensión esencial del litigio.

La postura del Tribunal sobre la debida interpretación de las normas jurídicas aplicables a los supuestos enunciados se contiene en nuestra sentencia de 28 de diciembre de 2007 sobre la que únicamente cabe realizar algunos matices derivados de la posterior Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2009 .

Según los términos de la primera, la doctrina constitucional aplicable sobre los artículos 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales es la que se deriva sustancialmente de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de mayo de 2000 y 185/1995 según las cuales el principio de reserva legal establecido en la Constitución para la imposición de los tributos ha de estimarse respetado, respecto a las tasas y precios públicos cuando, como hacen los arts. 20 y 25 de la Ley de Haciendas Locales al igual que sus correlativos de la Ley de Tasas y Precios Públicos de 13 de abril de 1989 , se impone la necesidad de un informe técnico-económico o memoria económico-financiera donde se establezcan las oportunas consideraciones para cuantificar el coste de los servicios o las utilidades derivadas de los aprovechamientos del dominio público, de tal manera que este requisito, lejos de ser una formalidad procedimental, determina la viabilidad constitucional de la facultad de las Corporaciones Locales para acordar su imposición. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , al igual que lo hacía o insinuaban otras anteriores, ratifica que la rigidez exigible a las determinaciones de las cuantías de las tasas por servicios no es paralelamente predicable de las consecuentes al aprovechamiento del dominio local puesto que en este caso es mucho mayor la dificultad para su cuantificación. También matiza esta Sentencia que en el caso del aprovechamiento el valor de mercado tiene un efecto de referencia de mucho menor rigor cuantitativo que el del coste de los servicios cuando de una tasa de esta clase se trata. Así se deduce del art. 24,1 en relación con el 25 de la Ley de Haciendas Locales . La Sentencia de la Sala concluye sobre la memoria,

"se trata por tanto de un estudio, de un informe que debe ser real, existente y que se ha de tener a la vista, y que por él se explique y justifique el elemento capital que es el valor de mercado de los terrenos de dominio público cuya utilización privativa o especial es el hecho imponible de la tasa. Con ello se quiere decir que ese estudio está preordenado al acuerdo de establecimiento de la tasa, y que sumado a éste permite satisfacer el principio de legalidad tributaria, garantiza la seguridad jurídica y expresa la motivación que una norma de esta naturaleza ha de contenerse..... (el informe es nulo) si carece de los elementos suficientes que faciliten no ya el conocimiento de ese "valor de mercado" sino especialmente la razonabilidad de lo establecido, para lo que es determinante que en ese documento y no en otro se recojan los datos tomados en consideración de manera suficiente... las causas de elegir uno u otro argumento o razonamiento sin acudir a argumentos "ad hominem" .

No podemos sino reiterar lo expuesto como criterio general de interpretación de las normas tributarias aplicables que ya nos aproximan el enjuiciamiento de los elementos concretos del litigio objeto de las presentes actuaciones. ...»

SÉPTIMO: Llegados a este punto, nos corresponde ya examinar la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en su art. 6 y el informe técnico-económico que la sustenta, obrante al expediente.

La Memoria económico-financiera que figura en el expediente dedica sus primeras páginas a justificar la sujeción a la tasa de las empresas de telefonía móvil por su utilización del dominio público local, no sólo mediante sus instalaciones propias, sino también por su utilización de redes ajenas a las que accede por interconexión y así, se afirma que "en el Municipio se halla instalada una potente red física que ocupa el dominio público y presta servicio a la telefonía fija y móvil, complementada por un número notable de antenas, cuya titularidad ostentan los operadores de telefonía móvil. Respecto al uso de redes que ocupan el subsuelo, las empresas de telefonía móvil en algunos casos utilizan aquéllas de las que son titulares y en otros casos redes ajenas, pero tal circunstancia no es determinante, pues siempre que se precise del uso de una red que ocupa el dominio público local, nos hallaremos ante un supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial del mismo; supuestos ambos que constituyen hecho imponible de la tasa. ... Siendo indubitado que, en la prestación de los servicios de telefonía móvil, es imprescindible el uso del dominio público municipal, no existe obstáculo para entender que el hecho imponible de la tasa se produce ...".

