Sentencia Administrativo Nº 153/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 167/2014 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00153/2016

Recurso núm. 167 de 2014

Albacete

S E N T E N C I A Nº 153

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 167/14el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de BODEGAS AYUSO, S.L., representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y dirigida por el Letrado D. Francisco Arcos Gabriel, contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUADIANA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPEDIENTE SANCIONADOR;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de BODEGAS AYUSO, S.L. se interpuso en fecha 10 de abril de 2.014 recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 5 de febrero de 2.014 recaída en expediente ES-1054/13/CR por detracción de aguas públicas subterráneas sin concesión administrativa en el término municipal de Villarrobledo.

Formalizada demanda, tras los hechos y fundamentos jurídicos en ella contenidos se suplicó sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución impugnada revocándola y dejando sin efecto la sanción y las indemnizaciones impuestas.

SEGUNDO.-La Administración del Estado contestó a la demanda oponiéndose a la estimación del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en autos, y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 23 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 5 de febrero de 2.014, recaída en expediente E.S. 1054/13/CR en la que se imputaba a la hoy actora los siguientes hechos:

'Detracción de aguas públicas subterráneas sin concesión administrativa de un pozo con obligación de clausura impuesta mediante resolución de 11-3-2011 confirmada en la resolución del recurso de reposición de 17-6-2011, dictada en ES- 1129/2010, ubicado en el polígono 191, parcela 8, coordenadas UTM Huso 30, ED 50 X=520626 Y=4340366, regando una superficie total de de 21-50-00 has. Con un volumen de 49.450 metros cúbicos de ajo por pivot en el polígono 191, parcela 20, en el Sistema Oriental, según Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Guadiana ( art. 16, ap. a) del R.D. 354/2013, de 17 de mayo ( BOE nº 121 de 21 de mayo de 2013), subsistema Alto Guadiana en una Zona Acuífera declarada definitivamente sobreexplotada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno de este Organismo de fecha 15-12-1994 ( BOP de albacete de 13-1-1995), ampliada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno de este organismo de fecha 22-8-2008 ( DOCM nº 209 de 10-10-2008)'.

Lo descrito se consideró infracción prevista en el Artículo 116.3 apartado b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto 1/2001, de 20 de Julio (B.O.E. nº 176 de 24 de julio), en la redacción dada por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social (B.O.E. nº 313 de 31 de diciembre) y calificada como menos grave de conformidad con lo establecido en el artículo 316 ap. c) del referido Reglamento de Dominio Público Hidráulico , sancionándose con 15.000 ? de multa, y estableciéndose una indemnización de 2.076,90 ? así como la prohibición de efectuar ningún riego desde el pozo denunciado en tanto no se resuelva el recurso contencioso administrativo que consta en los archivos de esta Confederación, debiendo proceder a la clausura del mismo en el caso de que dicha sentencia confirme la resolución de fecha 11-3-2011 con la adevertencia de que su incumplimiento podría implicar la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria por esta Confederación Hidrográfica, siendo de su cuenta todos los gastos que por tal actuación pudieran originarse.

Frente a ello en la demanda la parte actora defiende que los pozos denunciados están amparados por aprovechamientos inscritos a su favor, derivados de los aprovechamientos reconocidos por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura 614/2012, de 27 de marzo a favor de los anteriores propietarios de los aprovechamientos P-729/92ELVC/PJ, y P- 730/92-D2376/2011 BML/PJ. Considera que al estar amparada la explotación del pozo por una legalización como consecuencia de la inscripción en el Catálogo de Aprovechamiento de Aguas Privadas de la Cuenca del Guadiana los hechos denunciados resultan completamente atípicos y falta el requisito de la culpabilidad exigible para que la conducta sea merecedora de sanción.

Se afirma que en dicha finca no existe otra instalación de riego ni pozos distintos a los que se identificaban en dichos aprovechamientos.

La Administración del Estado sostiene, al igual que ya se razonaba en las resoluciones combatidas, que el pozo denunciado es distinto de aquellos que contemplaban las inscripciones en el Catálogo de Aguas Privadas en P-729 y P-730, de modo que los que están en explotación y del que se saca agua para regar las hectáreas que figuran descritas en la denuncia, no cuenta con autorización ni concesión alguna.

