Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000031
/2014
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00409/2014
Demandante:GEOATLANTER, S.L.,
Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a uno de marzo de dos mil diecisiete.
Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo num.
31/2014que ha promovido la Procuradora Dª Delicias Santos Montero en nombre y representación de
GEOATLANTER, S.L.,frente a la Resolución de la extinta Comisión Nacional de Energía desestimatoria por silencio administrativo primero y posteriormente ampliado a la Resolución de la CNMC de fecha 20 de febrero de 2014 del recurso de reposición interpuesto con fecha 9 de agosto de 2013 por dicha recurrente contra la decisión, de fecha 11 de julio de 2013, del Consejo de la CNE, relativa a que determinadas instalaciones fotovoltaicas representadas por GEOATLANTER, S.L. habían acreditado el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión con posterioridad al plazo establecido al efecto, suspendiéndose durante dicho período de retraso el derecho a percibir la prima por el período comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 28 de febrero de 2013. Siendo demandada la Administración del Estado , representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
1.Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2014
,contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 10 de febrero de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.
2.Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2014
,en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
" (...) se dicte Sentencia por la que, estimándose el presente recurso contencioso-administrativo, declare la nulidad y, subsidiaria, improcedencia de la Resolución de fecha 20 de febrero de 2014, que se acompaña al presente como DOCUMENTO N° 1, resolutoria del recurso de reposición interpuesto por mi mandante el 9 de agosto de 2013, contra la comunicación, asimismo, recibida el 15 de julio de 2013, remitida el 12 de julio de 2013 por el Secretario de la extinta CNE, de la decisión aprobada el 11 de julio de 2013 por el Consejo de dicha extinta CNE, cuya resolución presunta fue objeto de la inicial interposición de este recurso contencioso-administrativo, y, en su consecuencia, acuerde el pago a mi representada (para las suyas, a su vez) de los importes correspondientes a la prima equivalente por el período suspendido, con más los intereses devengados desde la fecha en la que la misma debió ser satisfecha, hasta su total pago, con expresa imposición de costas a la parte recurrida. "
3.La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2014, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación íntegra del presente recurso.
4.Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 8 de septiembre de 2014, acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de fecha 1 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2017, en que efectivamente se deliberó y votó.
5.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
Fundamentos
1.Se impugna en este recurso contencioso-administrativo por GEOATLANTER, S.L. la Resolución de la extinta Comisión Nacional de Energía (CNE) desestimatoria por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto con fecha 9 de agosto de 2013 por dicha recurrente contra la decisión de 11 de julio de 2013 del Consejo de la CNE, por la cual se le comunica la decisión, adoptada en sesión celebrada el 7 de marzo de 2013, relativa a que determinadas instalaciones fotovoltaicas representadas por GEOATLANTER, S.L. habían acreditado el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión con posterioridad al plazo establecido al efecto, suspendiéndose durante dicho período de retraso el derecho a percibir la prima por el período comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 28 de febrero de 2013.
En concreto, en cuanto a las plantas fotovoltaicas a que se refiere el presente recurso, se trata de veintidós instalaciones fotovoltaicas de 100 kw nominales cada una, agrupadas en una única instalación de 2,2 MW nominales de potencia, denominadas Alcolea I (12 instalaciones) y Alcolea II (las 10 restantes), todas ellas situadas en el municipio de Alcolea del Tajo (Toledo), siendo las respectivas fechas de inscripción en el RAIPRE de 30 de mayo de 2007 y 17 de marzo de 2008.
El recurso que inicialmente interpuesto frente a la resolución presunta del recurso de reposición fue, posteriormente, ampliado a la resolución expresa de dicho recurso administrativo, esto es a la Resolución de la CNMC de fecha 20 de febrero de 2014, expresada en el encabezamiento de esta sentencia.
2. La Resolución objeto de recurso tiene como antecedente inmediato el acuerdo adoptado con fecha 11 de julio de 2013 por la antigua Comisión Nacional de Energía determinando las actuaciones a seguir en cumplimiento de lo señalado en el
artículo 18 e ) y Disposición Transitoria 5º del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , sobre los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión por parte de las instalaciones fotovoltaicas. Y a tal efecto le fue remitida a la hoy actora la siguiente comunicación:
'Las instalaciones afectadas se han clasificado en tres tipos. En el listado anexo se incluyen las instalaciones bajo su representación que se encuentran en cada uno de estos grupos:
1) Instalaciones que han solicitado informe sobre la obligatoriedad del
cumplimiento de respuesta frente a huecos de tensión o sobre la
documentación que justifica dicha acreditación. Se esperará a que se
apruebe el informe correspondiente a cada una de las solicitudes, para
tomar una decisión respecto a las consecuencias de la falta .o, en su
caso, retraso en la presentación de la acreditación del cumplimiento de
requisito de respuesta frente a huecos de tensión.
