Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 152/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 138/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000152/2018

En Santander, a 27 de septiembre de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 138/2018, en el que actúa como demandante don Landelino, representado por la procuradora Sra. Ruiz Oceja y defendido por el Letrado Sr. Codón Herrera siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria representado y defendido por la Letrada de los Servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Codón Herrera, en nombre y representación indicados presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Cantabria de 22-2-2018 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de 29-5-2017 que adjudica el puesto de Jefe de Servicio de Neurofisiología clínica de la GAE de área I HUMV al Sr. Maximino.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 25 de septiembre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. Las partes demandas formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testificales. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante es médico especialista en Neurofisiología del HUMV que participó en el proceso para la provisión de la plaza de Jefe del Servicio de Neurofisiología clínica del HUMV convocada por Orden SAN/51/2014 de 6 de agosto. El resultado de tal proceso, favorable al otro candidato Sr. Maximino, fue impugnado judicialmente y la STSJ de Cantabria de 29-12-2016 anuló el nombramiento y ordenó la retroacción. En el año 2017, se constituye de nuevo la comisión valoradora y dicta nueva resolución de adjudicación, de nuevo, en favor del Sr. Maximino que otra vez es recurrida por el actor. Alega infracción del art. 7 de la Orden SAN/5/2014 porque el vocal Sr. Jose Manuel ni es Jefe de servicio de Neurofisiología, ni lo ha sido ni ha realizado funciones de tal. También aduce que no se ha ejecutado el fallo de la Sala ya que no se ha vuelto a valorar el Proyecto, sino solo se ha motivado, lo que se demuestra porque no se leyó de nuevo por el tribunal. La comisión no tenía intención de volver a valorar sino motivar e incluso, esto, se aparta de la jurisprudencia porque no fija las fuentes, criterios ni la aplicación individualizada. Esas motivaciones están plagadas de subjetividades, criterios imprecisos y contradicciones.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración aduciendo que el problema de la correcta composición de la comisión ya es cosa juzgada. Respecto del resto, el tribunal ha vuelto a valorar, porque las calificaciones son distintas. La calificación se expresa numéricamente, apartado por apartado y se explica, esto es, hay exteriorización que permite el control. Lo que pretende el actor es sustituir el juicio técnico del tribunal por su propia valoración interesada.

SEGUNDO.-Efectivamente, se está juzgando un acto de nombramiento en un procedimiento de selección de 2014. Ello, porque ya ha habido un pleito que terminó con resolución que ordenaba retrotraer las actuaciones. Esta sentencia, es fundamento de la nueva actuación recurrida y explica la situación actual, donde el nombramiento, en 2018, todavía no es claro.

La existencia de ese previo fallo, no obstante, obliga a dejar una cosa clara respecto a la competencia de este juzgado: conforme al art. 103.1 LJ, carece de competencia funcional para resolver si la sentencia de la Sala está o no ejecutada y si la resolución se ajusta o no al fallo. Es algo que se manifestó en la vista de cara a resolver el objeto del pleito a efectos de admisión de prueba. Es ahora cuando se explica en toda su extensión jurídica.

Frente al nuevo acto dictado por la administración en ejecución de sentencia, podría darse una doble vía de impugnación como señalan las SSTS de 8-2-2013 y 28-9-2012. Así, de un lado, el incidente en la ejecución de la de los arts. 103.4 y 5 y 109 LJ, a instancia de parte. Aquí se incluyen todas aquellas incidencias que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, y la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo, evitando que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

Acorde con esta finalidad, el citado incidente debe fundarse únicamente en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar, y ha de circunscribir su ámbito de enjuiciamiento a determinar si mediante esa nueva actuación o regulación se pretende eludir el cumplimiento de esa sentencia, de forma que no puede considerarse en este trámite de ejecución ningún otro vicio de ilegalidad que pueda contener aquella actuación o regulación, sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso-administrativo independiente y autónomo en el que sí es posible esgrimir cualquier infracción del ordenamiento jurídico ajena a la inobservancia de un fallo.

