Sentencia Administrativo Nº 152/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2071/2009 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 01/2071/09

SENTENCIA Nº 152

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 15 de febrero del año 2013.

Visto el recurso de apelación nº 2071/09 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Valdeflores Sapena Davo, en nombre y representación de DS.- Alejandro , Dª Casilda , D. Bernabe y Dª Estrella , contra la Sentencia desestimatoria nº 425/2008 de tres de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 450/06/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre Reparcelación; en la que ha comparecido como apelado el Ayuntamiento de Burriana, representado por la procuradora Dª Elena Gil y Bayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día de los, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo que constituye la causa original de esta apelación no es otro que el Decreto de la Alcaldía de 14 de julio de 2006, por el que se desestimaba el recurso de reposición planteado contra otro Decreto de 24 de abril de 2006, por el que se aprobaba el Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Ejecución nº A-22

Fundamentalmente la actora solicitaba que no debía integrase en la unidad reparcelable por tener patrimonializado todo el suelo de su parcela de 767 m2, bien por tratarse de suelo consolidado por la urbanización, bien por la aplicación de la DT 5º del TR de 92 y en función de ello, pedía:

1º.- Se les compense la pérdida de aprovechamiento, que cuantifica en la suma 322`19 m2, entregándoles suelo final en la reparcelación que cuestionan

2.- Se les abone las cantidades pagadas en concepto de cuotas de urbanización.

3).- Se les indemnice por las construcciones y arbolado que debe desaparecer a resultas de la actuación que se aprueba.

Esencialmente pues, quieren suelo sin contraprestación por su urbanización, por entender que todo su suelo, afectado por el instrumento que impugnan, lo han patrimonializado.

SEGUNDO.-La sentenciade instancia desestima el recurso, por entender que:

a).- El recurso indirecto planteado contra la delimitación no puede prosperar, porque existen dos sentencias de la Sala, afectante a otros recurrentes, que desestiman una pretensión semejante, relativa a la delimitación de la Unidad de Ejecución nº 22 de Burriana. Una de ellas de 4 de noviembre de 2004, dictada en el RC 1092/2002, nº 1517/04; otra, de 26 de septiembre de 2004, dictada en el RC 1091/02, nº 1286/2004.

b).- Desestima la pretensión de los actores de tener patrimonializado sus derechos, haciendo una interpretación de la DT 5ª del TR de 1992, para lo que se limita a citar las sentencias de esta Sala y Sección 2ª de 27 de septiembre de 2004 , 30 de noviembre de 2005 .

c).- Descarta la aplicación de las valoraciones solicitadas por los actores, en base al informe del Perito D. Victoriano .

d).- Desestima la pretensión de devolución de contribuciones especiales para la apertura del Camino de la pedrera, porque el mismo no se incluye en la Unidad de Ejecución.

TERCERO.-El apelanteinterpone el recurso confuso en su estructura, por entender que:

a).- Las parcelas NUM006 ( NUM003 + NUM005 ) y NUM007 ( NUM003 + NUM005 ), integran un solar ya edificado, con licencia, de manera que por el principio de unidad predial, esa calificación de solar afecta a todo el suelo de la superficie original. Alega en este sentido las Sentencias de la Sala de 1 de noviembre de 204 y 29 de junio de 2002 y las del tribunal supremo de 13 de diciembre de 1983 y 23 de junio de 1997 .

b).- La delimitación de la Unidad no es conforme a derecho porque: 1º.- ignora el concepto de Unidad Predial; 2º ignora que las superficies de los actores son solares; 3º ignora que ya han patrimonializado sus derechos, (DT 5ª del TR 92); 4º Para el PGOU, bastaba la urbanización del vial al que daba frente la parcela para que toda ella tuviera la condición de solar; 5º Han abonado todos los servicios; 6º.- Han visto discriminada su posición pues tendrán que abonar la 'parte del urbanizador'. Menciona al efecto la Sentencia de la Sala de 27 de septiembre de 2004 .

