Sentencia Administrativo Nº 1511/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 912/2007 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO de APELACION nº 912/2007

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón

Recurso Contencioso-Administrativo nº 192/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 1511/2008

Presidente

D. Juan Luis Lorente Almiñana

Magistrados

D. Carlos Altarriba Cano

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a ocho de octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 912/2007, interpuesto contra Sentencia nº 288/06 dictada, con fecha 29-12-06, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón en el recurso contencioso- administrativo número 192/05.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante D. Lorenzo , representado por la Procuradora Doña Silvia López Monzó y asistida por la Letrada Doña Francisca Conde Montesinos; y b) Como apelada el Ayuntamiento de Burriana representada por el Procurador D. Juan A. Ortenbach Cerezo y asistida por el Letrado D. Juan Luis Lorente Tallada; y la entidad Urbanovenes SL representada por el Procurador D. Ignacio Zaballos Tormo y asistido por la Letrada Doña Mª Dolores Monsonís Chordá.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29-12-06 el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Castellón dictó Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 192/05 cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo el recurso Contencioso-Administrativo presentado por D. Lorenzo , frente al Acuerdo del Pleno del ayuntamiento de Burriana de fecha 5-5-2005, en el que se desestima el recurso de reposición presentado por el actor en fecha 22-4-2005, frente al Acuerdo del Pleno de dicha Corporación de fecha 3-3-2005, por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación y Estudio de Detalle de la Unidad de Ejecución A-11, DECLARANDO LA RESOLUCIÓN RECURRIDA AJUSTADA A DERECHO , sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- La parte actora presentó, con fecha 22-2-2007 , escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada sentencia y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba la estimación del recurso de apelación, dejando sin efecto la Sentencia apelada y declarando la nulidad del acto impugnado.

TERCERO.- Con fecha 21-2-2007 el Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las demás partes comparecidas para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición , habiéndolo hecho las demandadas por escritos de 6 y 7-3-2007, en que se opusieron a la estimación de la apelación entablada.

CUARTO.- Acordada la remisión a este Tribunal de los autos (expediente Administrativo) y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8-10-2008, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Lorenzo, se entabló en su día recurso Contencioso-Administrativo contra el Acuerdo del Pleno de dicha Corporación de fecha 3-3-2005, por el que se aprueba el Proyecto de Reparcelación y Estudio de Detalle de la Unidad de Ejecución A-11.

Interesaba en el suplico de su escrito de demanda:

-la declaración de la condición de solar de la parcela de su propiedad y patrimonialización de Derechos adquiridos en virtud de licencia de obras otorgada a su favor.

-la exclusión en la equidistribución propia de la reparcelación.

-que consecuentemente se le indemnice por las cuotas de urbanización que, en su caso, hubiera abonado indebidamente, así como por la superficie que , en su caso, hubiera tenido que ceder en ejecución de la reparcelación en la que fue indebidamente incluido.

La Sentencia de instancia se pronunció en sentido desestimatorio apreciando la existencia de cosa juzgada en cuanto por Sentencia de esta Sala 760/04 de 28-5-04 se desestimó el recurso Contencioso-Administrativo entablado por el actor contra el PAI del que trae causa la Reparcelación que nos ocupa, y en la que se declaraba que la finca de su propiedad no ostentaba ni la condición de solar ni la de suelo urbano consolidado.

Disconforme con dicha sentencia entabló recurso de apelación invocando incongruencia omisiva, por no haberse abordado en la Sentencia otras cuestiones por él planteadas.

Las apeladas solicitaron la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Efectivamente, procede confirmar la argumentación de la apelada con desestimación de la apelación entablada.

En primer lugar, esta Sala viene declarando que el Art. 215 de la LEC se refiere a la "Subsanación y complemento de Sentencias y autos defectuosos o incompletos", estableciendo:

"1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer Sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

2. Si se tratase de Sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso , el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la Resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la Resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

3. Si el tribunal advirtiese en Sentencias o autos que dictara las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá , en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su Resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

4. No cabrá recurso alguno contra los autos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso , contra la Sentencia o auto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del tribunal. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla".

... Los cambios que el art. 228 L.E.C. presenta respecto del 240 de la LOPJ se justifican en la propia Exposición de Motivos, al pronunciarse en los siguientes términos:

"se reafirma la necesidad , puesta de relieve en su día por el Tribunal Constitucional, de un remedio procesal específico para aquellos casos en que la nulidad radical, por el momento en que se produjo el vicio que la causó, no pudiera ser declarada de oficio ni denunciada por vía de recurso, tratándose, sin embargo, de defectos graves, generadores de innegable indefensión. Así, por ejemplo , la privación de la posibilidad de actuar en vistas anteriores a la Sentencia o de conocer ésta a efectos de interponer los recursos procedentes.