Al respecto, señala la STS 14-7-2016 que no se trata, por tanto, de entrar a enjuiciar la legalidad o acomodo al ordenamiento jurídico del acto de que se trate, sino que lo que debe explicitarse es la voluntad del órgano administrativo de eludir o evitar el cumplimiento de una sentencia, mediante el dictado de una serie de actos que se apartan claramente de lo necesario para proceder a su exacta ejecución.

El segundo cauce es el recurso ordinario contencioso-administrativo independiente y autónomo contra cualquier actuación administrativa. En este caso, por contraste con el anterior cauce de ejecución, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que el acto o disposición impugnado vulneran el ordenamiento jurídico, en el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.

En consecuencia, ambos cauces procesales son igualmente admisibles -e incluso compatibles simultáneamente entre sí, atendidas las circunstancias de cada caso-, sin que quepa declarar la inadmisibilidad por error en la elección ( SSTS 28-9-2012, 8-2-2013).

En este caso, el elegido aquí es el segundo cuyo ámbito es el ya expuesto, sin afectar la competencia funcional del juez de la ejecución. Es decir, los argumentos del actor sobre si el acto vulnera o no un fallo, lo ejecuta o no, no se atenderán. Cosa distinta en que, en el control de legalidad expuesto, se deba valorar la previa sentencia de la Sala, en cuanto a lo ya decidido, sobre hechos, como sobre consecuencias.

Esta sentencia dejaba clara una cosa. La previa resolución del proceso selectivo estaba sin motivar, lo cual, desde luego, en nada prejuzga a si lo está la nueva resolución. La sentencia revoca la de instancia, que sí consideraba correcta la elección del aspirante. En ese pleito, el recurso no se fundaba en todos los actos posibles ni en todas las fases. Tampoco ahora es así. Se alegaban defectos en la formación de la comisión de valoración (como en este juicio) y en el desarrollo de la fase del proyecto (como es ahora también) pues nunca se ha discutido la primera fase. Esta valoración de la segunda fase, consistente en el proyecto de gestión a aportar, entonces y ahora, se hace conforme al art. 8, Orden SAN/5/2014 esto es, tomando en consideración la relación con el resto de unidades hospitalarias, hasta un máximo de 120 puntos de acuerdo al apartado B del baremo del anexo de la orden. Es decir, hay un baremo que fija unos criterios de valoración que deben ser respetados por el tribunal.

Dicho esto, la Sala resuelve el alegato de que uno de los vocales no es Jefe de servicio. Dice que, efectivamente, era un Jefe de sección en el hospital Arnau de Vilanova, es decir, el Sr. Jose Manuel pero esto, no es vicio alguno porque considera probado (hechos probados de la sentencia firme) que el cuestionado si bien no era jefe de servicio, porque el hospital no tiene ese puesto, ello no es óbice para entender que ejerció funciones de tal jefe de servicio. Así se entiende acreditado y descarta la interpretación rígida pretendida por el actor del art. 7 Orden SAN 5/'014 y Orden SAN 51/2014 base 6ª. El fallo no ordena volver a constituir una Comisión distinta con otro miembro.

Sin embrago, sí estima falta de motivación (pero no que nos e haya valorado) porque solo hubo expresión numérica dada por cada miembro de la comisión.

Deja claro en cuanto al alcance de la estimación que no se anula todo el procedimiento sino solo, el nombramiento y la fase segunda en cuanto a la presentación y exposición pública del proyecto (pág. 11). Y exige volver a valorar y luego motivar y no solo motivar a posteriori la previa valoración. Así, el fallo condena a ambas obligaciones.

Ahora bien, el texto de la sentencia no indica en forma alguna cómo debe hacerse esa motivación, entendida como exteriorización, ni impone ni exige criterios, modo de actuar, etc, ni tampoco lo hace por remisión o referencia a una jurisprudencia concreta.