A continuación, se exponen en la Memoria algunos indicadores económicos relativos a la telefonía fija y móvil, extraídos del Informe Anual de la CMT, correspondientes al ejercicio de 2006. En cuanto a la telefonía fija: ingresos de telefonía fija; número de líneas en servicio por red fija; y consumo medio por telefonía fija. Y en cuanto a la telefonía móvil: ingresos por servicios finales de telefonía móvil automática; número de clientes de telefonía móvil automática (prepago o pospago) que es superior al número de habitantes; e ingresos por telefonía móvil por cliente promedio; porcentaje de llamadas realizadas a teléfonos fijos (12%); total de minutos cursados de telefonía móvil y porcentaje dirigido a la red fija nacional (12%); ingreso por minuto facturado a red fija nacional e ingresos que corresponden a los minutos cursados de móvil a fijo; número de líneas de telefonía fija a nivel nacional; ingreso medio por llamada de móvil a fijo. También se exponen los operadores de telefonía móvil en 2006, y sus respectivas cuotas de mercado, entre los que se encuentra la actora, Vodafone, con un 29%.

Se describen, después, en la Memoria los criterios tenidos en cuenta para la cuantificación de la tasa para las operadoras de telefonía móvil y se dice que se han tenido en cuenta dos parámetros, el de "la estimación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del dominio público, de conformidad con el art. 24.1.a) del TRLRHL . El parámetro que nos parece más idóneo para valorar dicha utilidad es la estimación de los ingresos que las empresas pueden obtener por la prestación de servicios de telefonía móvil en el Municipio" y, como "parámetro complementario y de contraste del anterior", se analiza el valor catastral del suelo de naturaleza urbana del Municipio utilizado por las redes que ocupan el subsuelo y la instalación de antenas.

En cuanto al primer parámetro, se efectúa una estimación de los ingresos por servicios de telefonía móvil que han precisado aprovechar el dominio público local, de la siguiente forma: para las llamadas de móvil a fijo, se tiene en cuenta el número de teléfonos fijos instalados en el Municipio (59.503, en la Ordenanza Nt) y el consumo medio de telefonía móvil por llamadas recibidas en teléfonos fijos, según el informe de la CMT (77,14 euros, en la Ordenanza Cmf); por tanto, ingresos estimados por llamadas de móvil a fijos del municipio (Nt * Cmf), 4.590.061 euros. También se estiman los ingresos por llamadas de móvil a móvil que, por iniciarse o finalizar en el Municipio requieren del aprovechamiento especial del dominio público local, calculando el número de teléfonos móviles del municipio en un 90% de la población del municipio (185.146 personas, en la Ordenanza NH), junto con el dato del ingreso medio por cliente de telefonía móvil, según resulta del informe de la CMT (253,77 euros, en la Ordenanza Cmm); por tanto, ingresos estimados por este concepto (NH * Cmm), 46.984.500,426 euros. Sumando ambas cantidades, ofrece un total de estimación de ingresos por servicios de telefonía móvil que han procesado aprovechar el dominio público local de 51.574.561 euros.

Por lo que se refiere al segundo parámetro, calificado de "complementario y de contraste del anterior", el relativo al valor catastral del suelo utilizado por las redes de telefonía que ocupan el subsuelo y la instalación de antenas, la Memoria económico financiera inicialmente emitida fue corregida tras emitirse informe por el Tribunal Económico Administrativo Municipal, según expresamente consta en el expediente (folios 237 y 238), y así, en la nueva Memoria emitida, se calcula el coeficiente de participación sobre el suelo urbano municipal de las redes de telefonía en el subsuelo, se expresa el valor catastral de suelo urbano del Municipio de Móstoles en 2007, así como el valor de mercado de la superficie urbana cuyo subsuelo es ocupado por empresas de telecomunicaciones y para llegar a una aproximación razonable del valor del derecho que ostentan los operadores de telecomunicaciones sobre dicha ocupación del subsuelo, se acude a la fórmula de valoración establecida en el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD 829/1995 ) para los derechos reales de uso, obteniéndose, como cifra final de valoración del derecho de uso del dominio público local que ostentan los operadores de telecomunicaciones, la de 1.141.877,07 euros. Y se concluye que "la cifra final obtenida muestra que la rentabilidad esperada por un propietario privado del suelo municipal, que permitiera el aprovechamiento del subsuelo, sería muy superior a los importes que recaudará el Ayuntamiento por la tasa prevista en la Ordenanza Fiscal".