Sin embargo, se excluye la incongruencia de esta vía procesal. Porque la incongruencia de las resoluciones que pongan fin al proceso, además de que no siempre entraña nulidad radical, presenta una entidad a todas luces diferente, no reclama en muchos casos la reposición de las actuaciones para la reparación de la indefensión causada por el vicio de nulidad y, cuando se trate de una patente incongruencia omisiva, esta Ley ha previsto, como ya se ha expuesto, un tratamiento distinto.

Verdad es que , mediante el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, pueden verse afectadas Sentencias y otras resoluciones finales, que han de considerarse firmes. Pero el legislador no puede, en aras de la firmeza, cerrar los ojos a la antecedente nulidad radical, que afecta a la resolución, con todas sus características -firmeza incluida- y con todos sus efectos. La Ley opta, pues , por afrontar la nulidad conforme a su naturaleza y no según la similitud con las realidades que determinan la existencia de otros institutos, como el denominado recurso de revisión o la audiencia del condenado en rebeldía.

En los casos previstos como base del remedio excepcional de que ahora se trata, no se está ante una causa de rescisión de Sentencias firmes y no ha parecido oportuno mezclar la nulidad con esas causas ni se ha considerado conveniente, para una tutela judicial efectiva, seguir el procedimiento establecido a los efectos de la rescisión ni llevar la nulidad al órgano competente para aquélla.

Aunque, como respecto de otros Derechos procesales, siempre cabe el riesgo de abuso de la solicitud excepcional de nulidad de actuaciones, la Ley previene dicho riesgo, no sólo con la cuidadosa determinación de los casos en que la solicitud puede fundarse , sino con otras reglas: no suspensión de la ejecución, condena en costas en caso de desestimación de aquélla e imposición de multa cuando se considere temeraria. Además, los tribunales pueden rechazar las solicitudes manifiestamente infundadas mediante providencia sucintamente motivada, sin que en esos casos haya de sustanciarse el incidente y dictarse auto".

Por lo que se refiere al mecanismo de "subsanación" a que se refiere el art. 215 ya transcrito distingue por un lado "omisiones y defectos... que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto" autos y Sentencias; y omisiones manifiestas de pronunciamientos sobre pretensiones oportunamente deducidas y que son objeto del proceso en cuestión.

Al respecto, también la E. de Motivos, se pronuncia señalando que se trata de que por un lado no sea preciso forzar el mecanismo del recurso de aclaración; y por otro de que puedan evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento; añadiendo que "es claro y queda claro en la Ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la Sentencia incompleta. Porque , de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente firmes, y, de otro se prohíbe modificarlos, permitiendo sólo añadir los que se omitieron" -sin modificar ni rectificar lo que se hubiese acordado, señala el inciso final del ap. 3 del art. 215 LEC -.

... Sobre el vicio de incongruencia, el TS viene declarando en Ss. como la de 03-02-2004 que el artículo 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción EDC 1956/42 Contencioso-Administrativa -ahora 33.1 - "establece la obligación de juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, siendo el principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo más riguroso que en el orden civil , pues mientras que en éste la congruencia de la Sentencia viene referida a la demanda y a las demás pretensiones deducidas en el pleito, las Salas de lo Contencioso-administrativo están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones formuladas para fundamentar el recurso y la oposición, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, las Sentencias de 9 de abril de 1987 EDJ 1987/2875, 14 de junio de 1988 EDJ 1988/5147, 22 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11692 y 15 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10412 ).

De acuerdo con las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 144/91 EDJ 1991/7120, 183/91 EDJ 1991/9186, 59/92 EDJ 1992/3952 , 88/92 EDJ 1992/5977 y 46/93 EDJ 1993/1101 y las Sentencias de esta Sala de 14 de junio de 1988 EDJ 1988/5147, 3 de noviembre de 1989, 26 de marzo de 1993 EDJ 1993/3004, 7 de febrero EDJ 1994/966, 27 de mayo de 1994 E.D.J. 1994/4914 y 4 de mayo de 1999 EDJ 1999/6856 , que recoge la doctrina más reciente del Tribunal Constitucional, está cumplido el principio de congruencia a la luz del artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879, cuando la decisión o pronunciamiento está precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda , es decir, existe un fallo que es el corolario de una fundamentación.

Con arreglo a la jurisprudencia se distinguen dos tipos de incongruencia:

a.- La incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución.

b.- La incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción".

TERCERO.- Pues bien, ciertamente la Sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre algunas cuestiones planteadas por la actora en fundamento de su pretensión impugnativa y que afectan a los siguientes aspectos:

-descripción de las fincas y Derechos registrales inscritos.

-vulneración de la patrimonialización de Derechos con infracción de lo dispuesto en la DT 5ª primero de la LS de 1992.

-vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas atendidos los servicios con que cuenta la finca del actor.

-improcedente determinación del aprovechamiento medio de la Unidad y de la retribución del urbanizador , así como la inclusión de vial con los caracteres de sistema general.