c).- La DT 5ª del TR de 1992, es una norma básica de aplicación directa.

d).- En cuanto al aprovechamiento por una parte entiende que se ha producido una pérdida de aprovechamiento real de 322`19 m2, que valora en la suma de 322.194'5 metros cuadrados, lo que valora en la cantidad de 207.940 m2; por otra parte, afirma que se ha producido una merma de aprovechamiento tipo que debe compensársele con cargo al urbanizador lo que supondrá reducir en 2.670'12 € y 2.354`30 las cuentas de la liquidación provisional.

e).- Reitera que su suelo es suelo consolidado por la urbanización y a tal efecto, menciona las sentencias de la Sala de 30/12/2002 ; 10/05/2000 ; 30/12/2002 ; 03/03/2003 ; 07/03/2003 ; 17/04/2003 ; 04/12/2004 ; 05/05/2005 .

f).- Insiste en la valoración apoyada en el informe del expediente.

g).- La sentencia padece incongruencia omisiva, pues dice que no resolvió sobre dos cuestiones: 1º el urbanizador ha autocontratado; 2º La administración ha actuado contra sus propios actos, pues habiendo otorgado licencia después la niega.

CUARTO.-El apeladopone de manifiesto que

a).- la situación de la realidad física de los actores derivada de los propios títulos que esgrimen, no puede calificarse Unidad predial, pues cada uno de ellos, contrariamente a lo que afirman, son propietarios de dos fincas independientes, separadas por un semi-vial cedido al ayuntamiento

b).- Se ha aplicado correctamente la DT 5ª del texto refundido de 1992, porque las superficies que integran las edificaciones construidas, que dan frente al Camino de la Pedrera, han sido excluidas de la reparcelación, por considerarlas patrimonializadas.

C).- Los derechos de los actores en la reparcelación se han calculado en función de las superficies que necesitan el vial en proyecto para ser solares.

d).- Las indemnizaciones que concede la sentencia, ratificando las de la cuenta de liquidación, son correctas.

e).- La devolución de las contribuciones especiales en el camí de la Pedrera, no pueden devolverse porque esta vía no está dentro de la Unidad de Ejecución.

f).- No existe ningún tipo de incongruencia omisiva.

QUINTO.- Para una mejor determinación de los diversos temas que se plantean procede hacer las siguientes precisiones fácticas:

1º).-En primer la realidad física de las fincas de los actores es la siguiente:

2º).-El croquis no esta a escala; el Norte esta a la izquierda y el Camí de la Pedrera a la derecha

3º).-Según el título que esgrime la actora integrado por la escritura de fecha 14 de agosto de 2001, otorgada por D. Eladio de modificación Hipotecaria, cesión gratuita y compraventa, las fincas NUM000 y NUM001 se ceden al ayuntamiento como semivial en proyecto; se venden a D. Alejandro y Dº Casilda la Finca NUM002 y la Finca NUM003 , destinada, esta última a zona verde y semivial; se vende a D. Bernabe y Dª Estrella las fincas NUM004 y NUM005 , esta última como en el caso anterior destinada a zona verde y semivial

4º).-En las fincas NUM002 Y NUM004 se construyeron sendas viviendas unifamiliares en virtud, según afirman los actores y nadie ha acreditado lo contrario, mediante licencia concedida el 15 de junio de 1992.

La declaración de obra nueva de edificio en construcción es de 27 de julio de 1993 y la superficie en planta es de 85`89 m2.

5º).-En la Reparcelación la administración afecta a la reparcelación 250Ž87 m7 m2 de la Finca NUM004 , ( NUM007 - NUM003 ), excluyendo de la misma 161'87 m2, precisamente aquellos en los que está integrada parte de la edificación construida.