Y es ya, a continuación, cuando en la Memoria se calcula la base imponible y la cuota de la tasa, acudiendo, de forma exclusiva, al primero de los parámetros citados (ingresos estimados en el municipio de las operadoras de telefonía móvil) y prescindiendo del segundo, de la siguiente forma:

Base imponible: 51.574.561,84 euros, derivada de los ingresos estimados por llamadas recibidas en teléfonos fijos procedentes de teléfonos móviles + ingresos estimados por llamadas recibidas e iniciadas en el Municipio, en un número de móviles equivalente al 90% del número de habitantes. Sobre esta base imponible se aplica el 1,5%, "coincidente con el aplicado a la telefonía fija y al resto de empresas de suministros de interés general. Si el legislador de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha mantenido en los diversos conceptos de precio público o tasa, a lo largo de un prolongado período de tiempo, este porcentaje de tributación como el único aplicable en las ocupaciones del dominio público local, necesarias para la prestación de servicios de suministro a realizar por empresas de interés general, resulta absolutamente coherente y justificada su aplicación". De ello resulta una cuota de 773.618,43 euros. Y por último, se aplica el coeficiente de cuota de mercado de cada operador para determinar la cuota concreta que cada operador debe satisfacer.

Concluye la Memoria de la siguiente forma:

"De los apartados anteriores, se deducen unas conclusiones importantes, que avalan la coherencia técnica de los parámetros utilizados y la moderación de la tasa que deben abonar los operadores de telefonía móvil; son las siguientes:

a) El rendimiento que esperaría obtener cualquier propietario privado por autorizar el derecho de uso del suelo, subsuelo o vuelo de su territorio, con la extensión a que resulta obligado el Ayuntamiento por la Ley General de Telecomunicaciones, es muy superior al importe de los ingresos que prevé percibir el Ayuntamiento. Así, ... la valoración de ese derecho de uso ascendía a 3.205.704 euros (se trata, evidentemente, de un error por cuanto ese derecho de uso aparece valorado en la propia Memoria en 1.141.877,07 euros), mientras el importe de la recaudación municipal prevista por el aprovechamiento especial del dominio público por empresas de telecomunicaciones asciende a 773.646,20 euros (de nuevo, se trata de un error, pues la cuota de la tasa aparece en la propia memoria calculada en 773.618,43 euros).

b) Las cifras finales son realmente moderadas, en parte debido a que, para determinar tarifas de 2008, se han imputado cifras de coste de consumos del ejercicio 2006, sin aplicar coeficiente de actualización alguno.".

Y con este sustento, se dicta la Ordenanza y, en concreto, su art. 6 , relativo a la "Base imponible y cuota tributaria. Servicios de telefonía móvil", que reza como sigue:

"Artículo 6

Base imponible y cuota tributaria: Servicios de telefonía móvil.

1. Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público municipal por parte de los servicios de telefonía móvil, que precisan utilizar la red de telefonía fija instalada en este Municipio, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

Base imponible

La base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía móvil se calcula:

BI = (Cmf * Nt) + (NH * Cmm)

Siendo:

Cmf = Dato del consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido, a la participación de la telefonía móvil. Su importe para el ejercicio 2008 es de 77,14 euros/año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el Municipio, en el año 2007, que es de 59.503

NH = 90% del número de habitantes empadronados en el Municipio. En 2006: 0,9 * 205.718 = 185.146

Cmm = Consumo telefónico medio estimado por teléfono móvil (llamadas a móviles). Su importe para 2008 es de 253,78 euros/ año.

BI 2008 = (77,14 ? consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil *59.503 Número de teléfonos fijos instalados en el Municipio) + (185.146 habitantes usurarios de móvil * 253,77 Consumo telefónico medio estimado por teléfono móvil) = 51.574.561,84 ?

