Sentencia Administrativo Nº 1516/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 54/2003 de 19 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01516/2006

Recurso de apelación 54/03

SENTENCIA NUMERO 1516

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Sánchez

Magistrados:

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 54/03, interpuesto por don Joaquín , doña Diana y doña Eugenia , representados por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batllo Ripoll, contra la Sentencia de 18 de diciembre de 2.002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 85/02 sobre licencia de obras. Siendo parte el Ayuntamiento de Brunete, representado por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Utrilla Palombi.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de diciembre de 2.002 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 25 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 85/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando la demanda de recurso contencioso- administrativo presentada por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll Dª María del Carmen Hondarza Ugedo, en nombre y representación de D. Joaquín , Dª Diana y Dª Eugenia , contra el Ayuntamiento de Brunete, frente a inejecución de acto firme, consistente en adopción de cuantas medidas seas necesarias, entre ellas la de derribo de la construcción ilegal, para la adecuación a la normativa urbanística propia del citado Ayuntamiento de la finca colindante a la propiedad de sus representados, y en reparación de daños y perjuicios sufridos, debo declarar y declaro la inexistencia de dicho acto administrativo firme, y, por ello, no ha lugar a la ejecución interesada, ni a la demolición solicitada, al ser firme la licencia otorgada en su día, y confirme a derecho la construcción llevada a cabo, sin que proceda indemnización alguna; y todo ello sin condena en costas a la parte recurrente".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 8 de enero de 2003, la representación de don Joaquín , doña Diana y doña Eugenia , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Brunete, para alegaciones, que evacuó oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 19 de septiembre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, tras suspensión de un primer señalamiento para emplazamiento de posibles afectados que no llegaron a comparecer, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 18 de diciembre de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. nº 25 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 85/02, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que desestimando la demanda de recurso contencioso-administrativo presentada por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll Dª María del Carmen Hondarza Ugedo, en nombre y representación de D. Joaquín , Dª Diana y Dª Eugenia , contra el Ayuntamiento de Brunete, frente a inejecución de acto firme, consistente en adopción de cuantas medidas seas necesarias, entre ellas la de derribo de la construcción ilegal, para la adecuación a la normativa urbanística propia del citado Ayuntamiento de la finca colindante a la propiedad de sus representados, y en reparación de daños y perjuicios sufridos, debo declarar y declaro la inexistencia de dicho acto administrativo firme, y, por ello, no ha lugar a la ejecución interesada, ni a la demolición solicitada, al ser firme la licencia otorgada en su día, y confirme a derecho la construcción llevada a cabo, sin que proceda indemnización alguna; y todo ello sin condena en costas a la parte recurrente".

Señala la apelante en su recurso que la construcción que se ataca en posterior al proyecto inicial concluyéndose con posterioridad a aquél y que no respeta las distancias y retranqueos fijadas en la normativa municipal, lo que hace que no esté prescrita la acción máxime las actuaciones administrativas llevadas a cabo por ellos. Por último, analiza los efectos del silencio administrativo en relación con las peticiones de restauración de la legalidad urbanística que entienden debe ser positivo y por ello que se está ante la inejecución de un acto firme.

El Ayuntamiento, por su parte, se opone a la apelación analizando la construcción efectuada y la legalidad de la misma dado su carácter auxiliar no sometido a retranqueos, todo ello conforme a los informes técnicos municipales. En igual sentido se expresó el Magistrado de instancia que, además, hizo prevalecer la legalidad e inalterabilidad de la licencia inicial en la que constaba el elemento auxiliar ahora denunciado.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- Resulta ociosa la cita de las innumerables sentencias dictadas por esta Sala respecto de los procedimientos administrativos de restauración de la legalidad urbanística cuya cita resulta ociosa dada la multitud de sentencias dictadas sirviendo de ejemplo las más recientes, todas del año 2005, de 5 de julio, 8 de junio, 5 de abril y 4 de febrero y conforme a la que se ha venido expresando la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad es claro que este derecho ha de ejercitarse "dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes" establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente "debe" otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable (STS de 14.4.93 ). La legislación urbanística declara sujetos a autorización previa los actos de edificación y uso del suelo. Se configura legalmente la licencia urbanística como una medida de intervención o policía administrativa, habida cuenta de que la sujeción a licencia previa implica una prohibición absoluta (:el ordenamiento jurídico excluye para las actividades de edificación y uso del suelo el régimen de libre ejercicio); y una relativa (: sólo si el proyecto no deja de ajustarse al ordenamiento jurídico urbanístico la licencia será otorgada). Se trata, pues, de un acto administrativo que incide no sobre el contenido del derecho a edificar o usar el suelo, lo cual es objeto del planeamiento, sino sobre su ejercicio. En este sentido se considera que se trata de un acto reglado. Queda, pues, claro que el ejercido a través de la licencia es un control de legalidad, pero no de la legalidad en general sino exclusivamente de la urbanística. Así deriva de la expresa dicción de los arts. artículo 151 de la Ley territorial 9/01, de Madrid, 178.2 del Texto refundido y 31 del reglamento de Disciplina Urbanística que prescriben que las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la Ley del Suelo, de los Planes de ordenación Urbana y Programas de Actuación Urbanística y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento. La normativa urbanística y no otra es la que la Administración municipal ha de tener en cuenta al decidir sobre el otorgamiento de una licencia. Justamente por ello el art. 178.1 del Texto refundido advierte que la licencia que prevé opera "a los efectos de esta Ley".