6º).-Del mismo modo y por la misma razón, excluye de la Finca NUM002 , ( NUM006 - NUM005 ), 162Ž80 m2, precisamente aquellos en los que está integrada parte de la edificación, y afecta al instrumento, los restantes 220Ž29.

7ª).-Además, la primitiva finca NUM006 - NUM003 , integrada por 204 m2 y otros 23 para vial; así como la Finca NUM007 - NUM005 , formada por 207 m2 y otros 22'5 para vial, según arriba hemos visto, los somete a compensación en el instrumento que se examina.

Los actores pretenden quetodas las superficies tengan el mismo tratamiento y, por aplicación de la DT 5ª del TR de 1992, de manera que quieren que, todo su suelo se considere consolidado y consiguientemente, no sujeto a ninguna intervención.

La administración, por el contrario, discrimina entre las distintas fincas según su ubicación, naturaleza y de acuerdo con los títulos de los actores. Así distingue, las que están entre el antiguo camino de la pedrera y el vial nuevo denominado' Calle c', que entiende se trata de suelos consolidados y solo los sujeta a la obligación de financiar la obra de urbanización del vial posterior. Por otra parte, somete a diverso tratamiento los suelos que están al norte de la 'calle NUM000 '; en este caso, a la integración de los mismos en el juego de las compensaciones que determina la reparcelación.

QUINTA.-Trataremos, en primer lugar los temas relacionados con la DT y concretamente referidos a las parcelas NUM006 - NUM005 y NUM007 - NUM003 , en las que está integrada la edificación a que se ha hecho mención.

La D A 5º.- del TR de 1992, tantas veces citada por las partes, pero nunca reproducida dispone exactamente:

Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular

Esta norma, merece los siguientes comentarios en lo que a nosotros ahora nos afecta:

a).-La norma se refiere a edificaciones, no se refiere a suelos, luego lo que se patrimonializa no es el suelo sino la edificación.

b).-Esto significa que si en esa edificación existe exceso de aprovechamiento; ese exceso, queda consolidado y no se pueden computar como aprovechamiento adjudicado a su titular, ni se tiene en cuenta para calcular los estándares dotacionáles exigibles, ni se computa como edificabilidad consumida respecto de la total asignada a la zona o sector.

Por que de otra manera, si exigiéramos compensaciones económicas por ese exceso de edificabilidad, negaríamos su patrimonialización, ya que exigimos al actor la compra o el pago de esa edificabilidad extra.

c).-La norma por ser excepcional, es de interpretación restrictiva, es decir solo se aplica a las situaciones temporales que la propia norma especifica y que consiste en edificaciones materializadas y terminadas antes de la entrada en vigor de la Ley 8/1990, lo que se produjo a los 20 días de su publicación, que tuvo lugar el 27 de julio de 1990.

Esto quiere decir que a la fecha indicada la edificación debía estar terminada y concluida, de forma tal que la norma no se aplica a edificaciones en construcción.

d).-La edificación debió materializarse con licencia y ser realizada de conformidad con la norma urbanística en vigor o, en su defecto, las ilegalidades deben haber prescrito.

e).-La patrimonialización, en principio, solo afecta a la edificación y por extensión, exclusivamente, al suelo sobre el que esta se asienta; pero no al resto de suelos no ocupados por la edificación patrimonializada, aunque estén integrados en la misma parcela.

f).-Estos suelos externos, (no ocupados por la edificación patrimonializada), pueden ser sometidos a las pertinentes cesiones, si procedente fuere, según su clasificación.

g).-Todos ellos, los afectos por la edificación o no, están sujetos al pago de los servicios urbanísticos que deban implantarse, por el principio de igualdad de cargas.

h).-Existen casos, (como ocurre con la LUV, Art. 29,3 º), en los que la norma establece, para esas edificaciones patrimonializadas y consolidadas, una parcela urbanísticamente vinculada, mas extensa que la mera proyección de la edificación sobre el suelo.

