Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
SENTENCIA: 00153/2022
N56820 - JVA
N.I.G: 47186 45 3 2020 0000454
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000220 /2021
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D.ª Esperanza
Representación: D. JORGE FAUSTINO RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
Contra CONSEJERIA DE PRESIDENCIA DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON
LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA N.º 153
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 4 de febrero de 2022.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el rollo de apelación n.º 220/2021, dimanante del recurso contencioso-administrativo n.º 100/2020, procedimiento abreviado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Valladolid, interpuesto por Dña. Esperanza representada por el procuradora Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós, siendo parte apelada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada por el Letrado de sus servicios jurídicos, siendo objeto de apelación la sentencia del referido Juzgado de 1 de febrero de 2021, y habiéndose seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Antecedentes
PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Valladolid de 1 de febrero de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo núm. 100/20 promovido por DOÑA Esperanza contra la Orden del Consejero de la Presidencia de la Junta de Castilla y León, de fecha 12 de junio de 2020, por la que se resuelve la inadmisión del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 12 de febrero de 2020 por la que no se accede a su petición de reconocimiento de la condición de funcionaria de carrera, así como contra la resolución de 13 de octubre de 2020 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución por la que se deniega la condición de funcionaria e indemnización, con imposición de costas a la parte demandante.'
SEGUNDO. Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado por escrito de 19 de marzo de 2021, formándose rollo de apelación que fue registrado con el nº 220/2021.
TERCERO. Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2022.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza
Fundamentos
PRIMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Dos de Valladolid de 1 de febrero de 2021. En esta sentencia las pretensiones de las partes y razonamientos jurídicos son análogos a los formulados al resolverse por la Sala el recurso 441/2019, del que recayó la sentencia de 21 de octubre pasado. Las pretensiones ejercitada en uno y otro procedimiento, son análogas, y así en los términos que se acotan en la sentencia apelada, se instan en la demanda, y ahora se reitera en la presente apelación, en términos fundamentales, lo siguiente:
Que se proceda a la anulación de la resolución recurrida y que como situación jurídica de plena jurisdicción pretende que se declare su derecho y se condene a la Administración demandada a que proceda:
1º Al nombramiento, por su condición de funcionaria interina, como funcionaria de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo Cuerpo, Especialidad, Servicio, Centro u Órgano en que está destinada y titular de la plaza que ocupa.
2º Subsidiariamente a la pretensión anterior y en caso de que exista imposibilidad de nombrarla funcionaria de carrera, se proceda por la Administración demandada a nombrarla como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada en el mismo Cuerpo, Especialidad, Servicio, Centro u Órgano en que está adscrita bajo los principios de permanencia e inamovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera, con todos los derechos y obligaciones inherentes y en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera equiparables, con derecho, en todo caso, a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo en el que actualmente está destinada.
3º En todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocerle el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.
4º Se le abone una indemnización de 18.000 euros y/o la que legalmente proceda como compensación por el abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida y ello para reparar el daño sufrido y sin perjuicio de que existan otros daños en el caso de que, de no aceptarse lo pretendido, se proceda a acordar el cese.
La sentencia apelada, da respuesta a las cuestiones suscitadas considerando, en primer lugar que no existe, abuso en la contratación lo que determina que no proceda entrar en el resto de las pretensiones interesadas, como son las de carácter indemnizatorio.
Hay que comenzar por hacer referencia a las alegaciones sobre presupuestos fácticos que se recogen en la sentencia apelada, siguiendo lo expresado por la parte actora. Se afirma así:
'Entre el 18 de febrero de 2005 y hasta el 9 de noviembre de 2007 mi mandante se desempeñó como DIRECCION001 en el DIRECCION000 de Ávila, adscrita a la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León (encontrándose en excedencia por cuidado de hijos entre el 30 de octubre y el 9 de noviembre de 2007). Posteriormente, entre el 10 de noviembre de 2007 y hasta el 19 de junio de 2015, la Sra. Esperanza prestó sus servicios en el DIRECCION003 (actualmente denominado DIRECCION004) de la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consejería de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León.