TERCERO.-Para ello, hay que partir de la doctrina en interés de ley fijada en STS de 8-7-1994 que dice que los actos de Tribunales y Comisiones de Selección para el acceso a una función pública, cuando emiten un juicio técnico sobre los conocimientos de los aspirantes en los ejercicios o pruebas desarrollados por éstos, no pueden ser revisados por los Tribunales de este orden jurisdiccional, salvo que vulneren las bases de la convocatoria o normas especialmente aplicables, o incurran en desviación de poder o notoria arbitrariedad, y en estos casos crecen de competencia para sustituir a los órganos de selección en la correcta calificación de los ejercicios o pruebas afectados por la irregularidad.

No obstante, esta jurisprudencia ha ido desarrollándose, matizándose y completándose a lo largo del tiempo como el propio TS reconoce.

La reciente STS de 16-3-2016 , recoge esa evolución en diversos aspectos que en este tipo de procesos suelen suscitarse, señalando que ' debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

«La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimoen la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referidaa las exigencias que debe cumplir la prueba pericialque resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnicoque advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigioen la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.

No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.

Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador'

CUARTO.-La citada STS de 16-12-2014 señaló que ' El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica , y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (EDL 1978/3879)), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce comodiscrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'...Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que,ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silenciosobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivaciónpara que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentesde información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizadoque otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimoen la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericialque resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

En igual sentido, STS de 3-2-2016 .

Más concretamente y en relación al alcance la motivación cuando las bases establecen una valoración mediante expresión numérica, la STS 29-2-2016 y la STS de 16-3-2015 razonan que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador . Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.

Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.

Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.

Esto, cuando de impugnación de calificaciones numéricas se trata, es de gran importancia, porque el número o nota cumple la motivación, salvo que se pida explicación al tribunal calificador o se recurra ante él.

QUINTO.-En resumen, realmente esta doctrina, lo que ha ido haciendo es detallar el contenido del control judicial, pero realmente, no deja de ser expresión general de la doctrina sobre control de la discrecionalidad de la administración y aplicación, particular, de las técnicas generales que deben usarse en cualquier otro supuesto en que se impugna una actuación de esta naturaleza.

Los motivos del actor hacen referencia tanto a infracción de elementos reglados como al contenido del juicio técnico.

Respecto de los primeros, se vuelve a denunciar la indebida composición de la comisión porque el Sr. Jose Manuel ni ha sido Jefe de servicio ni ha ejercido funciones de tal. Frente a esto, la administración opone la cosa juzgada. Efectivamente, este óbice o motivo ya ha sido resuelto con valor de cosa juzgada por la sentencia de la Sala. Y lo ha sido tanto jurídicamente, al desechar la interpretación de la norma invocada, las dos Ordenes aplicables, como desde el punto de vista fáctico, pues con toda claridad declara probado que el cuestionado era jefe de sección y desarrolló funciones de jefe de servicio. Estos hechos probados, en sentencia firme producen efecto prejudicial a tenor del art. 222 LEC y no pueden ser variados ahora con un intento de nueva prueba o valoración. Respecto al tema jurídico de si, el simple ejercicio de funciones como tal, sin nombramiento colma o no la exigencia de la Orden SAN, no será este juzgador quien desdiga a la Sala. Es más, la sentencia ni siquiera exigía volver a constituir una nueva comisión ni anuló su nombramiento entonces. Tampoco cabe esgrimir que, dado que la administración siempre dictará un nuevo y destino (desde la perspectiva formal) acto para ejecutar es posible resucitar la discusión sobre aspectos del proceso selectivo (que a la postre es el mismo, aún no concluido) ya decididos.

El siguiente argumento, es la falta de motivación. Aquí se dice que la comisión no ha valorado el proyecto otra vez, porque era intención del Presidente no hacerlo y solo se corrigió a instancias del actor y porque no se leyó de nuevo el proyecto o los miembros no podían recordarlo. Con independencia de que haya sido a instancias del recurrente o no, lo cierto es que el acta de la reunión de la comisión es clara al contar con nuevas puntuaciones para cada apartado del baremo del anexo. Es decir, se ha vuelto a valorar. El decir que esto es imposible porque no recordaban el proyecto, no es más que una alegación. En el fondo no cabe olvidar que el nuevo acto es consecuencia de una sentencia previa, es decir, todo el proceso ya se desarrolló una vez y no hay nada que haga suponer que los miembros de la comisión hayan olvidado este caso, a los aspirantes y sus proyectos.