2) Instalaciones que, hasta la fecha, no han presentado un certificado
acreditativo de cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a
huecos de tensión emitido por una entidad certificadora acreditada. Se
suspenderá el cobro de la prima equivalente desde la fecha de inicio de
obligación de cumplimiento de lo establecido en el procedimiento de
operación 12.3 en relación con el requisito de respuesta frente a huecos
de tensión. Una vez se produzca dicha acreditación, se estará a lo
previsto en el siguiente apartado.
3) Instalaciones que, si bien han presentado un certificado de
cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión,
la fecha de cumplimiento que figura en dicho certificado es posterior a la
del inicio de la obligación establecida por la disposición transitoria quinta
del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. Se suspenderá el cobro de
la prima equivalente desde la fecha de inicio de obligación de
cumplimiento hasta el primer día del mes siguiente al que se haya
producido la acreditación. La fecha de inicio de -obligación será el 1 de
enero de 2013 si la instalación tiene fecha de inscripción definitiva
anterior al 1 de enero de 2012, o el 1 del mes siguiente a la fecha de
inscripción definitiva si ésta es posterior al 1 de enero de 2012'
Pues bien, entre las instalaciones fotovoltaicas que figuraban en el tercer supuesto se encontraban las instalaciones del parque solar ALCOLEA y la comunicación fue notificada a la hoy actora, representante a efectos de liquidaciones de los titulares de las instalaciones afectadas, el 15 de julio de 2013.
3.Insiste la parte actora en su demanda en los motivos ya esgrimidos en la vía administrativa previa en pos de la nulidad (
'y, subsidiaria, improcedencia'), según reza la demanda, de la Resolución de la CNMC de 20 de febrero de 2014; a saber: a) nulidad del acto recurrido por infracción del
artículo 58.2 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 63.2 del mismo cuerpo legal y b) imposibilidad material causante del cumplimiento fuera del plazo legal.
Comencemos por el defecto en la notificación del acto administrativo recurrido en reposición y del que la actora pretende derivar su nulidad por infracción del
artículo 58.2, en relación con el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .
Tal vez la parte consciente de lo endeble del argumento formal desiste ya del mismo en sus conclusiones. Y no obstante ello, baste con decir que el defecto formal invocado no puede tener la consecuencia que se pretende desde el momento en que la propia parte no niega la eficacia de la notificación sino que se limita a alegar indefensión, pero sin concretar en qué haya consistido más allá de la invocación genérica de las garantías constitucionales previstas en el
artículo 24 de la Carta Magna . Sin embargo, y acorde con la jurisprudencia contencioso-administrativa interpretativa de los preceptos invocados en la demanda (por todas,
STS de 16 de marzo de 2005 ) cabe decir que no se ha producido en este caso indefensión material a la actora toda vez que ha podido alegar y probar cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, incluso se ha solicitado y practicado prueba a su instancia y, en definitiva, no obstante la falta de indicación de los recursos procedentes contra la decisión administrativa inicial, lo cierto es que la actora utilizó primero el de reposición como procedía y, posteriormente el jurisdiccional en el que, como decimos, ha tenido plenitud de garantías sin el menor atisbo de indefensión.
4.Y en lo atinente propiamente al fondo del asunto la actora alega imposibilidad material causante del cumplimiento fuera del plazo legal del requisito exigido relativo a la cobertura de los huecos de tensión. A tal fin ha aportado un dictamen pericial encaminado a acreditar que las marcas correspondientes a los equipos de la actora no tuvieron la capacidad de dar una solución homologable sino en el momento en el que lo hicieron, según se dice textualmente en la demanda.