Desde el 1 de octubre de 2015, fecha en la que tomó posesión, y hasta la actualidad, viene desempeñándose en la Administración demandada, habiendo sido nombrada para este puesto el 15 de septiembre de 2015; teniendo, en consecuencia, una antigüedad de más de 15 años en ese Cuerpo Profesional. La Administración le reconoce un total de 5 trienios.
En su actual puesto de trabajo, como DIRECCION001 en el DIRECCION002 (denominada en la fecha del nombramiento, Dirección Técnica General) de la Dirección General de Infraestructuras y Tecnologías de la Información (entonces denominada Dirección General de Administración e Infraestructuras) de la Gerencia Regional de Salud de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, mi mandante lleva destina desde el 1 de octubre de 2015, es decir, más de 4 años de servicios continuados en régimen de interinidad en la Administración demandada.'
En la sentencia apelada se razona para la desestimación de la demanda lo siguiente:
'No puedo por menos que apreciar una cierta contradicción en el hecho de que la parte actora solicitase en vía administrativa a la Junta de Castilla y León la suspensión de todos los procesos selectivos que le puedan afectar, cuando así podría obtener la plaza de carrera que tanto reclama. Igualmente, en su argumentación y pretensión de aplicación de determinados preceptos constitucionales que invoca, parece desconocer que sus derechos terminan donde empiezan los de los demás funcionarios de carrera ( art. 10 CE), y su pretensión de nombrarle o ser sometido a un régimen de ceses propios de los funcionarios de carrera no es sino una petición que por un lado privaría a quienes sí han acreditado su mérito y capacidad de la posibilidad de obtener esa plaza en el necesario concurso de traslados y por otro supondrá una petrificación insostenible para la administración quien nunca podría adaptar los puestos de trabajo a la planificación educativa al existir varios miles de interinos con su puesto de trabajo blindado de por vida.
Y por último; descarto rotundamente el daño moral, el cual, lejos de ser acreditado realmente no existe al haber podido disfrutar de una relación laboral con la administración, ciertamente asimilada a la de un empleado público de carrera, sin haber superado nunca un proceso selectivo.
En otro orden de cosas, el auto 30.09.2020 del TJUE Asunto C135/20 aportado por la recurrente precisamente incide en lo resuelto (cláusula 5 del AM) que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe, de forma absoluta, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos. No se especifica que la relación del empleado allí recurrente fuese de naturaleza funcionarial (se cita la ley portuguesa, pero esta no añade nada en claridad). Más bien parece ser un caso de contrato laboral con una administración local.'
SEGUNDO. Como vicios procedimentales alegados por la apelante, hemos de comenzar por aludir a lo que se expresa sobre incongruencia por no expresión en la sentencia de lo referente a la inadmisión acordada en la resolución recurrida en cuanto que se estimaba que lo que se estaba dilucidando era un derecho de petición.
Al respecto ha de decirse que es cierto que no nos encontramos ante un supuesto de derecho de petición, caracterizado por una discrecionalidad máxima, en el que propiamente no se ejercita una pretensión ante la Administración. Sin embargo, aun cuando se inadmitió por la Administración el recurso de reposición, y en esta aspecto la sentencia debió razonar que dicha inadmisión no era ajustada a derecho, no debió no obstante limitarse a esta declaración de incorrecta inadmisión, sin entender agotada la vía administrativa, para que se dictara una nueva resolución de fondo, ya que en atención al hecho de que la Administración propiamente resolvió sobre el fondo de las cuestiones planteadas, y que asimismo lo ha hecho la sentencia apelada, no se ha generado indefensión alguna a la apelante, que ha obtenido una respuesta fundada a todas sus pretensiones, por lo que ha existido congruencia con las pretensiones de fondo formuladas, salvo la formal de no dar respuesta a esta cuestión esgrimida de la inexistencia de derecho de petición, teniendo en cuenta que lo relevante es obtener una respuesta de fondo sobre las cuestiones planteadas, que ya se realizaba en la resolución recurrida, pese a la declaración de inadmisibilidad del recurso, y ulteriormente en la sentencia ahora apelada.