En cuanto a la exteriorización de los criterios, la sentencia de la Sala no alude al cómo deben valorarse las puntuaciones. Es por ello que se acudirá a la jurisprudencia antes transcrita, que lo expresa. Ahora bien, lo cierto es que, en todos estos procesos se alude siempre a los elementos ya expuestos de la motivación, pero no siempre se saben aplicar en la práctica, ni por las partes ni por la administración, ni siempre se explica qué se pretende con ellos, en esa práctica (que es lo relevante, como llevarlos al caso)

El actor dice que no se expresan los criterios, ni las fuentes ni su aplicación individualizada. Es una alegación genérica porque tampoco explica cuáles deberían ser los criterios, si es que los hay o debieran fijarse a priori, cuáles sean esas fuentes supuestamente omitidas y en qué debería materializarse la aplicación al caso. Tampoco la sentencia de la Sala lo hace.

La exigencia formal, según la jurisprudencia exige partir de los criterios de valoración, previos y objetivos y está referida a estas tres obligaciones: (I) la de expresar las fuentes de conocimiento que haya manejado para indagar cuáles podrían ser esos méritos en el conjunto de los aspirantes; (II) la de asegurar que el criterio de selección de esas fuentes, cuando se trate de méritos técnicos, ha observado rectamente el principio constitucional de igualdad; y (III) la de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que les hace a ellas más acreedoras para el nombramiento.

En la aplicación esos méritos a las circunstancias de la persona elegida, también goza de lo que se llama discrecionalidad técnica. De igual forma, el margen de apreciación es mayor cuando se trata de puestos no técnicos, sino de confianza, gestión, mando o gubernativos.

Para entender estas exigencias, vale un ejemplo. Si el mérito elegido, fuera la antigüedad, habría que determinar una fuente de conocimiento de los datos relativos a ese mérito en los aspirantes. Es decir, cómo se conoce ese dato, lo que normalmente se hará por el historial, laboral, escalafón, certificaciones de servicios prestados, menciones especiales, etc. En el ejemplo puesto, sería el escalafón. Finalmente, la jurisprudencia no exige en la motivación que se vayan exteriorizando las conclusiones por cada uno de los aspirantes haciendo una comparativa. Basta expresar por qué, aplicando los datos obtenidos por las fuentes expresadas, se concluye que el elegido tiene mejor mérito escogido. En este ejemplo, al ser la antigüedad, bastaría decir que, comprobado el escalafón, el elegido es el de mayor antigüedad. Y con estas tres cosas, cualquier interesado ya podría litigar en el fondo, intentando impugnar el criterio prioritario elegido (lo que plantea un problema de control de discrecionalidad, en uno de los ámbitos donde más amplitud tiene), discutiendo la fuente (que, por ejemplo, el escalafón usado en el proceso es erróneo, o no es el último aprobado), o en fin, la aplicación a la persona elegida (porque, por ejemplo, resulte por ese escalafón, que el más antiguo es otro). El mismo proceso se seguiría si se eligiera, por ejemplo, la experiencia. Fijado este criterio, habría que señalar la fuente de los datos a comprobar, como el historial de servicios, etc. Y después, comparando esas fuentes bastará decir que el elegido es tal o cual, porque así resulta de esos datos.

SEXTO.-Pues bien, en este caso, la prueba debía valorarse conforme a unos parámetros baremados, no fijados por el tribunal, sino la propia Orden: el art. 8 y punto B del anexo. Es decir, la prueba consiste en presentar un proyecto y este se debe valorar atendiendo a los criterios de relación del art. 8 y puntos concretos de contenido y exposición del apartado b) del Baremo.

Respecto de tales criterios no se entiende la crítica de la parte actora. Las actas de cada vocal, aportadas hacen la valoración, individualizada tomando esos criterios de la base y no otros.

