Sentencia Administrativo Nº 1517/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 819/2005 de 21 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01517/2006

Recurso de apelación 819/05

SENTENCIA NUMERO 1517

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Magistrados:

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 819/05, interpuesto por la Letrada doña Clotilde Bueno Bueno, actuando en nombre de don Constantino , contra la Sentencia de 27 de mayo de 2.005 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 436/04. Siendo parte la Delegación del Gobierno, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de mayo de 2.005, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 436/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Debo declara y declaro la inadmisibilidad de la demanda formulada por D. Constantino contra la Resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 12.8.03, dictada en expediente nº 280020030015796, Refª 485.943, Grupo 3º, por la que se ordena su expulsión del territorio nacional español, con prohibición de entrada por 8 años, por falta de representación adecuada. Sin costas ".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 27 de junio de 2005, la Letrada doña Clotilde Bueno Bueno, actuando en nombre de don Constantino , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite, y tras oposición del Abogado del Estado, se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 21 de septiembre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 27 de mayo de 2.005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento abreviado nº 436/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Debo declara y declaro la inadmisibilidad de la demanda formulada por D. Constantino contra la Resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 12.8.03, dictada en expediente nº 280020030015796, Refª 485.943, Grupo 3º, por la que se ordena su expulsión del territorio nacional español, con prohibición de entrada por 8 años, por falta de representación adecuada. Sin costas".

La apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que existe una clara vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y Tribunales ya que la designación ya se efectuó.

SEGUNDO.- A los efectos de una correcta resolución de la presente cuestión debe partirse de los referentes constitucionales. Así la STC 20.10.2003 RTC 2003/182 señala que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana STC 19/1981, de 8 de junio (RTC 198119 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el art. 24.1 CE (RCL 19782836 ), comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 115/1999, de 14 de junio [RTC 1999115], F. 2 ). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC 185/1987, de 18 de noviembre [RTC 1987185], F. 2 ). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, SSTC 108/2000, de 5 de mayo [RTC 2000108], F. 3; y 201/2001, de 15 de octubre [RTC 2001201], F. 2 ).

Pero también hemos dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes (SSTC 17/1985, de 9 de febrero [RTC 198517], y 64/1992, de 29 de abril [RTC 199264 ]). No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico «pro actione» opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (STC 238/2002, de 9 de diciembre [RTC 2002238], F. 4 ).

En este sentido señalamos, entre otras, en la STC 45/2002, de 25 de febrero (RTC 200245 ), que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Asimismo, en la STC 149/1996, de 30 de septiembre (RTC 1996149), F. 2 , dijimos que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que, como se señaló en la STC 213/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990213), F. 2 , los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto. En igual sentido nos recuerda la doctrina puesta de manifiesto en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 1999 , que recoge la establecida en sentencias de 27 de enero de 1990, 17 y 23 de octubre de 1991, 5 de junio de 1993, 26 de marzo de 1994, 18 de junio de 1994, 19 de julio de 1997 y 26 de julio de 1997 , según la cual el principio pro actione, ínsito en el artículo 24.1 de la vigente Constitución y desarrollado en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , obliga a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución convenientemente motivada, entendiendo por tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva.

Por lo tanto, desde esta perspectiva doctrinal debe analizarse si la medida adoptada por el Juzgador de instancia resulta desproporcionada o excesiva.

TERCERO.- Debe partirse de la base de que el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones. De dicho precepto puede deducirse que con excepción a la regla general los Letrados pueden asumir la representación de los interesados en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siempre que se trate procedimientos seguidos ante Organos Unipersonales. Establecida la habilidad de los Letrados para asumir la representación y no sólo la defensa de los interesados, debemos preguntarnos, cual es el mecanismo de atribución de dicha representación. Respecto de los Procuradores, el artículo 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , efectivamente establece que el poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto; añadiendo que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el Procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento "apud acta" deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación. Ahora bien, el poder notarial y la designación de causídico mediante comparencia ante el Secretario Judicial no son los únicos medios que habilitan la válida postulación del representante procesal (Procurador, o excepcionalmente como permite la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Letrado en ejercicio), pues el propio artículo 23 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señala que fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio. De dicho precepto, así como de lo prevenido en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , se desprende que el Procurador puede personarse en Juicio sin necesidad de poder notarial ni comparecencia apud acta, cuando el mismo es designado de oficio. La razón de dicha distinción no es otra que la que se deriva de la imposibilidad de selección de profesional cuando se es beneficiario del derecho de Justicia Gratuita por lo que en ningún caso puede acudirse ante el Notario o el Secretario Judicial para manifestar que otorga su representación ante un determinado profesional, pues en lo supuestos del beneficio de Justicia Gratuita, el profesional no es elegido sino designado por el Colegio de Procuradores, y esa designación sirve ante el Juzgado para demostrar quien es el profesional que va a representar a la parte beneficiaria de tal derecho.