No procede, por lo tanto, acoger el referido motivo de impugnación.
TERCERO. Sobre la cuestión relativa a la aplicación del silencio administrativo positivo se ha de decir que no se puede entender que nos encontramos ante dicho supuesto de silencio administrativo positivo, por cuento el supuesto contemplado ha de entenderse comprendido en el apartado 2.A) del anexo de la Ley 14/2001, de 28 de diciembre, de Medidas Económicas, Fiscales y Administrativas, en que se recogen supuestos de silencio negativo, que respecto a las cuestiones de personal establece, con carácter general dicho silencio como negativo. Y así pueden citarse, como supuestos de tal silencio, que es lo postulado en la demanda, los casos de reclasificaciones profesionales o solicitudes de integración en Cuerpos, Escalas, Grupos, Categorías o Colectivos, o en otro caso, ha de entenderse que lo interesado tiene conexión con la solicitud de convocatorias de pruebas selectivas -según se razonará posteriormente- en las cuales el silencio ha de entenderse siempre como negativo al versar sobre procedimientos que se inician de oficio por la Administración.
Procede, así, la desestimación del motivo.
CUARTO. En cuanto al fondo del asunto, dando respuesta a las cuestiones planteada, ha de decirse que es incontestable que en nuestro derecho funcionarial la adquisición de la condición de funcionario de carrera se efectúa de forma sucesiva tras la superación de las pruebas selectivas, el nombramiento por la autoridad competente, el juramento o promesa posterior y la ulterior toma de posesión. Se trata de una formulación clásica, establecida en los artículos 36 y siguientes de la Ley de Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, Texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, y que en el ámbito normativo de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se contiene en el artículo 36 de la Ley 7/2005, de 24 mayo, de la Función Pública de Castilla y León, que establece:
'1. La condición de funcionario se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:
a) Superación de las pruebas de selección y, en su caso, de los cursos de formación que sean procedentes.
b) Nombramiento conferido por la autoridad competente.
c) Juramento o promesa de acatar la Constitución, el Estatuto de Autonomía de Castilla y León y las leyes, en el ejercicio de las funciones atribuidas.
d) Toma de posesión dentro del plazo que reglamentariamente se determine'.
El funcionario interino se regula en el artículo 15 de la misma Ley:
'1. Es personal interino el que, por razones de urgente necesidad expresamente justificadas y mediante nombramiento por plazo no superior a dos años, bien ocupa provisionalmente puestos de trabajo vacantes adscritos a funcionarios en las correspondientes relaciones y dotados presupuestariamente, bien es nombrado para cubrir las vacantes temporales producidas por funcionarios en los casos o situaciones en que éstos tengan derecho a reserva de plaza.
2. Únicamente podrá nombrarse personal interino cuando, para el normal funcionamiento de los servicios, resultara estrictamente necesaria la cobertura del puesto de trabajo y no fuera posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, su provisión por funcionario, ni siquiera provisionalmente. Tales circunstancias deberán justificarse en cada caso concreto.
3. La selección de personal interino deberá efectuarse atendiendo a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. En todo caso, para ocupar el puesto de trabajo vacante, deberán reunirse los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a los correspondientes Cuerpos, Escalas o Especialidades como funcionarios.
4. El personal interino cesará automáticamente en el desempeño del puesto de trabajo, sin derecho a indemnización alguna:
a) Cuando el puesto de trabajo sea provisto por funcionarios por cualquiera de las modalidades legalmente previstas.
b) Cuando se incorpore el funcionario titular sustituido.
c) Cuando la plaza sea suprimida en la plantilla o en las relaciones de puestos de trabajo.
d) Cuando desaparezcan las razones de urgente necesidad que motivaron la cobertura interina.
e) Cuando transcurra el plazo máximo de dos años desde la toma de posesión.