SEXTO.- En el supuesto de autos procede en relación con este tema hacer las siguientes precisiones:

a).-No ha acreditado el actor que la edificación a la que se refiere haya sido terminada en el marco temporal a que antes hemos hecho referencia.

Efectivamente, pone de manifiesto que solicitó licencia el 15 de junio de 1992. Por otra parte, en la declaración de obra nueva, de 27 de julio de 1993, se que el edificio está en construcción; en consecuencia, según su propia titulación, el edificio no estaba terminado a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, por lo que, en rigor, la DT 5 ª del TR de 1992, no resulta de aplicación.

Así las cosas, esta primera observación temporal desmonta toda la tesis del actor, así como, la naturaleza de los suelos y las parcelas que estamos considerando.

b).-A pesar de lo anterior, para salvaguardar el acto de concesión de licencia, la administración, aplica la transitoria y considera patrimonializados los dos edificios construidos en las parcelas NUM002 y NUM004 antes citadas.

De esta forma estos edificios con estas superficies quedan excluidos en parte del ámbito reparcelatorio, precisamente los que dan frente al vial urbanizado 'Cami de la Pedrera'

El resto de la superficie 250Ž07 m2 de la parcela NUM007 - NUM003 y 220Ž29 de la parcela NUM006 - NUM005 , se integran en la reparcelación, pero se declaran consolidados, como se desprende del Plano 3 del Proyecto de reparcelación, referido a los enclaves consolidados, sometiéndolos al principio del justo reparto de cargas en el seno de la misma, única y exclusivamente en lo que se refiere al coste de la obra necesaria para la urbanización de su vial trasero, esto es el señalado como 'calle C', en el plano que se ha mencionado.

Por lo expuesto al comentar la DT 5ª citada, parece perfectamente posible, fragmentar, en el sentido en que lo ha hecho la administración, las fincas ' NUM002 ', (parcela NUM006 ) y la ' NUM004 ',( parcela NUM007 ),ya que por la aplicación excepcional de la norma que comentamos, toda la parcela esta sometida fundamentalmente al mismo régimen: el propio de la consolidación patrimonializada

Efectivamente, por una parte, se excluye de la urbanización las superpies de 162Ž80 y 161Ž87 m2 respectivamente, (parte de la finca que da al primitivo Camino de la Pedrera); y de otra, el resto de 220Ž19 y 250Ž07 m2, respectivamente se somete a la reparcelación, pero se declara consolidado, de forma que única y exclusivamente queda gravado, como hemos dicho, con la porcentual financiación de la 'calle c'

Todo ello, es perfectamente legítimo, ya que los actores no pierden aprovechamiento, ni edificabilidad en lo que refiere a sus edificaciones consolidadas, con pleno reconocimiento de lo materializado, y solo subvienen a la urbanización del vial posterior, lo que es absolutamente necesario pues se trata de la implantación de un nuevo servicio que directamente les beneficia. Excluirlos de esta obligación, como pretende el actor, rompería con el principio del justo reparto de cargas y plusvalías. El coste de dicho vial se ha fijado en 67`75 €/m2t UFA

SEPTIMO.- La segunda cuestión es la referida a las parcelas NUM006 - NUM003 , (de 227 m', de los que 204 m2 son para zona verde y 23 para viales) y NUM007 - NUM005 , (de 229`50, de los que 207 son para zona verde y 22`50 para viales).

A cada una de ellas se le asigna un aprovechamiento de 41`56 y 46`30 m2t/mes, lo que desde luego no es suficiente para determinar a adjudicación separada de suelo dentro de la reparcelación, por lo que se les Adjudica la Parcela Final NUM008 - NUM009 en condominio con un tercero.

La actuación de la administración en relación con estas parcelas, es correcta, (a parte de ciertos errores absolutamente insignificantes), pues se trata de suelos para los que es absolutamente necesario la actuación, de manera que, aunque sean urbanos, que no lo negamos, no están consolidados por la urbanización, de forma que pueden someterse a actuaciones integradas y por supuesto, a las necesarias operaciones de compensación.