Pues bien, sobre la primera cuestión planteada, tal y como alegan las apeladas y resulta del expediente Administrativo, el hecho de que al inicio del procedimiento reparcelatorio el actor fuera titular dominical de dos fincas contiguas que agrupó en una sola durante la tramitación del dicho procedimiento, no supone por sí misma una modificación a variación de sus Derechos -ni tampoco de sus obligaciones- urbanísticos, de manera que resulta indiferente a los efectos anulatorios que pretende.

Procede , en consecuencia inacoger este motivo de impugnación.

CUARTO.- Abordando la segunda cuestión (Derechos patrimonializados por aplicación de la DT 5ª de la LS de 1992) hemos de comenzar transcribiendo, con carácter previo, determinados pronunciamientos de la S. 760/04 de 28-5 de la sección 2ª, recaída en Recurso 866/01 seguido, a instancia del apelante, contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Burriana de 1 de marzo de 2.001, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el de 1 de diciembre de 2.000, que aprobó el Programa de Actuación Integrada de la U.E. A-11, adjudicándolo a Urbanovenes , S.L:

"La parte recurrente alega en defensa de su pretensión que una de las dos parcelas de su propiedad incluidas en el ámbito de del P.A.I. está urbanizada y debe ser excluida y sometida a actuación aislada.

El ayuntamiento opone a ello la conformidad a Derecho de los actos recurridos por los propios fundamentos de los mismos, por estar afectada la misma por un vial.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento, al contestar la demanda, ha aportado plano de la zona en la que están las parcelas del actor. En el mismo se aprecia que la casa que se edificó en 1.975, con fachada a la calle Oropesa según la demanda, está sobre parcela que tiene 3 calificaciones: edificable, viario y zona verde. Esta parcela , en realidad dos: las catastrales No NUM000 y NUM001, no se encuentra dividida ni cuenta con todos los servicios necesarios expresados en el art. 6.1 de la Ley 6/94 y 3.14 de las normas del P.G.O.U. de Burriana; en la documentación aportada figura la fosa séptica como medio de evacuación de aguas de la edificación de 1.975 y no consta se haya derivado hacia alcantarillado.

Asimismo, las traídas a comparación , propiedad de los Srs. Francisco, Arturo y Abelardo , no son medios idóneos para ello, pues las dos primeras se encuentran en situación diferente, como se evidencia de los documentos aportados en los que constan todos los servicios y sólo estaban pendientes de la cesión de la parte correspondiente al vial al que daban fachada, la calle Benet XIII, lo que se realizó; la tercera no consta en la documentación municipal.

TERCERO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar los actos Administrativos impugnados , por ser conformes a Derecho al quedar incluida en el Programa de Actuación Integrada de la U.E. A-11 toda la propiedad del actor".

Ello sentado es claro que la finca del actor no reúne la condición ni de solar ni de suelo urbano consolidado, como sigue pretendiendo, y, además, no ha realizado la totalidad de cesiones a que vendría obligado.

No en vano, como se ha señalado en reciente Sentencia de 19-9-08 "la obligación de costear la urbanización por el propietario del terreno encuentra su justificación, según autorizada doctrina, en el incremento del valor del terreno que deriva de la obra urbanizadora que al completarse determina su valor como "solar".

Ha de señalarse también que, como se ha establecido en anteriores Sentencias " a los efectos de la L. 6/98 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones tendrán la consideración de Suelo Urbano:

a) El suelo ya transformado por contar , como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística.

b) Los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo.

Del precepto transcrito en relación con los arts. 12, 13 y 14 resulta que la LRSV distingue, dentro del Urbano, dos clases de suelo: el consolidado por la urbanización y el no consolidado por ésta, lo que tiene transcendencia a efectos del régimen de Derechos y obligaciones de los propietarios, siendo los deberes correspondientes a los propietarios de este segundo prácticamente equiparables a los del suelo urbanizable a que se refiere el art. 18 del mismo texto.

El Suelo Urbano con urbanización consolidada , según autorizada doctrina , cuenta ciertamente con una realidad física existente, pero, además, tal conceptuación (la de urbanización consolidada) implica necesariamente un juicio del planificador sobre la consolidación, juicio este que tiene su "regla-guía" en el modelo asumido por cada ordenación (por cada planeamiento) pues lo contrario supondría limitarse al mantenimiento de un determinado status-quo (contrario a la evolución urbana). En tal sentido " el juicio de consolidación no es, pues, retrospectivo y "reglado" desde la realidad física dada; es más bien "prospectivo" , si bien a partir y sobre dicha realidad. Lo que significa que la clasificación puede operar, en su caso, a pesar y en contra de esta (por ser la "re-urbanización" necesaria al modelo asumido y, por tanto, no poder tenerse la existente por "urbanización consolidada" a tales efectos, lo que nada dice sobre los Derechos de los propietarios afectados)".