También se cita en la demanda un Auto de fecha 12 de julio de 2011 que, a decir de la parte, establece un criterio de plena aplicación al caso que nos ocupa y en tal sentido, demostrado que al obligado no le ha resultado posible por razones objetivas, ajenas a sus actos o omisiones, y de índole material o, en su caso, jurídica, dar cumplimiento en los plazos legalmente establecidos a lo requerido por la norma para adaptarse, en este caso, a los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión que deben cumplir las instalaciones fotovoltaicas, no cabe que el cumplimiento fuera de plazo traiga consecuencia negativa alguna al obligado que, a la postre, y según se dice también en la propia demanda, no es más que un consumidor de los aparatos que conforman las instalaciones, de modo que no puede haberse afectado su régimen retributivo.
En este caso se alega que el fabricante SCHNEIDER no tuvo capacidad para de acreditar el requisito por parte de las instalaciones de su marca hasta el 15 de febrero de 2013, siendo aún más tardía la solución dada por el otro fabricante, SPUTNICK a sus inversores, de modo que aunque a la empresa certificadora SIMECAL fue acreditada en mayo de 2012, dado que las dos instalaciones fotovoltaicas gestionadas por la actora operan como una única instalación a efectos de huecos de tensión, hasta que no estuvieron adaptadas ambas agrupaciones y emitidos los correspondientes certificados por la empresas instaladoras, no se pudieron solicitar los servicios de certificación, lo que trajo como consecuencia que aquella no llevara a cabo su certificación hasta el 13 marzo de 2013. Es por ello por lo que, y aplicando los criterios del citado auto, entiende consecuente estimar el recurso así como la revocación del acto impugnado y la restitución en definitiva en la percepción de la tarifa regulada suspendida.
A lo que se opone el Abogado del Estado negando, en su contestación, además, la virtualidad pretendida por la actora a la prueba pericial aportada por la misma.
5.Antes de dar respuesta a la concreta cuestión planteada y que en definitiva ha quedado reducida a una cuestión de prueba veamos la normativa de aplicación al caso.
- El
artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción anterior a la reforma por Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de junio, establecía lo siguiente:
'El régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, en los siguientes casos:
a) Las instalaciones a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo
27.
b) Las centrales hidroeléctricas de potencia instalada igual o inferior a 10
MW, y el resto de las instalaciones a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 27. A los efectos de la presente ley, no se entenderá
como biomasa los residuos sólidos urbanos y los peligrosos.
c) Las centrales hidroeléctricas entre 10 y 50 MW, las instalaciones a que se
refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 27, así como las instalaciones mencionadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 27.
Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de ten
sión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la me
jora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia
energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los
costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas
tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el
mercado de capitales'.
Tal precepto fue objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que reguló la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, estableciendo su régimen definitivo. Y el
artículo 18.e) del Real Decreto 661/2007 obligó a las instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2Mw a cumplir los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión, condicionando la percepción de la prima al cumplimiento de esos requisitos:
'
e) Las instalaciones eólicas y las instalaciones o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2 MW, de acuerdo con la definición de agrupación establecida en el párrafo d) de este artículo, están obligadas al cumplimiento de lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3 Requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, aprobado mediante Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaría General de Energía. A estos efectos, la verificación de su cumplimiento se regulará en el procedimiento correspondiente. Dicho procedimiento de operación será de aplicación igualmente en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, en tanto en cuanto no sea desarrollado un procedimiento específico, sin perjuicio del resto de requisitos técnicos que pudieran ser exigibles en cada caso.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición transitoria quinta, esta obligación será condición necesaria para la percepción de la tarifa o, en su caso, prima establecida en el presente real decreto, o en reales decretos anteriores vigentes con carácter transitorio. Si la opción de venta elegida fuera la venta a tarifa regulada, el incumplimiento de esta obligación implicaría la percepción del precio del mercado, en lugar de la tarifa misma'.
- Y la
disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 estableció lo siguiente:
'
En tanto no se desarrollen procedimientos de operación específicos, los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión que deban cumplir las instalaciones fotovoltaicas a las que les corresponda, de acuerdo con lo previsto en el articulado del presente Real Decreto, serán los previstos en el procedimiento de operación peninsular relativo a los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, siendo de aplicación en los siguientes casos:
i) Para las instalaciones fotovoltaicas con fecha de inscripción definitiva posterior al 31 de diciembre de 2011, desde su fecha de inscripción definitiva;
ii) Para las instalaciones fotovoltaicas con fecha de inscripción definitiva anterior al 1 de enero de 2012, a partir del 31 de diciembre de 2012.'