5. El puesto de trabajo cubierto interinamente habrá de ser incluido en el primer concurso anual que se convoque, sin perjuicio de que pueda incluirse en oferta de puestos al personal funcionario de nuevo ingreso, salvo que pertenezca a un funcionario que se encuentre en alguna de las situaciones que impliquen reserva de plaza.
6. En ningún caso la prestación de servicios en calidad de personal interino se considerará mérito especial para el acceso a la condición de funcionario o para la promoción interna.
7. Al personal interino le será aplicable por analogía el régimen general del personal funcionario, salvo en aquellos aspectos que sean disconformes con la naturaleza de su condición, los cuales podrán precisarse, cuando fuere necesario, en una norma de rango reglamentario'.
De esta regulación normativa se desprende, como es común a toda la función pública, que la pretensión de los actores difícilmente se puede compatibilizar con la forma de adquisición de la condición de funcionario que se regula en los preceptos citados, ya que la prestación de servicios en régimen de interinidad no puede conllevar su conversión en funcionario de carrera como postulan los demandantes.
CUARTO. Sobre la cuestión relativa a los efectos que pueden desprenderse de la efectividad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, hemos de estar a lo que al respecto interpreta la jurisprudencia del TJUE en su sentencia de 19 de marzo de 2020, de la que deben resaltarse los siguientes apartados:
El 53, que expresa:
'... debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada)'.
Y el 54, en el que se dice:
'En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 27 y jurisprudencia citada)'.
En el apartado 61, sobre los efectos de la sucesión de diversos contratos, se expresa:
'Pues bien, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 44 de sus conclusiones, considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.
La realización de sucesivos contratos temporales, que pudieran estar justificados para la atención de necesidades de carácter provisional, no puede considerarse como '«razones objetivas»», a efectos de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en cuanto que exista una permisión en general en normas de derecho interno que permitieran esta práctica (apartados 66 y 67 de la sentencia)'.
Complementando el anterior razonamiento, se añade en el apartado 76 lo siguiente:
'... la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 48 y jurisprudencia citada).
Aunque de estas renovaciones sucesivas se pueda desprender una situación de abuso en la utilización de estas formas de contratación, de ello no deriva la conversión de las relaciones temporales en funcionarios de carrera, sino que conforme se expresa en el apartado 86 que ' La cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)'.
En tales casos conforme al apartado 88 han de adoptarse medidas que lo subsanen, sobre lo que se dice:
'Cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 88 y jurisprudencia citada)'.
Y en lo que guarda una gran relación con el aspecto analizado, se dice en el epígrafe 94 que ' la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva'.
Si bien ha de llevarse efectivamente a término procesos de consolidación, no bastando con la abstracta posibilidad de la convocatoria de dichos procesos, sino que se deben efectivamente llevarse a término y se consigna en el apartado 98, que '... sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una «medida legal equivalente» en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco'.
Y se añade en el apartado 99 que ' Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.
Como corolario se ha de hacer alusión a lo previsto en el apartado 106, en el que se expresa:
'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la séptima cuestión prejudicial en el asunto C103/18 y a las cuestiones prejudiciales segunda, tercera, cuarta, sexta y séptima en el asunto C429/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.
QUINTO. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada se desprende que aun cuando la situación de interinidad permanente, ordinariamente mediante la existencia de sucesivas prórrogas de nombramientos, puede constituir un abuso en la contratación y ello se ha de paliar mediante las fórmulas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante de ello no deriva en ningún caso la conversión automática de la relación funcionarial de carácter interino en otra de funcionario de carrera que, como se ha dicho, está sujeta en su adquisición a los requisitos de carácter sucesivo previstos en la normativa anteriormente citada, todo ello sin perjuicio de la posible utilización de los medios de compensación a que se alude en la antes citada sentencia. En particular, se ha de estar a la exigencia de convocatoria de pruebas selectivas en los que se pudiera valorar en su caso, en los conocidos como procesos de consolidación, el trabajo efectivamente realizado en la condición de funcionario interino. Mas el análisis de estas posibles situaciones supera el ámbito del presente procedimiento.