Este Suelo Urbano con urbanización consolidada cuenta con la dotación de servicios legalmente fijada como mínimo -sigue la doctrina citada- dependiendo de la asunción por la ordenación clasificadora de la ordenación existente, precisando -tan sólo, en su caso- su completación o perfeccionamiento.

En cuanto al Suelo Urbano no consolidado (párrafo final del art. 8 a: con edificación consolidada) tiene como característica fundamental o requisito indispensable la consolidación por la edificación -en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística, o dicho de otro modo , conforme a la regulación que de la edificación haga la legislación urbanística- pudiendo recaer en terrenos que reúnan dicho requisito y en los que existe la dotación mínima de servicios pero esta no haya sido asumida por la ordenación clasificadora. Depende, en todo caso, como la anterior clasificación (suelo urbano consolidado) de la ordenación desde la que se realice la clasificación, en los términos que disponga la legislación urbanística.

En estas remisiones a la legislación urbanística que realiza la LRSV entran en juego las previsiones de la LRAU (Ley autonómica valenciana). Según esta es Suelo Urbano el clasificado como tal por el Plan, siguiendo el mismo criterio en cuanto al Urbanizable -y no Urbanizable- (art. 8 LRAU ), dependiendo la decisión clasificadora -de incluir el Suelo en una u otra de las dos primeras categorías- en la "idoneidad" -atendida la calidad y homogeneidad de la obra de urbanización- del instrumento de actuación urbanística (Aislada o Integrada) que convenga al proceso urbanizador o edificatorio.

La Sentencia de instancia distingue el concepto de Suelo Urbano del concepto de solar, con cita del art. 6 de la LRAU que determina:

"son solares las parcelas legalmente divididas o conformadas que , teniendo características adecuadas para servir de soporte al aprovechamiento que les asigne la ordenación urbanística, estén además urbanizadas con arreglo a las alineaciones, rasantes y normas técnicas establecidas por el Plan. Para que las parcelas tengan la condición de solar, se exigirá su dotación, al menos, con estos servicios:

A) Acceso rodado hasta ellas por vía pavimentada , debiendo estar abiertas al uso público, en condiciones adecuadas, todas las vías a las que den frente.

No justifican la dotación de este servicio, ni las rondas perimetrales de los núcleos urbanos, respecto de las superficies colindantes con sus márgenes exteriores, ni las vías de comunicación de dichos núcleos entre sí, salvo en sus tramos de travesía y a partir del primer cruce de ésta con calle propia del núcleo urbano, hacia el interior del mismo.

B) Suministro de energía eléctrica y agua potable con caudales y potencia suficientes para la edificación prevista.

C) Evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado.

No justifica la dotación de este servicio la evacuación a acequias o fosas sépticas, salvo que el Plan autorice estas últimas en casos excepcionales y en condiciones adecuadas , para zonas de muy baja densidad de edificación.

D) Acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público en, al menos, una de las vías a que dé frente la parcela".

La obligación de costear la urbanización por el propietario del terreno encuentra su justificación , según autorizada doctrina, en el incremento del valor del terreno que deriva de la obra urbanizadora que al completarse determina su valor como "solar" , condición esta que según la LRAU ostentan las parcelas a que alude su art. 6 -legalmente divididas o conformadas, que teniendo las características adecuadas para servir de soporte al aprovechamiento que les asigne la ordenación urbanística, estén, además, urbanizadas con arreglo a las alineaciones, rasantes y normas técnicas establecidas por el Plan- y que cuentan al menos con los servicios urbanísticos que relaciona, entre ellos el "acceso rodado hasta ellas por vía pavimentada" , "suministro de agua potable y energía eléctrica con caudales y potencia suficientes para la edificación prevista", "evacuación de aguas residuales a la red de alcantarillado" y "acceso peatonal, encintado de aceras y alumbrado público en, al menos, una de las vías a que de frente la parcela" -como ya hemos indicado anteriormente-.

El relación a esta cuestión el TS viene estableciendo que "la obligación de costear la urbanización que el art. 83.3.2 impone a los propietarios de suelo urbano viene referida a las partes de suelo urbano que todavía no cuentan con los servicios urbanísticos y que sólo son suelo urbano por encontrarse en áreas consolidadas (art. 78 a y 81.2 del TRLS de 9-4-76 ), pero no a los propietarios de suelo que cuentan con todos los servicios. La nueva LS de 13-4-1998 así lo especifica claramente al imponer la obligación de costear la urbanización sólo a los propietarios de suelo urbano no consolidado , según su art. 14.2 e), exigiendo por el contrario a los propietarios de suelo urbano consolidado no costear la urbanización sino completar a su costa la urbanización necesaria para que los mismos alcancen, si aún no la tuviera, la condición de solar, según su art. 14 . En el bien entendido de que ese alcanzar la condición de solar sólo se produce una vez y que, a partir de entonces el suelo es ya para siempre suelo urbano consolidado.