Esta
disposición transitoria tercera del Real Decreto 661/2007 continuó vigente hasta la aprobación de las normas necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen de retribución primada, en virtud de lo dispuesto en la
disposición transitoria tercera del Real Decreto-Ley 9/2013 .
- Por su parte el Procedimiento de Operación 12.3 aprobado por resolución de la Secretaría General de Energía de 4 de octubre de 2006 estableció, en su apartado segundo, lo que sigue:
'
Al objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos especificados en este procedimiento de operación, se desarrollará un sistema de certificación de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y la Seguridad Industrial.'
- Por su parte la CNE, órgano competente en materia de liquidaciones, aprobó la Circular 3/2011, de 10 de noviembre, que regula la solicitud de información en los procedimientos del sistema de liquidación de las primas equivalentes, primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y, en su apartado séptimo 4, señala lo siguiente:
'
El titular de las instalaciones pertenecientes a agrupaciones fotovoltaicas con potencia superior a 2Mw deberá acreditar, a través de su representante, o si éste no existiese, directamente, el cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión que le sean exigibles, conforme a los procedimientos establecidos reglamentariamente, mediante un certificado emitido por entidad autorizada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que acredite dicho cumplimento. En dicho certificado deberán constar los códigos C y L de las instalaciones acreditadas, y, en su caso, el código de agrupación a la que pertenece.'
En propia Circular 3/2011, (disposición adicional segunda) está prevista la presentación, a través del Registro electrónico, de ese certificado acreditativo del cumplimiento de los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión.
6.Recordemos que fue en cumplimiento de lo señalado en el
artículo 18 e ) y
disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 como se remitió a la hoy actora la comunicación más arriba referida, distinguiendo, como también vimos, entre las instalaciones afectadas tres tipos e incluyendo a la hoy actora en el tercero de los grupos y, en consecuencia, se acordó la suspensión de la percepción de la prima por el período comprendido entre el 1 de enero y el 28 de febrero de 2013 ante la ausencia de acreditación de la adecuación de las instalaciones del caso a los requisitos de respuesta de huecos de tensión establecidos para poder percibir la prima equivalente.
Tal y como avanzábamos la cuestión litigiosa ha quedado reducida a un tema de prueba. La actora ha venido alegando, en definitiva, que si la fecha del certificado de la adaptación fue posterior al plazo establecido para la misma, ello se produjo por causas ajenas a su voluntad, trayendo causa directa y exclusiva de circunstancias técnicas atinentes a los fabricantes de los equipos, que imposibilitaron materialmente que los productores representados por la actora pudiera cumplir en plazo con la obligación impuesta por la
disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 .
Ciertamente de habernos encontrado ante un supuesto de fuerza mayor, o en terminología del Auto del Tribunal Supremo invocado por la demandante, se hubiese demostrado cumplidamente la imposibilidad material o jurídica de respetar aquellos plazos, es claro de que un tal incumplimiento ninguna consecuencia negativa, como en este caso que afecta al régimen retributivo, cabría deducir. Sin embargo en el presente caso la respuesta ha de ser negativa, pues ni los documentos obrantes en el expediente (correos electrónicos remitidos a los fabricantes de los equipos correspondientes a las instalaciones), ni tampoco el informe pericial aportado por la actora nos permiten llegar a la conclusión que propone la actora: unos y otros ponen de relieve, sí, problemas técnicos que afrontaron los fabricantes para tener homologadas las distintas soluciones así como retrasos para la adaptación de los correspondientes equipos; pero esas y otras muchas circunstancias prolijamente detalladas por el perito de parte en su informe que justificarían problemas de índole técnica, en absoluto justifican la pretendida imposibilidad teniendo en cuenta que, en las mismas circunstancias, muchos otros sujetos a idéntico plazo consiguieron adaptarse y, sobre todo porque el perito de parte no da razón, más allá de la pura conveniencia, de un cambio de fabricante que hubiera permitido realizar la adaptación exigida en plazo.
7. De lo anterior deriva la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente -
artículo 139 LJCA - al haber sido desestimadas sus pretensiones en su totalidad.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo
num. 31/2014interpuesto por la representación procesal de
GEOATLANTER, S.L.,contra la Resolución de la extinta Comisión Nacional de Energía desestimatoria por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto con fecha 9 de agosto de 2013 por dicha recurrente contra la decisión de 11 de julio de 2013 del Consejo de la CNE, y la paralela confirmación de la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.