Olvidan los recurrentes que la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico, se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras -artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01 , de Madrid. Y para el supuesto de ejecución de obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración (a este respecto cabe recordar que el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística lo que evidencia que quedan fuera de lugar todas las alegaciones vertidas en referencia al artículo 24 de la Constitución ).

Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, comprobación que puede derivarse de denuncia de particular, acción pública, que por el mero hecho de no ser contestada no equivale a que entre en juego el régimen general del silencio en la forma que delimitan los apelantes muy al contrario lo que abre es el ejercicio de acciones jurisdiccionales, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987, 3 octubre 1988, 21 abril y 13 noviembre 1992 etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma. La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto. En este sentido debe recordarse que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente: si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad es claro que este derecho ha de ejercitarse "dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes" establecidos por el ordenamiento urbanístico. Licencia la examinada de naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente "debe" otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable (STS de 14.4.93 ). La legislación urbanística declara sujetos a autorización previa los actos de edificación y uso del suelo. Así, se configura legalmente la licencia urbanística como una medida de intervención o policía administrativa, habida cuenta de que la sujeción a licencia previa implica una prohibición absoluta (:el ordenamiento jurídico excluye para las actividades de edificación y uso del suelo el régimen de libre ejercicio); y una relativa (sólo si el proyecto no deja de ajustarse al ordenamiento jurídico urbanístico la licencia será otorgada). Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada -art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras. Por lo tanto, en ningún caso, se podría obtener una resolución en el sentido pretendido pues caso de existir infracción de la legalidad la respuesta directa nunca podría ser la demolición sin seguir el procedimiento antes señalado.

CUARTO.- Señaladas las anteriores precisiones debe expresarse que a efectos de la adecuada valoración de la prueba sobre la construcción en cuestión objeto de la acción pública, lógicamente se ha de prestarse especial relevancia a los informes de los técnicos específicamente aptos para tales menesteres como los son los técnicos arquitectos, informes de índole pericial que han de ser valorados -articulo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -- a la luz de las reglas de la sana critica, gozando a priori, conforme a muy reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (baste citar la sentencia de 23 de febrero de 1998 ), de una matizada preferencia los emitidos por técnicos municipales, a quienes salvo prueba en contrario, se atribuye en principio una lógica imparcialidad, que es susceptible de incrementarse en el supuesto de los informes evacuados en vía jurisdiccional por peritos designados por acuerdo de las partes o por insaculación, y ello debe ser así por las garantías procesales de contradicción y de la posibilidad de recusar a los peritos, no menos que por la facultad de cada parte de adicionar los extremos de la prueba propuestos por la contraria y por la posibilidad de solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes en el acto de emisión y ratificación del dictamen pericial. Y sucede en autos que no sólo no existe tal prueba pericial judicial que pueda desdecir el informe municipal sino que incluso no existe prueba evidente de que la construcción supuestamente ilegal no estuviera incluida en el proyecto inicial, ni de la fecha de construcción, ni de sus características para incluirla dentro de la específica normativa municipal que señalan los demandantes por lo que las resolución judicial se ajusta perfectamente a la doctrina referida y procede confirmar su sentencia.

QUINTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. Los apelantes son don Joaquín , doña Diana y doña Eugenia por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable, procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Joaquín , doña Diana y doña Eugenia , representados por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batllo Ripoll, contra la Sentencia de 18 de diciembre de 2.002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 85/02, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 18 de diciembre de 2.002 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 85/02.

Tercero.- Condenar en costas a la parte apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.