... Ello sentado, procede también transcribir la Jurisprudencia del TS sobre la materia, que incluye el análisis de lo que ha de entenderse como suelos incluidos en la malla urbana, Jurisprudencia que no entendemos vulnerada por los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

En S. de 21/03/2006 -entre otras- el TS ha establecido:

"El artículo 8 de la Ley 6/1998 , de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV) -que, en síntesis, ha asumido el contenido el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS 92 ) , que, a su vez, reproduce el contenido del artículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, entonces aprobado por el Real decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS 76 )-, dispone, en su apartado a) que "Tendrán la condición de suelo urbano , a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas , evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística".

Por su parte, el 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, perfila los mencionados requisitos en los siguientes términos: "que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de constituir".

En la STS de 23 de diciembre de 2004, por otra parte , hemos reiterado el concepto que de malla o trama urbana ya se diera en la STS de 7 de junio de 1999 : "que el suelo esté insertado en la malla urbana, es decir, que exista una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de suministro de agua y energía eléctrica y de saneamiento de que puedan servirse los terrenos y que éstos, por su situación, no estén completamente desligados del entramado urbanístico ya existente". La misma STS, no obstante, con cita de otras anteriores, señala que tal concepto "ha de completarse con otras consideraciones como las que se recogen en la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2003, en las que se dice sobre esta cuestión lo que sigue: "De una jurisprudencia reiterada , plasmada a título de ejemplo en las Sentencias de 3-1-1997, 6- 5-1997, 23-3-1998, 3-3-1999, 28-12-1999, 26-1-2000, 3-5-2000, 1-6-2000 , 20-11-2000, 20-12-2000, 4- 7-2001, 27-7-2001, 27-12-2001, 17-4-2002 ó 25-7-2002, y dictada en interpretación de los artículos 78 a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, 10 a) del Texto Refundido de 1992, 8 a) de la Ley 6/1998 y 21 a) y b) del Reglamento de Planeamiento , así como del tenor de otros preceptos, como son los artículos 184 a 187 y 225 de aquel Texto de 1976, pueden extraerse un conjunto de afirmaciones susceptibles de ser condensadas en estos términos: las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano, pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría a los terrenos que hallándose en la malla urbana, por haber llegado a ellos la acción urbanizadora, dispongan de servicios urbanísticos (acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica) con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir , o se hallen comprendidos en áreas consolidadas por la edificación, salvo que la existencia de tales servicios o la consolidación de la edificación hayan tenido su origen en infracciones urbanísticas y aun le sea posible a la administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido". Doctrina ratificada por la posterior STS de 27 de abril de 2004 .

En esta misma línea hemos expuesto (S.S.T.S. de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables. Y la propia Sentencia recurrida reconoce claramente que la parcela en cuestión no se halla enclavada en la trama urbana".

Por su parte en la ST.S. de 7 de julio de 2003 expusimos que "la "reviviscencia" del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1 .a) del Real Decreto-Ley 16/81, que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana, principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano , de suerte que cuando, como ocurre en el presente caso, los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana, esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano". Y en la S.T.S. de 27 de junio de 2003 que "Si no cuenta con esos servicios un terreno no puede ser clasificado como suelo urbano, pero aun contando con ellos tampoco si, además, el terreno no se encuentra encuadrado dentro de la malla urbana , elemento que esta Sala pondera constantemente a fin de evitar el crecimiento incontrolado del suelo urbano con base en el simple criterio de su proximidad a los servicios ya establecidos por el esfuerzo urbanizador ajeno ( Sentencias de 16 de abril de 2001, 17 de septiembre y 7 de junio de 1999, y las que en esta última se citan)".

QUINTO.- La falta de adecuación, así como la insuficiencia, de los servicios que se predican de las fincas de los recurrentes , para adaptarse y soportar las construcciones y actuaciones urbanísticas previstas en el Plan Parcial aprobado -cuya legalidad se discute (junto con el PGOU) en el particular relativo a la clasificación de los mencionados terrenos- nos obliga a acoger el único motivo de casación planteado -con corrección--- por el Gobierno de... así como, a continuación, a la desestimación del recurso Contencioso Administrativo deducido por los recurrentes en la instancia (recurridos en casación); la clasificación , pues, de los terrenos de su propiedad, como suelo urbanizable, al igual que la del resto de los terrenos que integran el Plan Parcial - llevada a cabo en su día por el PGOU indirectamente también impugnado-, ha de continuar, al ser ella la clasificación correcta y no haberse acreditado -pese a la valoración realizada en la instancia- la suficiencia y adecuación de los expresados servicios a las actuaciones urbanísticas previstas en el citado planeamiento:

