Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 153/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 45/2022 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00153/2022

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:153/2022

Rollo deAPELACIÓN Nº: 45/2022

Fecha:20/05/2022

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE BURGOS. PO 3/2021

PonenteD. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MLS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veinte de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 45/2022, interpuesto por don Bienvenido, representado por la procuradora doña Miriam Ayala Molinuevo, y defendido por el letrado Sr. Fernández García, contra la sentencia 264, de fecha 3 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 3/2021, por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo presentado por Bienvenido frente al Ayuntamiento de Miranda de Ebro por el que formula reclamación para recuperar el uso de la parcela con referencia catastral NUM000 localizada en el polígono NUM001 parcela NUM002 en la pedanía de Ircio término municipal de Miranda de Ebro (Burgos).

Es parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Miranda de Ebro, representado por la procuradora doña Ana Mª Jabato Dehesa y defendido por la letrada Sra. Vesga Quincoces.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 3/2021 se dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva dice:

'Declarar la inadmisibilidad conforme al art. 69 e en relación al art. 46.3 Ley 29/1998 de 13 de julio en el presente recurso contencioso administrativo presentado por Bienvenido frente al Ayuntamiento de Miranda de Ebro. Con imposición de costas a la parte actora hasta el límite de 500 euros'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la parte apelante solicitaba se dicte sentencia por la que, 'con estimación del presente recurso, declare EL DERECHO DE MI REPRESENTADO A QUE LA DEMANDADA DESMANTELE EL DEPOSITO DE AGUA Y DEVOLVER A MI REPRSENTADO EL TERRENOOCUPADO. Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración'.

Dado traslado del mismo a la parte apelada, se opuso al recurso de apelación la codemandada solicitando se dicte sentencia 'por la cual se acuerde Desestimar íntegramente el Recurso de Apelación y Confirmar en su integridad la resolución recurrida, con expresa imposición de Costas a la actora'.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2022.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de la apelante

La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1.- Este procedimiento ha sido particularmente difícil para esta parte, a la cual se le ha denegado cualquier aportación de prueba tras los hechos nuevos que han ido surgiendo a lo largo de esta causa, ex art. 60.2 LJCA. A saber: a) Terminación y comunicación extemporánea del expediente administrativo, sin concedernos derecho a réplica. b) Traslado a esta parte del escrito de 19 de junio de 2.021 de la Junta Administrativa de la pedanía de Ircio ante el Ayuntamiento de Miranda de Ebro. c) Informe de 11 de mayo de 2.021 del técnico municipal del Ayuntamiento de Miranda de Ebro. d) Manifestación en prensa del estado de abandono del depósito de agua por la propia alcaldesa pedánea de Ircio. e) Denegación de prueba pericial, tanto judicial como de parte, provocando una indefensión manifiesta a esta parte, incompatible con el principio de igualdad de armas que rige en esta jurisdicción.

2.-El juez no tuvo en cuenta en su sentencia, pese a haber quedado acreditado cuál es el estado real del depósito objeto del litigio, el abuso de derecho (a través de vía de hecho) que viene realizando el Ayuntamiento de Miranda de Ebro desde hace más de un lustro postergando su desmantelamiento y los perjuicios que se están ocasionando a don Bienvenido como administrado y como propietario de la finca donde se localiza este depósito.

3.- Hay vía de hecho, y se impugna el silencio administrativo frente a la reclamación realizada en vía administrativa para su cese. A este respecto, traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.007. La vía de hecho no solo tiene lugar cuando la Administración actúa sin la correspondiente cobertura legal, sino también cuando la actuación administrativa desproporcionada se exceda de los límites que el acto permite. En este caso es evidente que, si en algún momento el Ayuntamiento de Miranda ocupó con fundamento en la utilidad pública una finca privada para establecer en dicho lugar un depósito de agua, hace ya mucho tiempo que se perdió dicha utilidad pública y, consecuentemente, la justificación de ocupar dicha finca privada.

4.- Nos remitimos al art. 32.2 LJCA para negar rotundamente que la reclamación por la vía de hecho está fuera de plazo y que la actuación no es susceptible de impugnarse.

5.- Ninguna pedanía castellano-leonesa tiene competencias sobre aguas o infraestructuras relacionadas, y se les excluye explícitamente de las competencias en materia de ordenación, gestión y disciplina urbanística.

6.- El depósito se encuentra en un claro estado ruinoso, y en concreto, en ruina económica; así se acredita por las imágenes aportadas en la demanda, el informe del arquitecto municipal de 25 de noviembre de 2.019 (documento nº 5 del expediente administrativo), el informe de 11 de mayo de 2.020 del técnico municipal antes referenciado, así como la propia alcaldesa pedánea.