SEGUNDO.-El recurso que se presenta viene a ser una reproducción reiterada del asunto resuelto por la sentencia de la Sala 345/2015, de 15 de abril , recaída en los autos 722/2011, donde se planteaba la misma temática litigiosa hasta el punto de que uno de los pozos no legalizado por el que se imponía la sanción era el mismo por el que en este procedimiento se vuelve a sancionar con la misma argumentación defensiva en cuanto al apoyo que se buscaba en la sentencia del TSJ de Extremadura a la que ya hemos aludido. Por lo tanto y para desestimar el recurso basta con traer nuevamente a colación la misma argumentación allí expuesta y que era la siguiente:

'El debate se ciñe a lo expuesto, partiendo de que existen dos pozos que son los que se describen en la denuncia y de los que se extrae agua para el riego, que la entidad actora reconoce.

Respecto del catálogo de Aguas Privadas regulado en el R.D. Ley 1/2001, concretamente la Disposición Transitoria Tercera establece:

'...Titular de derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías, derivados de la Ley de 13 de junio de 1.879.

1. Los aprovechamientos temporales de aguas privadas procedentes de pozos o galerías, inscritos en el Registro de Aguas al amparo de la disposición transitoria tercera 1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas serán respetados por la Administración, durante un plazo de cincuenta años a contar desde el 1 de enero de 1.986, en lo que se refiere al régimen de explotación de los caudales, y derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa de conformidad con lo previsto en la citada Ley.

2. Si los interesados no hubiesen acreditados sus derechos, de conformidad con la disposición transitoria tercera 1, mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

3. En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

4. En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, lo usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.'

De la regulación legal se deriva que toda ampliación de volumen entre la que se encuentra la ubicación y localización del pozo, extracción o de las características de la explotación y de su régimen de aprovechamiento precisa de concesión administrativa, y por tanto, si el interesado desea alterar esas condiciones o características, precisa de previa y preceptiva concesión que ampare la totalidad de la explotación.

La Administración no niega los aprovechamientos inscritos que la parte actora justifica, sino que p arte del hecho de la extracción de aguas de dos pozos distintos sin haber obtenido previamente concesión, y sin que ni los pozos ni la superficie regada se encuentre amparada por la inscripción en el Catálogo invocada de contrario, que es una infracción tipificada en el apartado b) del artículo 116.3 del R.D. Leg. 1/2001, y es lo que efectivamente se sanciona según la resolución sancionadora.

En definitiva se trataría según la Administración de que los pozos denunciados, o bien se hubieran abierto sumándose a los anteriores, o bien se hubieran sustituido estos por aquellos cambiándose su ubicación.

Se trata, en definitiva, de una pura cuestión de hecho sometida a la necesaria actuación probatoria, y respecto de ello, la actora no ha desplegado actividad que acredite que los hechos de la denuncia, corroborados por un informe técnico obrante a los folios 78 y ss. del expediente administrativo, sean incorrectos.

Existe además en autos informe del Comisario de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadiana del que se concluye que los pozos denunciados, por sus características y coordenadas, no son los que resultaron inscritos por los aprovechamientos P-729/92 y P-738/92, éste último además ubicado en parcela diferente de la denunciada. Igualmente el Abogado del Estado cita informe evacuado en autos 333/2012 (por error se indica 338/2012) donde se ventila resolución idéntica respecto de una campaña posterior, y que la parte actora conoce.

Pues bien, frente a ese informe, evacuado además a instancia de la parte actora, no se ha practicado por ésta prueba alguna que desvirtúe sus conclusiones, en cuanto a que se trata de pozos diferentes.

Como ya dijimos, uno de los pozos inscritos se encuentra en parcela que nada tiene que ver con los denunciados, sin que la actora haya intentado explicar por qué sostiene que es uno de los afectados por el expediente.

Respecto del que se ubica en la parcela 7 del polígono 191, tampoco inicialmente coinciden las coordenadas del pozo inscrito con las del denunciado. Respecto de éste, señala el informe obrante en fase probatoria:

'...Así, en las actuales parcelas 7 y 8 del polígono 191 del término municipal de Villarrobledo (parcelas de la explotación propiedad de 'Bodegas Ayuso, S.L.' existen además de la captación inscrita (no instalada y con número de inventario 5:740323), dos captaciones sin derechos de riego,las cuales se encuentran instaladas y son las que se utilizan para el riego de la explotación.

La captación sin derechos de riego ubicada en coordenadas U.T.M., Huso 30, Ed-50, X: 520643 Y:4340372, y la captación sin derechos de riego ubicada en coordenadas U.T.M., Huso 30, Ed-50, X:521081 Y:4339765.