Cuota básica

La cuota básica global se determina aplicando el 1,5 por 100 a la base imponible:

B = 1,5% s/ BI

Valor cuota básica para 2008 = 1,5%/ 51.574.561,84 ? = 773.618,43 ?

Cuota tributaria/ operador = CE*QB

Siendo:

CE = coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago.

El valor de la cuota básica (QB) para 2008 es de 773.618,43 ?

Imputación por operadores

Para 2008 el valor de CE y la cuota trimestral a satisfacer por cada operador son los siguientes:

CECuota Trimestral

-Movistar45%87.032,07?

-Vodafone29%56.087,34?

-Orange15%29.010.69?

2. A efectos de la determinación de la cuota tributaria por operador, los sujetos pasivos podrán declarar ante el Ayuntamiento o éste podrá comprobar que la cuota tributaria real por operador en el ejercicio 2008 es diferente de la imputada. En este caso las liquidaciones trimestrales se ajustarán aplicando esta última una vez que haya sido comprobada por la Administración Municipal."

OCTAVO: Como puede observarse, la Ordenanza sigue fielmente la Memoria económico financiera, de forma que el sistema de cuantificación de la tasa se realiza, exclusivamente, sobre los ingresos estimados de las operadoras de telefonía móvil en el municipio, mediante la fórmula de extrapolar los datos estatales proporcionados en el informe de la CMT sobre ingresos medios por cliente de telefonía móvil (253,77 euros) e ingreso medio por llamada de móvil a fijo (77,14 euros) y ponderarlos con el dato del número de teléfonos fijos y de teléfonos móviles existentes en el municipio y, con todo ello, configura la base imponible de la tasa que se corresponde, por tanto, exclusivamente, con los ingresos estimados de las operadoras de telefonía móvil en el Municipio de Móstoles (51.574.561,426 euros) y a estos ingresos estimados le aplica el tipo del 1,5%, y, con ello, se determina la cuota básica (773.618,43 euros), a la que aplica luego el coeficiente determinado por la cuota de mercado de cada operador. Y aun cuando en la Memoria se realiza, como hemos visto, un cálculo del valor que tendría en el mercado el uso del dominio público por las redes de telefonía instaladas en dominio público local -valor del uso que se calcula (con un sistema basado en la valoración catastral del suelo urbano ocupado por las redes de telecomunicaciones y en la valoración del derecho de uso del mismo conforme a concretas normas tributarias) en 1.141.877,07 euros, como cifra final de valoración del derecho de uso del dominio público local que ostentan los operadores de telecomunicaciones-, ello no obstante, se prescinde absolutamente de este parámetro a la hora de cuantificar la tasa y se cuantifica ésta, exclusivamente, por referencia a los ingresos estimados de las operadoras de telefonía móvil en el municipio, aplicándole el 1,5%.

Por tanto, no se calcula la tasa, como expresamente exige el art. 24.1.a) del TRLRHL "tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", sino que se calcula este valor del uso del dominio público local en la Memoria, pero luego no se toma esta magnitud como referencia para calcular la tasa, sino que se acoge un sistema del 1,5% de los ingresos estimados de las operadoras de telefonía móvil en el municipio, sistema que, "de facto", se asimila al contenido en el art. 24.1 .c) de dicha norma, del que expresamente el legislador excluyó a las empresas de telefonía móvil, limitándose la Memoria a destacar que los ingresos estimados por la aplicación de la Ordenanza, con el sistema descrito del 1,5% de los ingresos de las operadoras en el municipio, no superan la cifra final de valoración del derecho de uso del dominio público local que ostentan tales operadoras. Como puede verse, el apartamiento del sistema de cuantificación establecido en el art. 24.1.a) del TRLRHL es claro.