7.- El juzgador en ningún momento reconsideró la práctica de la pericial aportada por esta parte, extemporánea o no -según la interpretación que le demos a la aportación de documento del art. 56.4 LJCA-, pero en todo caso aportada antes del acto de juicio, pericial realizada en base a las manifestaciones realizadas por la parte demandada y a la vista del Expediente administrativo aportado a los autos. Conforme al art. 61.1 LJCA, el órgano juzgador puede realizar cuantas diligencias finales considere pertinentes tras este acto de conclusiones.

8.- Hacemos hincapié en el derecho que ostenta mi representado, como propietario del terreno ocupado por la Administración, de ser reintegrado en la posesión completa del mismo, dado que no se le puede obligar a un ciudadano a sufrir la desposesión de parte de su terreno manteniendo un depósito completamente fuera de uso y ruinoso sin que exista contraprestación ni utilidad pública alguna. Y, asimismo, no deseamos que un día no muy lejano debamos lamentar daños personales o materiales por el estado del mismo y no haberlo retirado a tiempo, en vez de una lesión al derecho de propiedad como hoy.

SEGUNDO.-Alegaciones de la apelada.

A dicho recurso se opone la apelada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1.- La Sentencia recurrida no contiene ningún error de hecho (ni de constatación, ni de apreciación), ni tampoco contiene ningún error de derecho (por interpretación errónea, por aplicación indebida, y/o por inaplicación de normativa alguna).

2.- El recurso de apelación contencioso administrativo, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la resolución de instancia, que es verdaderamente lo que se recurre, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la sentencia que se recurre. Sin embargo, el recurrente ha repetido en este recurso de apelación exactamente los mismos argumentos que había alegado en su demanda y sus conclusiones, actuación que no se corresponde con los postulados que deben regir el recurso de apelación, ya que, habiendo sido estos argumentos desestimados por la sentencia de instancia, lo procedente es combatir esta sentencia con alegación de los motivos en los que se basa el recurso, como reiteradamente exige nuestra jurisprudencia.

3.-Las denegaciones de prueba, han sido conformes a derecho y debidamente motivadas. El recurrente en su Demanda, no propuso ningún tipo de prueba, absolutamente ninguno. Tan sólo aportó 4 documentos. Tampoco, se han producido en este procedimiento los denominados 'hechos nuevos'. Aprovechando la próxima celebración de vista señalada para el 26 de noviembre de 2021, pidió por escrito de 29 de junio de 2021, la práctica en ella de dos nuevas pruebas, dos pruebas que no habían sido pedidas hasta este momento. La actora, a la que parece no importarle las anteriores resoluciones, sin justificación, ni causa de ningún tipo, por escrito de 10 de noviembre de 2021, justo unos días antes de la celebración de la vista señalada para el 26 de noviembre presenta un Informe Pericial de parte, al que nada más darnos traslado, nos opusimos.

4.-Ha reconocido reiteradamente nuestra jurisprudencia: Que el derecho a la prueba no se trata de un Derecho absoluto, que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales, así, ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre). Que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero). Que además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización ( STC 104/2001, de 23 de abril, STC 174/2005, de 4 de julio).

5.- Para que pueda ser de aplicación lo dispuesto en el art. 60.2 de la LJCA, es necesario que en la contestación a la demanda se introduzcan Nuevos Hechos y en segundo lugar que sean trascendentes para la resolución del procedimiento. En este caso, si se analiza la contestación a la demanda puede comprobarse que se limita a negar lo manifestado en la demanda. Ha sido el recurrente el que en su demanda alude al estado ruinoso del depósito y el Ayuntamiento lo ha negado. Pero es que además de todo ello, la situación de ruinoso o no del depósito objeto de este litigio, no ha sido trascendente para la resolución del mismo, ya que la inadmisión del recurso lo ha sido por cuestiones estrictamente jurídicas y no de hecho, tal y como se describe en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia.

6.- Sobre ambos supuestos, el de la vía de hecho y el de la desestimación de su petición por silencio administrativo, ya se ha pronunciado con acierto la sentencia de instancia a la que nos remitimos y para ambos supuestos procede la inadmisibilidad, por incumplimiento de los plazos procesales establecidos en el art. 46 LJCA. Sin embargo, no consta en este recurso de apelación ni el más mínimo esfuerzo de la actora para demostrar que se ha cumplido por su parte con los plazos procesales a los que la sentencia hace referencia y por los que declara en base al art. 69 LJCA la inadmisibilidad del recurso.