a) Por lo que hace referencia al acceso rodado, es evidente que en un informe de los Servicios Técnicos Municipales -al que la Sentencia de instancia se refiere- se afirma la existencia del mismo, pero sin especificar dato alguno ampliatorio de las características del citado acceso; en concreto , nada se afirma en relación con la existencia de encintado de aceras. Tales características las encontramos en el informe emitido, a petición de los Servicios Jurídicos Municipales, por la Ingeniero Municipal que concreta que tal acceso cuenta con una anchura de 2,5 metros "que lo hace totalmente insuficiente para el tráfico rodado en doble dirección. E incluso para el tráfico pesado en una sola dirección". Por su parte, la pericial practicada en autos hace referencia a que el citado vial de acceso "tiene 3,50 m de anchura media y carece de aceras" , añadiendo que el vial previsto en el Plan Parcial, para dar acceso a todas las edificaciones que en el mismo van a realizarse, "tiene 10,00 m de ancho, que corresponden a una calzada de 6,00 m y dos aceras de 2,00 m cada una", situándose el mismo "en su totalidad, incluidas las aceras , fuera del lindero de la parcela ...". Y algo similar ocurre con el otro vial, que separa las fincas de los recurrentes de la zona urbana, el cual, según la misma pericial, "tiene la anchura variable y carece de aceras en casi todo su recorrido". Sin embargo el Plan Parcial propone un vial con una anchura de 12,00 m, con una calzada de 6 ,00 m, dos aceras de 2,00 m y dos zonas de aparcamiento de otros 2 ,00 m.

b) Por lo que hace referencia a las otras determinaciones, el informe de los Servicios Técnicos Municipales expone , igualmente, que dispone de "servicios urbanísticos con dotación de agua potable, evacuación de agua potable, evacuación de aguas fecales y suministro de energía eléctrica, con la posibilidad de efectuar la dotación de todos sus servicios a la mencionada finca , requisitos que serán imprescindibles para merecer el grado de solar edificable". Frente a ello -que, como puede observarse se sitúa en el terreno de la posibilidad, que no en el de la realidad- la Ingeniero Municipal señala que "en cuanto al abastecimiento de agua, el enganche se sitúa fuera de la zona de la actuación, en particular en el entorno de las urbanizaciones limítrofes, situadas en la zona urbana". Por lo que se refiere al saneamiento, la misma técnico municipal señala que "se encuentra en situación aún más desfavorable, al situarse la conexión fuera del sector, a mas de 300 metros del mismo". Y , por lo que a la pericial de autos se refiere, es evidente que el perito no ha podido comprobarlos en la realidad, sin que existan "datos que indiquen los servicios que disponían las fincas en 1996, pues son esquemas muy generales a escala municipal"; ante tal circunstancia el perito ---según expone en el dictamen--- se ve obligado a consultar con los arquitectos municipales los cuales, indican que "estas fincas tenían abastecimiento de aguas, suministro de electricidad y evacuación de aguas", añadiéndose, sin embargo: "no pudiéndose precisar la manera en que era realizado este último servicio o donde se encontraba la conexión a la red general ni las características de los mismos".

Ante tal situación -y tales contradicciones- lo que no ofrece duda alguna es que -de existir tales servicios- los mismos no resultan, en modo alguno , suficientes y adecuados para las determinaciones urbanísticas que el nuevo Plan Parcial supone; basta con examinar la descripción de las obras que el mismo implica en relación con los apartados de Abastecimiento , Saneamiento, Red Eléctrica, Alumbrado Público, Canalización Telefónica y Canalización de gas -así como su correspondiente planimetría- para comprobar la absoluta insuficiencia de los servicios -al parecer- parcialmente existentes. Bien expresiva resulta la conclusión que alcanza la Ingeniero Municipal, directora de las obras, en el sentido de que "por las características actuales del suelo, y en tanto no sea desarrollado en su integridad el Proyecto de Urbanización en curso , este suelo no reúne a mi juicio los requisitos básicos para ser considerado como urbano, ya que los elementos que pueden otorgar esta consideración (accesos y saneamiento principalmente) no tienen entidad alguna para sustentar las actuaciones edificatorias que el Plan Parcial ha permitido".

No podemos olvidar la exigencia, legal y jurisprudencialmente contrastada, de que los servicios urbanísticos de precedente y reiterada cita han de contar con "las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir". En síntesis, se trata de mantener en el ámbito urbanístico los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, de los que es consecuencia la urbanística equiparación de beneficios y cargas; como hemos dicho con reiteración, en las anteriores citas jurisprudenciales, "se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables"".

QUINTO.- Sobre los efectos de la DT 5ª de la LS de 1992 esta Sala también viene declarando lo siguiente:

sobre la patrimonialización de lo edificado esta Sala viene estableciendo lo siguiente:

"efectivamente , la DT 5ª de la LS de 1992 (que no ha sido derogada por la L. 6/98 y que la LRAU no la rechaza) establecía:

"Edificaciones existentes.- 1. Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la L. 8/90, de 25-7, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular".