No obstante, la singularidad en el presente procedimiento viene determinada por la inexistencia de tal representación por medio de Procurador toda vez que el beneficio de justicia gratuita no alcanzó a tal prestación al entenderse que su personación no resultaba obligada en los procedimientos seguidos ante los Juzgados unipersonales

CUARTO.- En el caso presente el inicial requerimiento formulado, cuyo incumplimiento ha dado lugar a la inadmisión a trámite de la demanda, resulta incompleto y erróneo, pues no reconoce la posibilidad de acreditar la representación mediante la designación de oficio, más aún cuando del propio escrito de demanda se deduce que el interesado al menos ha solicitado el beneficio de Justicia Gratuita, razón por la cual el Letrado manifiesta que actúa en virtud de la designación del turno de oficio; y, además, el Juzgado omite cualquier actuación con el beneficiario. El Juzgado presume que la representación se ha de acreditar mediante poder o comparecencia apud acta, cuando de los datos que se ofrecen en la demanda se desprende que ninguno de estos medios van a ser los idóneos pues el interesado es presuntamente titular del beneficio de Justicia Gratuita, y por lo tanto la representación debe acreditarse mediante la designación emitida por el Colegio Profesional correspondiente, pues la parte dada su situación económica no puede seleccionar libremente un representante procesal. Por ello ni siquiera puede otorgar poder o representación apud acta en favor del Letrado designado por turno, pues él interesado no le selecciona, sino que es la Ley la que establece el mecanismo de designación atribuyendo la competencia para cada caso al colegio respectivo. El Abogado o el Procurador del turno de oficio no actúa en virtud del contrato mandato a que se refiere el artículo 27 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (A falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable) o de un contrato de arrendamiento de servicios, pues falta la voluntad, el consentimiento que conforman dichos contratos, la fuente de la obligación en estos casos no es la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico, sino la Ley. Al limitar de esta posibilidad la resolución del Juzgado no satisface el derecho subjetivo público de acceso a los Tribunales, que conforma en parte el derecho fundamental de la tutela Judicial efectiva. Debe recordarse que la STC 15.7.2002 (RTC 2002/153 ) ha llegado a manifestar que si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso, e impida el acceso al mismo, será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto (SSTC 92/1990, de 23 de mayo [RTC 199092], F. 2; 213/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990213], F. 2; 172/1995, de 21 de noviembre [RTC 1995172], F. 2; 285/2000, de 27 de noviembre [RTC 2000285], F. 4; 79/2001, de 26 de marzo [RTC 200179], F. 6; y 205/2001, de 15 de octubre [RTC 2001205], F. 4 ).

Así pues, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible aún de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, pues, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE , regla ésta que, según se acaba de recordar, impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable (STC 285/2000, de 27 de noviembre [RTC 2000285], F. 4 ).

Y por lo que se refiere en concreto a los defectos advertidos en el requisito de postulación o representación procesal de las partes, que es el tema planteado en el presente recurso de amparo, ese Tribunal ha mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto (SSTC 123/1983, de 16 de diciembre [RTC 1983123]; 163/1985, de 2 de diciembre [RTC 1985163]; 132/1987, de 21 de julio [RTC 1987132]; 174/1988, de 3 de octubre [RTC 1988174]; 92/1990, de 23 de mayo [RTC 199092]; 213/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990213]; 133/1991, de 17 de junio [RTC 1991133]; 104/1997, de 2 de junio [RTC 1997104]; 67/1999, de 26 de abril [RTC 199967], F. 5; 195/1999, de 25 de octubre [RTC 1999195], F. 2; 285/2000, de 27 de noviembre [RTC 2000285], F. 4; y 205/2001, de 15 de octubre [RTC 2001205], F. 4 ).