SEXTO. Ha de estarse también a lo sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020, rec. 1868/18, en la que se anula Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2017, dictada en el rollo nº 485/2017, que precisamente invoca la parte apelante, que es recogida en la sentencia de esta Sala de de 26 de marzo de 2021, rollo de apelación 468/2020
Por otro lado, dice el Tribunal Supremo sentencia de 28 de septiembre de 2020, recurso 384/2018, expresa:
'Es importante tenerlo en cuenta del mismo modo que lo es no olvidar que la consolidación o estabilización del empleo temporal no puede suponer, porque lo impiden los artículos 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , convocatorias restringidas, ni la conversión en funcionarios de carrera de los que lo son interinamente, sino que han de conciliarse con el derecho de todos a acceder a la función pública.
De otro lado, no puede darse por establecido que el empleo temporal se ha utilizado con carácter general de manera fraudulenta y que, por eso, deberán ser indemnizados todos los interinos que cesen a consecuencia del proceso de estabilización. Tampoco de nuestras sentencias n.º 1425 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 785 y 1305/2017 ) se desprende que en todo caso de cese de interino necesariamente procederá una indemnización'.
SÉPTIMO. En lo demás, ha de decirse que ninguna consecuencia indemnizatoria puede derivarse en favor de los recurrentes, dado que no puede entenderse que exista abuso en la contratación, que es la premisa necesaria para ello.
Sobre esta cuestión se debe, además, reiterar lo que se ha dicho en la sentencia de esa Sala de 18 de enero pasado, recurso de apelación 215/2021, que recoge la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo más reciente. En dicha sentencia se dice:
'Subsidiaria de la pretensión anterior se solicita .......... una indemnización equivalente cuantitativamente a la establecida para el despido improcedente regulada en el Estatuto de los Trabajadores y en sus mismos términos como sanción proporcionada, efectiva y disuasoria de la situación de abuso, y, además, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos durante la situación abusiva de interinidad-daños morales-.
Esta pretensión también debe ser desestimada.
En efecto, el TS en diversas sentencias -la primera de las cuales es la dictada el día 30 de noviembre de 2021 (recurso nº 6302/2018)- ha estimado los recursos de casación presentados frente a las de esta Sala en las que se reconoció el derecho del demandante ( empleado público que había sido cesado tras ser nombrado como personal de refuerzo y luego como personal interino en fraude de ley y con abuso de la contratación temporal) a recibir una indemnización de veinte días por año trabajado hasta un máximo de doce mensualidades.
El TS en estas Sentencias (recursos 6484/2018, 7468/2018, 6293/2018, 7068/2018) en respuesta a la cuestión consistente en si los afectados por la utilización abusiva de nombramientos temporales tienen o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento, dice:
'SEPTIMO. - En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un 'estatuto' en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OCTAVO. - En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una 'naturaleza sancionadora'. Dice textualmente: '[...] En consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación. No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para devengar la indemnización; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos abusivas.[...]'.
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
NOVENO. - Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión 'compensación económica', en vez de 'indemnización', dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.'.
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos nos lleva a desestimar esta pretensión subsidiaria pues del solo hecho del desempeño en régimen de interinidad de los servicios prestados no puede desprenderse la existencia de derecho a indemnización alguna, máxime al no haberse acreditado la existencia de abuso en la contratación, pues ello no se encuentra previsto en nuestra legislación de responsabilidad patrimonial.
A tenor de los razonamientos precedentes el recurso de apelación debe ser desestimado.
OCTAVO. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros
NOVENO. En cuanto al depósito constituido por la parte recurrente conforme a lo previsto en la disposición adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, procede acordar la pérdida del mismo por dicha parte apelante, dando al mismo el destino legal.
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Dña. Esperanza frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Dos de Valladolid de 1 de febrero de 2021, debiendo estarse a la parte dispositiva de dicha sentencia en cuanto a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cantidad máxima por todos los conceptos excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 1.000 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera a lo acordado en la sentencia apelada, con pérdida del depósito constituido como requisito para la interposición del recurso por la parte apelante.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