La fuente de conocimiento de ese contenido, evidentemente es el proyecto presentado y su exposición. Es decir, será el contenido de esa información el que permita comprobar el grado de cumplimiento de esos parámetros. O dicho de otro modo, el tribunal debe comprobar que el proyecto presentado y expuesto cumple ese desarrollo exigido por la base. Cómo lo hace el tribunal, eso implica un juicio técnico, basado en sus conocimientos específicos. Evidentemente, este juzgador nunca podrá valorar si el proyecto del actor es mejor que el otro o si se cumplen o no los parámetros del anexo porque nada sabe sobre gestionar un servicio de Neurofisiología clínica. Para pode resolver sobre esto, necesitaría ser ilustrado con conocimientos técnicos, es decir, una pericial que no hay. Lo que sí comprueba es que la valoración del proyecto se ha hecho, atendiendo a su contenido según los parámetros baremados y no otros ni tomando o usando otras fuentes que el mismo proyecto y la exposición pública.

Respecto a la concreta individualización, cada vocal ha expresado su puntuación individualizada, para cada parámetro y no en global, lo que supone motivar la nota total punto por punto y discutirlo y además, añade una explicación escrita. De nuevo, el contenido de los juicios técnicos es algo que escapa a este juzgador.

Dicho esto, la exteriorización existe y se cumple. Tal es así que la actor la discute, calificándola de juicios subjetivos, imprecisos y contradictorios sobre todo porque la exposición del otro candidato comenzó por circunstancias atinentes a 2015 y 2016 cuando deberían ser de 2014, entendiendo que esto era esencial para rebajar la puntuación, entre otras cosas. También juzga algunos juicios alegando, literatura científica, apela a la falta de profesionalidad de otros juicios. En fin, entiende que otras valoraciones son 'poco profesionales' o ininteligibles.

Es decir, el actor entra ya en el fondo del juicio de discrecionalidad. Y es aquí done la jurisprudencia es clara al decir que ni el aspirante ni el Tribunal pueden cambiar los criterios de valoración del órgano por los suyos (más, cuando el juez no los tiene). Lo que pueden hacer es discutirlos en los términos a nets expuestos, esto es, el parámetro de control de la discrecionalidad. Y fija el contenido y alcance de una eventual pericial que ponga de manifiesto el evidente error de valoración.

Desde luego, no es el caso. Tal prueba de un grave error valorativo entre ambos proyectos no existe. Más, cuando por unanimidad todos los miembros del tribunal, vuelven a coincidir por segunda vez en que prevalece el otro proyecto y no hay prueba, ni se insinúa una desviación de poder por trato de favor. Solo hay una opinión del propio actor. Y no es dato que evidencia nada el que el otro aspirante se refiriera a los años 2015 y 2016. Se dejó claro que eso nos e valoraría. De todos modos, no se quiere dejar pasar una reflexión. A veces, el derecho impone actuaciones como esta, donde se tiene que exponer en el año 2017 un proyecto que se ha elaborado en el año 2014 cuyo alcance práctico a estas alturas, puede generar dudas a pesar de lo cual, la comisión tiene que valorarlo otra vez y es lo que se discute y resuelve judicialmente. Pero estas imposiciones (que nacen en ocasiones del deber de retrotraer lo que, materialmente ya no se puede llevar atrás en el tiempo) no pueden llevar a considerar inválida la exposición de quien hace referencias a una realidad innegable.

Dicho esto, existe una expresión numérica, motiva, de cada apartado del baremo normativo, exteriorizada y explicada con la cual, el actor, sencillamente, no está conforme. Por tanto, la motivación existe y no hay prueba de infracción de elementos reglados ni de un uso inadecuado de la discrecionalidad técnica.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Oceja, en nombre y representación de don Landelino contra el Acuerdo del Consejo de Cantabria de 22-2-2018 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de 29-5-2017 que adjudica el puesto de Jefe de Servicio de Neurofisiología clínica de la GAE de área I HUMV al Sr. Maximino.

Las costas se imponen al actor limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.