A ello debe sumarse que el artículo 119 de la Constitución establece que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Este precepto es instrumental respecto del derecho de acceso a los Tribunales, y por tanto ha de ser interpretado en el sentido menos restrictivo del derecho, es decir "pro actione". La interpretación del Juzgado, no es "pro" sino contra el ejercicio del derecho y en todo caso desproporcionada. En primer lugar porque interpreta que existe falta de "intereses", en el titular del derecho para el ejercicio de la acción ante los Tribunales, cuando dicha presunción ha se ser contraria pues el interesado demostró que quería ejercitar acciones desde el mismo momento en que solicitó la designación de Letrado del Turno de oficio y consecuentemente también el Beneficio de Justicia Gratuita. Y en segundo lugar porque para constatar si efectivamente se mantiene el interés en el ejercicio de la acción, en lugar de requerir personalmente al interesado, formula el requerimiento al Letrado. Se produce pues la paradoja de que no reconociendo la representación del Letrado es a él a quien se le dirige el acto de comunicación cuando menos el Juzgado debió dirigir el requerimiento al interesado, tal y como previene el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción , y no al Letrado al que no reconoce la calidad de representante del litigante y por lo tanto al que no debió entender habilitado tampoco para recepcionar el requerimiento, imponiéndose una labor, la de búsqueda de su cliente en un plazo perentorio, que excede de las obligaciones asumidas por dicho profesional. Y no debemos dejar caer en el olvido de que la decisión del Juzgado va a provocar la caducidad del ejercicio del derecho dado el plazo improrrogable que establece la Ley para la interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que la inadmisión va a provocar la firmeza, inmutabilidad e invariabilidad de la decisión administrativa, determinándose así la desproporcionalidad de la medida pues el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado, en la sentencia de fecha 28 de octubre de 2003 (TEDH 200361 ), Caso Stone Court Shipping Company, SA contra España, que la regulación de las formalidades y plazos a cumplir para presentar un recurso trata de garantizar la buena administración de la justicia y, concretamente, el respeto del principio de seguridad jurídica; que, sin embargo, las limitaciones que tal regulación comporta no pueden restringir el acceso abierto a un justiciable de forma o hasta un punto tales que su derecho a un tribunal se vea vulnerado en su propia sustancia; y, en fin, que solamente se concilian con el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales (RCL 19792421) si tienden a un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.

QUINTO.- Visto lo anterior y como quiera que la inicial solicitud de designación de Letrado del Turno de oficio comporta y así ha de ser interpretado la encomienda en el mismo de las gestiones necesarias para el triunfo de la pretensión y entre las actuaciones del Letrado no resulta extravagante entender que las mismas incluyen la posibilidad de ejercicio de acciones ante los Tribunales, que es la función fundamental de los Letrados, pues en la vía administrativa previa, esta intervención es excepcional y la Ley solo la concibe cuando los intereses en juego afectan a Derechos fundamentales o de especial trascendencia. Y las normas deben ser interpretadas en sentido favorable al ejercicio de los derechos. Cabe pues preguntarse si ante un acto administrativo que impone una sanción, o una privación de derechos al interesado y que además es notificada a su Letrado a quien la Administración si considera representante es más favorable para los intereses de la parte entender que no quiere discutir dicha sanción ante los Tribunales o que quiere que estos examinen la legalidad de dicha actuación. La respuesta no puede ser sino esta última pero además la falta de recursos económicos supone que la parte no puede encomendar la gestión sino al profesional que le ha sido designado y que además la desesitimación de la pretensión no va a tener efectos económicos desfavorables pues como establece el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica. Este supuesto no es otro que el establecido en el apartado 2 del artículo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita según el cual cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna. Por ello puede afirmarse que la tutela de los Derechos deben hacer presumir que la parte esta interesada en el ejercicio de las acciones ante los Tribunales.

SEXTO.- Y a este respecto ha de señalarse que el artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sólo permite comparecer por si mismos a los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios. Fuera de este supuesto la representación ha de conferirse a como regla general a un Procurador y el artículo 23 permite que la representación sea conferida a un Letrado. Pudiera entenderse que el Letrado no puede asumir la representación de la parte, en cuyo caso el artículo el artículo 21 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que si conforme a la legislación procesal, el órgano judicial que esté conociendo del proceso estimara que, por las circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad. Pudiera utilizarse dicha prerrogativa pero sino lo que no puede optarse es por archivar las actuaciones tras un requerimiento innecesario pues como hemos dichos lo que no puede exigirse en estos caso es el otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta. Pero el artículo 27 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio. En el caso presente dicha designación no resulta precisa la designación de Procurador, no existiendo inconveniente para que el Letrado asuma la representación de la parte pues la designación de oficio no limita la misma a la defensa y el propio artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , establece que el abogado podrá ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones. Por otra parte el artículo 22 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España y sus respectivos Colegios regularán y organizarán, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos puestos a su disposición. Es decir debe garantizarse el ejercicio de los Derechos y además los principios rectores son el de funcionalidad y eficiencia en la aplicación de los fondos públicos. Estos principios propugnan que si no es imprescindible la representación por Procurador pueda asumir la misma el Letrado y evidentemente ello es menos gravoso para el erario público pues no se han de abonar los honorarios de dos profesionales y mas operativo pues no se precisan múltiples designaciones. Por ello acreditada la designación del Abogado por el turno de oficio no existe inconveniente para admitir la representación del Letrado debiendo pues estimarse el recurso de apelación en este punto, revocar la sentencia y entrar a resolver sobre la cuestión de fondo.