Mencionar además, que el aprovechamiento inscrito fue inventariado por el personal de campo de la empresa TRAGASATEC con motivo del inventario que llevó a cabo este Organismo de cuenca entre los años 1.999 y 2.002 en la Cuenca Alta del Guadiana, y declarado por 'Explotaciones el Coque, S.L.' con motivo de la declaración voluntaria en gabinete que realizaban los titulares de los aprovechamientos para completar la información recabada en campo. En este acto el titular del aprovechamiento declaró que dicha captación estaban sin instalar y no era utilizada para el riego de la explotación (Documento nº 7).

A mayor abundamiento, la captación sin derechos de riego ubicada en coordenadas U.T.M., Huso 30, Ed-50, X:520643 Y:4340372 (Nª de inventario 6:0740323), también fue inventariada por el personal de campo de la empresa TRAGSATEC, respecto a la que se pudo verificar que era una captación recién aperturaza, tal y como puede observarse en a fotografía que se incluye a continuación: ...'

Las conclusiones del informe técnico son claras, y la actora no ha desplegado prueba que pudiera desvirtuar las mismas.

Debemos partir, por tanto, de la existencia de la infracción sin que pueda admitirse falta de culpabilidad en su comisión porque la entidad adquirente de la finca conoce perfectamente la ubicación de los pozos cuya inscripción a su favor instó, y la de los pozos denunciados, distintos de los anteriores'.

No existe el menor atisbo de duda, a pesar de la insistencia y artilugios de los que se aprovecha la actora para hacer creer que el pozo ilegal por el que en este caso se impone la sanción es uno de los recogidos en la sentencia del TSJ de Extremadura tantas veces citada que permitió su inscripción en el correspondiente Catálogo de Aguas Privadas, que nos encontramos ante un pozo nuevo que nada tiene que ver con los anteriores. Nada más revelador de la total y absoluta falta de identidad entre los pozos, que las reiteradas fotografías incorporadas al expediente administrativo que ilustran sobre la situación de los dos pozos en la finca en lugares distintos con coordenadas diversas e instalaciones diferentes; lógicamente las del viejo pozo decrépitas y en desuso y a 50 metros aproximadamente, las del nuevo mucho más modernas y en pleno uso ( folios 13 all 15 y 1 al 7 del expediente administrativo). Por si fuera poco esta distinta realidad está perfectamente explicado en el informe del Comisario de Aguas de 12-12-2014, que figura en el ramo de prueba de la actora, ilustrándose y esclareciéndose la distinta ubicación de los pozos de acuerdo con las actas levantadas sobre el terreno donde se recoge la distinta situación de los pozos. Ante esa realidad innegable no sirven las elucubraciones que la parte formula sobre documentos y pruebas de probada parcialidad que no sirven para desbaratar la sólida fundamentación de los hechos que se denuncian.

TERCERO.-Ahora bien, moviéndonos en el ámbito del derecho sancionador administrativo cabe la revisión de la multa en aplicación de la norma penalmente más favorable. Sobre este aspecto conviene reparar que el vigente Reglamento del Dominio Público Hidráulico, modificado por R.D. 670/2013, de 6 de septiembre, contempla la infracción cometida en el art. 316 m ) por tratarse de la derivación o alumbramiento de aguas sin la correspondiente autorización o concesión administrativa, como infracción leve y no menos grave, de acuerdo con la anterior reglamentación, puesto que los daños constatados en este caso no exceden de 3000 euros. Por esta razón y al amparo de lo dispuesto en el art. 318 a) del citado Reglamento la sanción pertinente debe rebajarse a la suma de 10.000 euros, límite máximo establecido por el mentado precepto. A la hora de imponer tal sanción hay que tener en cuenta las mismas circunstancias agravatorias de responsabilidad que han sido tomadas en consideración en la resolución recurrida, como es la reiteración de la conducta infractora, la cantidad de superficie regada y el hecho de encontrarse el aprovechamiento en un acuífero sobreexplotado.

CUARTO.-Por todo lo expuesto procede estimar en parte el presente recurso sin que proceda la imposición de costas conforme el art. 139.1 de la Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.ºQue estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BODEGAS AYUSO, S.L. contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de 5 de febrero de 2014.

2.ºAnulamos en parte la resolución recurrida.

3.ºRebajamos la multa impuesta a la cuantía de 10.000 euros manteniendo el resto de pronunciamientos del acto recurrido en cuanto al importe de los daños causados y prohibición de riego.

4.ºNo hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diez de marzo de dos mil dieciséis.