Según autorizada doctrina -y esta es también la línea seguida por la jurisprudencia del TS- de la DT transcrita, que tiene carácter de básico, según la DF 1ª-2 , se deduce que "se entenderán incorporadas al patrimonio del titular de la licencia no sólo las -edificaciones- realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable -lo que es obvio aunque se aplicara la nueva normativa- sino también las edificaciones respecto de las que ya no proceda actuar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que implique su demolición".

Y continúa señalando que "es evidente que es indiferente que estén en Suelo no Urbanizable. Lo único importante es que hubieran transcurrido los plazos para poder adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. Lo que ocurriría salvo en los supuestos de nulidad de pleno Derecho a que se refiere el art. 188 LS :

-si la edificación no estuviere legitimada por licencia u orden de ejecución, cuando hubieren transcurrido 4 años contados desde su total terminación.

-si estuviere legitimada por licencia que infrinja el Ordenamiento Jurídico, cuando hubieren transcurrido los plazos para revisión de la licencia".

No puede olvidarse que la interpretación de la citada disposición ha de realizarse en conexión con lo prevenido en el art. 70 de la LRAU relativo a los criterios o reglas para la adjudicación de parcelas en el ámbito de la reparcelación, y en concreto de su apartado E) según la cual "la adjudicación podrá aumentarse para mantener en su propiedad al dueño de fincas con construcciones compatibles con la actuación, imponiendo la compensación monetaria sustitutoria correspondiente"".

En cualquier caso y volviendo a la cuestión que nos ocupa y en cuanto la actora concluye que la patrimonialización de la edificación conlleva, en definitiva , la conceptuación del suelo como solar, sin obligaciones cesionales ni urbanizadoras, la respuesta ha de ser negativa, pues tal conclusión no se extrae de la DT cuya aplicación invoca.

Una cosa es la materialización del Derecho a la edificación y que este se haya "antepuesto" de alguna manera a los "estatus" previos (el cumplimiento de las sucesivas obligaciones determina la adquisición de los sucesivos Derechos urbanísticos hasta la culminación con el Derecho a edificar).

SEXTO.- Es cuestión vinculada a la anterior, la relativa a la improcedencia de que se incluya la finca del actor en el proceso reparcelatorio, pues como hemos vistos ni la totalidad de sus deberes urbanísticos (la urbanización no está completad pues falta servicios) ni sesiónales están cumplidos.

Dicha inclusión es correcta, con independencia de que se puedan y deban computar a efectos indemnizatorios los servicios urbanísticos con que cuenta la finca, tal y como prevé expresamente el Proyecto de Reparcelación impugnado.

No en vano, según lo dispuesto en el art. 68 de la LRAU la reparcelación es "la nueva división de fincas ajustada al planeamiento , previa su agrupación si es preciso, para adjudicarlas entre los afectados según su Derecho".

Y señala a continuación que el objeto de la misma es el siguiente:

A) Regularizar urbanísticamente la configuración de las fincas (reorganización de linderos según el modelo de ordenación urbana que el Plan persigue desechando la anterior configuración que contradiga la ordenación que se desarrolla o ejecuta).

B) Adjudicar a la Administración los terrenos, tanto dotacionales como edificables que legalmente le correspondan.

C) Retribuir al Urbanizador por su labor ya sea adjudicándole parcelas edificables o bien, afectando las parcelas edificables resultantes a sufragar esa retribución.

D) Permutar forzosamente , en defecto de previo acuerdo, las fincas originarias de los propietarios por parcelas edificables que se adjudicarán a estos según su Derecho.

En la legislación autonómica valenciana se concibe como un instrumento de ejecución del Programa previo , concretando o "ultimando" los Derechos de los propietarios que ya este define, ponderando el aprovechamiento tipo fijado por el Planeamiento para cada terreno. Además se le asigna la función de hacer efectiva la retribución debida al Urbanizador.

No en vano son principios rectores de la ordenación urbanística, que resultan de los arts. 13 y 33 de la propia CE y 2 a 5 de la L. 6/1998 :

a) la configuración del Derecho de propiedad como un Derecho estatutario, y

b) el reparto equitativo de los beneficios y cargas del planeamiento, el cual por su naturaleza de norma jurídica de carácter reglamentario subordinada por tanto a la Ley, no puede conculcar la ordenación de rango superior.

SÉPTIMO.- En relación a las cuestiones planteadas en último término ha de indicarse que la doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la adscripción a un determinado sector de redes primarias o estructurales, es la siguiente (S. 587/08 , entre otras):

"Sobre el particular es de todo punto significativa; la Doctrina contenida en la STS de 12 de mayo de 2004 .