En definitiva, se ha huido expresamente de actuar conforme exige el apartado a) del precepto y se ha optado por una solución similar a la del apartado c) a efectos de su facilidad de estimación y ello se desprende, además, de la propia Memoria económico financiera en la que -como ya hemos dejado expuesto-, al expresarse que debe aplicarse el 1,5% de los ingresos estimados de las operadoras en el municipio, se explica que este porcentaje es "coincidente con el aplicado a la telefonía fija y al resto de empresas de suministros de interés general. Si el legislador de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ha mantenido en los diversos conceptos de precio público o tasa, a lo largo de un prolongado período de tiempo, este porcentaje de tributación como el único aplicable en las ocupaciones del dominio público local, necesarias para la prestación de servicios de suministro a realizar por empresas de interés general, resulta absolutamente coherente y justificada su aplicación".

De nuevo, debemos, por tanto, coincidir con cuanto se argumentaba en la sentencia nº 1303/09, de la Sección Cuarta de esta misma Sala , ya que, si bien allí se analizaba un sistema de cuantificación no exactamente igual, era coincidente en lo sustancial, por lo que "mutatis mutandi", entendemos que tales consideraciones son perfectamente aplicables al caso de autos:

«... todo hace pensar que se trata de aplicar la regla prohibida del art. 24 1c) de la Ley de Haciendas Locales cambiando la base sobre la que opera dicha regla. En definitiva lo que se hace es promover un sistema objetivo para cuantificar la tasa, como ocurre con el supuesto del régimen especial del apartado c) del 24,1 en vez de utilizar un sistema que opere con la referencia del valor del mercado del aprovechamiento del dominio público y para intentar cubrir la apariencia de (no) estar en el supuesto c) del precepto, se acude a unas cifras ... y luego se dice que en ningún caso se alcanzan éstas. De esta forma se vulneran por completo las previsiones legales. ... y, al final, se opta por una situación prácticamente igual, con una ligera ponderación, a la expresamente prohibida por la norma, razones todas que conducen a predicar la nulidad de la norma impugnada. Por otro lado, ninguna norma obliga a no alcanzar el valor de mercado, real o artificial, sino a tomar éste como referencia.

... En definitiva se ha huido expresamente actuar conforme exige el apartado a) del precepto y se ha optado por la solución del apartado c) a efectos de su facilidad de estimación. No existe valor con referencia al de mercado por aprovechamiento pues con la solución adoptada si acaso existiría una referencia al valor de la licencia si ésta fuera individualizable por localidades y, al cabo, igual daría que se utilizase el dominio público local o que éste no fuere preciso. Así calculada la tarifa ésta no es sino un canon adicional de licencia, limitada a su valor municipal y así configurada de esta forma es una duplicidad impositiva con relación al canon general de la Ley Telecom.

Por último resulta procedente manifestar que compartimos el criterio de la Sentencia del TSJ de Canarias de 6 de febrero de 2009 en cuanto que resulta revelador que no se haya acudido ni al valor de las tasas de la telefonía fija, pues son las mismas redes que las utilizadas para la telefonía móvil, ni al valor de los hipotéticos acuerdos de interconexión, datos cuya facilidad de obtención hacen aún más arbitraria la solución adoptada. Téngase en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 , aún discrepando, dentro del necesario respeto, con alguna de las conclusiones, acepta un método de valoración que se refiere de algún modo a los valores catastrales de los suelos ocupados. Por último, la opción por desconocer la valoración efectuada para la tasa de la telefonía fija deja abierta la posibilidad de apreciar una desigualdad que, como tal, sería contraria al art. 14 de la Constitución y motivaría, también, la nulidad de la Ordenanza.

Se citan, por último, los criterios mantenidos por el TSJ de Extremadura, en numerosos fallos, de los que es reflejo la Sentencia de 12 de junio de 2009 , criterios extensamente refundidos en ésta y que, con los matices que expresamos en la presente resolución, acogemos plenamente.»

Y en cuanto al alcance de nuestro pronunciamiento, aunque en la demanda se solicita la nulidad íntegra de la Ordenanza, tal nulidad debe quedar restringida, conforme a lo razonado, al art. 6 , que es el que recoge la cuantificación de la tasa para los servicios de telefonía móvil.

NOVENO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 174/08, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senen, en nombre y representación de "Vodafone España, S.A.", contra la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Móstoles, reguladora de la tasa por la utilización privativa y aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, publicada en el BOCM nº 308, de 27 de diciembre de 2007, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, exclusivamente, el art. 6 de la misma por no ser ajustado al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.