Así como en relación con las parcelas NUM006 - NUM005 y NUM007 - NUM003 , la actora lo que debió probar y no ha hecho era que el precio fijado por la administración e imputable al vial que se carga en la cuenta de los actores, no era correcto o que la cantidad que se les imputa por este concepto, es desproporcionada en relación con las ventajas que obtienen.

En el caso de las Parcelas NUM006 - NUM003 y NUM007 - NUM005 , lo que debió acreditar y tampoco ha hecho es que, el instrumento es incorrecto al traducir la relación entre : suelo inicial, costes, cesiones y suelo final adjudicado.

En este segundo caso los, actores, han pretendido probar cuanto valía o debía valer el metro final de suelo, pero no han acreditado que, el aprovechamiento que la administración les adjudica finalmente, no sea el correcto.

SÉPTIMO.-Tanto el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 como el artículo 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , establecen la valoración de los dictámenes periciales 'según las reglas de la sana crítica', lo que no significa otra cosa sino que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1.988 ), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.989 , 3 de octubre de 1.990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1.991 , análoga de 30 de junio de 1.994 ), y es que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1.991 ).

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el Juez, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1.999 22 de enero o 5 de febrero de 2.000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del Alto Tribunal de 30 de Enero , 27 de Marzo , 17 de Mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1.999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2.000 , etc.). O, como está declarando reiteradamente esta Sección, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación

Así las cosas, resulta claro que las alegaciones del apelante son meras discrepancias subjetivas respecto de lo afirmado por el Juez, no acreditativas de ningún error por parte de éste, especialmente si tenemos en cuenta que la explicación que se contiene en la sentencia apelada es prudente, razonable, detallada y cuidadosa, sin que desconozca las distintas manifestaciones contenidas en el dictamen pericial, que, no obstante, va precisando en relación con los demás datos que obran en el expediente administrativo, y precisamente con el resto de las pruebas practicadas, que no olvidemos se materializaron con suficiente contradicción, y consiguientemente, integran valoraciones sobre los hechos que no pueden ser desconocidas.

En este sentido, la actora pretende otorgar validez a un informe que no ha sido ratificado en el procedimiento y sobre el que no ha existido suficiente contradicción. Además, únicamente en conclusiones, cuando ya había finalizado el procedimiento, reclama la aplicación de la norma Granada, lo que es intempestivo. Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala, S. 54/2006, de 25 de enero y nº 207/205, de 18 de febrero, la aplicación de dicha norma procede cuando las especies a considerar tienen el carácter de árboles estrictamente ornamentales, por sus características singulares de ubicación, tipología o antigüedad, lo que desde luego no es caso de autos, según se despende de la misma demanda y las fotos que en ella se integran.

Finalmente, no procede la devolución de las cantidades abonadas por contribuciones especiales para la urbanización del Camí La Pedrera del año 1992 porque, a parte de no acreditar que han sido pagadas por los actores, lo cierto es que y esto es lo esencial, dicho vial no está dentro de la Unidad de Ejecución y evidentemente, no esta afecto a las obras de urbanización que aquí se acometen.

OCTAVO.-Todo ello determina la íntegra desestimación del recurso con expresa imposición de las costas causadas que se fijan en la suma de 700 € como honorarios de Letrado y 300 €, como Derechos del procurador.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el Recurso de Apelación nº 2071/09 interpuesto por el procurador de los tribunales Dª Valdeflores Sapena Davo, en nombre y representación de DS.- Alejandro , Dª Casilda , D. Bernabe y Dª Estrella , contra la Sentencia desestimatoria nº 425/2008 de tres de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 450/06/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre Reparcelación, que CONFIRMAMOS; con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante que se fijan en la suma de 700 € como honorarios de Letrado y 300 €, como Derechos del procurador.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.