SEGUNDO.- Dijimos entonces y repetimos ahora que el régimen urbanístico del suelo, establecido en la Ley 6/1998, de 13 de abril EDL 1998/43304, es de aplicación desde su entrada en vigor a los planes y normas vigentes en dicho momento, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de la mencionada Ley, y , por consiguiente, debe respetarse por un Plan Parcial, aprobado definitivamente el día 6 de agosto de 1998 cuando ya estaba vigente el deber impuesto por el citado artículo 18.3 de dicha Ley EDL 1998/43304, según el cual los propietarios del suelo urbanizable tienen el deber de costear y ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas.

El que las condiciones y requisitos para el cumplimiento de dicho deber no viniesen fijados en las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipales no implica una exención en su cumplimiento, pues lo cierto es que el suelo, que mediante el Plan Parcial se pretende urbanizar, se encuentra alejado del núcleo de población , y, por consiguiente, requiere que se ejecuten las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación, así como las obras precisas para la ampliación y refuerzo de dichos sistemas generales derivadas de las intensidades de uso que genere la nueva urbanización.

TERCERO.- Estos deberes venían Impuestos en el ordenamiento urbanístico anterior a la entrada en vigor de la mencionada Ley 6/1998, de 13 de abril EDL 1998/43304, y así el artículo 70.3 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio EDL 1978/2744, establece que los Proyectos de Urbanización deberían resolver el enlace de los servicios urbanísticos con los generales de la ciudad, entre cuyos servicios están los de comunicaciones, abastecimiento de aguas, alcantarillado, distribución de energía eléctrica , alumbrado público y cualquier otro que se estime necesario (artículo 13 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 EDL 1976/19979 ), ordenando el artículo 52.1 del mismo reglamento de Planeamiento EDL 1978/2744 que el Plan Parcial determinará el trazado y características de la red de comunicaciones propias del sector y su conexión con el sistema general de comunicaciones previsto en el planeamiento que desarrolla, mientras que el artículo 70.2 de dicho Reglamento EDL 1978/2744 dispone que se incluirán en el Proyecto de Urbanización los servicios urbanísticos referidos en el artículo 53.2 E.D.L. 1978/2744 cuando se hayan estimado necesarios en el Plan Parcial.

En consecuencia, ninguna novedad supone el deber Impuesto por el artículo 18.3 de la Ley 6/1998 EDL 1998/43304 a los propietarios de suelo urbanizable con el fin de ejecutar las obras de conexión de la red de comunicaciones y de los demás servicios urbanísticos con los sistemas generales , deber que adquiere una singular relevancia cuando, como en este caso, la urbanización que se ejecuta se halla desconectada de la malla urbana, razones todas que abundan en la incuestionable desestimación del primer motivo de casación aducido.

En desarrollo de tales preceptos la LRAU dedica su Artº 30 a los objetivos imprescindibles y complementarios de los programas, exigiendo:

A) La conexión e integración adecuadas de la nueva urbanización con las redes de infraestructuras, comunicaciones y servicios públicos existentes.

Por otra parte, el art. 31 define la Cedula de Urbanización, como el documento que fija, respecto a cada actuación integrada , las condiciones mínimas de conexión e integración en su entorno.

Y ordena que contenga la siguiente determinación.

C) Indicación de los requisitos mínimos e indispensables para conectar la actuación a las infraestructuras supramunicipales, a las de otras actuaciones o a la red estructural de dotaciones públicas, concretando, en su caso, qué obras de extensión de dichas redes o infraestructuras resultan inaplazables, con cargo a la actuación o con carácter previo a la misma, a fin de integrarla en el territorio en condiciones que no perjudiquen el medio natural, ni el bienestar de la población. Cuando no sea perentorio supeditar la actuación a la ejecución de obras de esa índole, la cédula se limitará a hacerlo constar así , sin perjuicio de las mejoras en la urbanización que, por razones de interés público municipal, se puedan acordar al programar la actuación.

De esta forma, la rotonda, es un elemento a cargo de la actuación objeto de la reparcelación".

OCTAVO.- Las cuestiones relativas a la modalidad de retribución al urbanizador o fijación del aprovechamiento medio del sector, son cuestiones que el actor pudo y debió plantear con motivo de la impugnación directa del PAI, y que esta Sala viene sosteniendo que no pueden ser alegadas por la vía del recurso indirecto, pues carecen del carácter ordinamental de otras determinaciones propias del contenido de los programas , cuya impugnación por esta vía alternativa sí sería procedente.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139. 2 LJ no procede hacer imposición de las costas de esta instancia, en la medida que en la misma se han tratado cuestiones que fueron omitidas en la instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Lorenzo, representado por la Procuradora Doña Silvia López Monzó y asistida por la Letrada Doña Francisca Conde Montesinos, contra Sentencia nº 288/06 dictada con fecha 29-12-06, por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de Castellón , en el recurso Contencioso-administrativo número 192/05.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.