SEPTIMO.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada en el recurso, a la vista las alegaciones realizadas las partes debemos de comenzar determinando cual es la resolución objeto del presente recurso. Tal como manifiesta la parte actora no se está recurriendo el acuerdo de incoación del expediente de expulsión sino la no emisión a instancias de parte de la declaración de caducidad de dicho expediente tal como previene el artículo 98 del Reglamento de la Ley de Extranjería y el artículo 20.6 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora.

Efectivamente el artículo 98 del Reglamento de Extranjería establece que "Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución...".

En definitiva, si bien la petición de que la Administración declare la caducidad producida, tiene su causa de la incoación de un expediente de expulsión no resuelto en el plazo establecido a tal efecto, no es dicho acuerdo de incoación el acto administrativo propiamente impugnado.

A tal efecto, y como documento nº 2 de los acompañados junto con la demandante, consta escrito realizado por el recurrente interesando la declaración de caducidad del expediente de expulsión con fecha de entrada en la Delegación de Gobierno el 28 de mayo de 2004, quedando únicamente por analizar si procede o no acordar dicha caducidad, ya que, teniendo todos los datos necesarios para poder determinar o no la existencia de la misma no es necesario remitir las actuaciones a la Administración para que resuelva sobre dicha petición.

Debemos tener en cuenta que la caducidad del expediente de expulsión es un efecto producido "ope legis" por el mero transcurso del tiempo fijado legalmente para su resolución, por lo que la Administración, producida ésta, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 98 del Reglamento de la Ley de Extranjería, tiene la obligación de así declararlo. Por tanto, ni nos encontramos ante una inactividad de la Administración por no concurrir los presupuestos establecidos en el art. 29.1 de la Ley 29/1998 , ni ante una desestimación presunta al no poder entender que nos encontremos ante la tramitación de un nuevo expediente administrativo al que atribuir los efectos del silencio administrativo establecido en los arts. 43 y 44 de la Ley 30/1992 , sino únicamente ante el incumplimiento de una obligación establecida legalmente de declarar una caducidad ya producida por ministerio de la Ley.

El art. 46 de la Ley Orgánica, 11 de enero de 2000 , Ley 4/2000 , sobre derecho de libertad de los extranjeros en España y su integración social estableció que: " El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la presente Ley Orgánica, se ajustará a lo dispuesto en la misma y en sus disposiciones de desarrollo, y en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

En el presente caso resulta de aplicación la Ley 30/92 de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271 , según la redacción dada por Ley 4/99 EDL 1999/59899 .

El artículo 44 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 con relación a los procedimientos iniciados de oficio, establece que "el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 EDL 1992/17271 ". Resulta por tanto, que se introduce la figura de la caducidad en los procedimientos sancionadores iniciados de oficio en nuestro Ordenamiento Jurídico.

La Disposición Transitoria Primera de la Ley 4/99 EDL 1999/59899 dispone "Subsistencia de normas preexistentes.

1. Hasta tanto se lleven a efecto las previsiones de la disposición adicional primera de esta Ley EDL 1999/59899 , continuarán en vigor, con su propio rango, las normas reglamentarias existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271 , así como las dictadas en desarrollo de la misma, en cuanto no se opongan a la presente Ley.

2. En todo caso, cuando las citadas normas hayan establecido un plazo máximo de duración del procedimiento superior a los seis meses, se entenderá que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución sea precisamente de seis meses, con las excepciones previstas en el apartado segundo del art. 42 EDL 1999/59899 ".

Así, debemos tener en cuenta que el Acuerdo de iniciación del procedimiento preferente de expulsión es de fecha 16 de mayo de 2003, por lo que el último día para resolver y notificar la resolución procedente era el 17 de noviembre de 2.003. No costando en el expediente administrativo que se hubiese notificado la correspondiente resolución en dicho plazo, no consta fehacientemente que se hubiera remitido y recibido el fax al que se alude en el expediente, ni que la falta de resolución sea imputable al recurrente es procedente declarar la caducidad interesada. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, sin condena en las costas de esta instancia a la apelante dado que en parte fue estimado su recurso de apelación, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la Letrada doña Clotilde Bueno Bueno, actuando en nombre de don Constantino , contra la Sentencia de 27 de mayo de 2.005 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 436/04, ha decidido:

Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la Sentencia de 27 de mayo de 2.005 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 436/04, teniendo por admisible el recurso planeado y, en cuanto al recurso, procede su íntegra estimación al estar caducado el procedimiento de expulsión.

Tercero.- No hacer pronunciamiento en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.