7.-El recurrente confunde el acto de vista, ex art. 63 de la LJCA, que es la que se señaló en este caso para el 26 de noviembre de 2021, con una vista de juicio oral. No se puede ahora, pretender reconvertir el Informe pericial de parte, reiteradamente presentado y reiteradamente inadmitido por el Juzgador de instancia, en uno de los documentos a que se refiere el art. 56.4 LJCA, cuando en todo momento se presentó como una pericial y no como un documento, cuando además nunca se mencionó que su aportación fuera vía art. 56.4, cuando además tampoco cumple con ninguno de los supuestos del art. 271 de la LEC, cuando a mayor abundamiento, como hemos indicado la vista del art. 63 LJCA no está prevista para ello y por último cuando además este Informe pericial, sea como documento o sea como pericial, se aportó mucho tiempo después de la Diligencia de Ordenación de 27 de mayo de 2021, en la que se había declarado concluso el período de práctica de prueba, sin que se recurriera.

TERCERO.-Fundamentación de la sentencia apelada

La sentencia recoge la siguiente fundamentación, en motivación de lo resuelto en el fallo:

'PRIMERO.- El objeto del presente recurso es la vía de hecho que por parte de la actora se imputa de la administración local demandada por la existencia de un depósito municipal de agua en terreno propiedad del demadante.

SEGUNDO.- Expone el actor en su demanda que es propietario de la catastral NUM000, localizada en el polígono NUM001, parcela, NUM002, en la pedanía de Ircio, término municipal de Miranda de Ebro (Burgos). Alega que el anterior propietairo, en 1972 permitió que en su finca el Ayto. de Miranda de Ebro colocase un depósito de agua que suministrase agua potable a la pedanía pero que ahora ya el depósito ha perdido su función encontrándose en desuso y abandonado con el consiguiente peligro. Expone que en varias ocasiones desde 2015 ha pedido al Ayto. de Miranda de Ebro que desmontase el depósito y lo retirara de su finca pero que no ha sido así hecho. En cocnreto expone que la última de las veces fue en fecha 11-11-2020 (documento 4 de la demanda) para poner fin a la vía de hecho que constituye en la actualidad dicha estructura. Funda el actor su demanda en la vía de hecho que entiende se ha producido y así expone que la entidad local mantiene una infraestructura en estado de ruina en un terreno propiedad del demandante e ignora cuantos requerimientos se le hacen para desmantelar el depósito de agua abandonado y devolver la utilización del suelo a su legítimo propietario y por ello, entiende que es palmario que dicha actuación supone una vía de hecho.

Por su parte el Ayto. de Miranda de Ebro se opone al recurso y expone en primer lugar que el actual recurrente presentó estudio de detalle sobre la misma parcela objeto del recurso señalando que 'La alineación señalada en el PGOU se retranquea con el propósito de permitir el acceso al depósito de agua situado en dicha parcela.En la actualidad dicho depósito de agua está en desuso, por tanto, la pretensióndel presente Estudio de Detalle es establecer la alineación de la parcela que debería haber tenidosin tal depósito.' Ese estudio de detalle es objeto de informe por el arquitecto municipal en sentido favorable e incorporando informe jurídico en el que se indicaba que ese estudio afectaba a un bien público ( el depósito de aguas y el vual afectado) y que debe darse participación a la entidad local de Ircio. La Entidad Local menor de Ircio, a través de su Junta Administrativa, presenta el 19/06/20 escrito en el que,refiriéndose al depósito de agua, se manifiesta que: 'Se quiere mantener el uso porque tenemos habitualmente bajadas de presión deagua y éste puede ser un apoyo y también para abastecer a los bomberos en caso de necesidad. Este depósito se construyó en 1972, el cual ha abastecido de agua potable a Irciiopor lo que es un icono para el pueblo y un recuerdo de nuestros abuelos que queremos seguirmanteniendo para enseñar a las nuevas generaciones...'

Posteriormente consta escrito de 11-11-2020 en el que el recurrente pide el desmantelamiento y retirada del depósito, lo que es objeto de informe por el arquitecto municipal sobre discrepancias entre la información registral y catastral ( más metros cuadrados en el registro que en catastro) y que al no haber representación gráfica de la parcela no se conoce su ubicación exacta. En cocreto respecto al depósito de agua expone que en el escrito presentado se reconoce que en 1972, los entonces propietarios, permitieron la colocación de un depósito elevado de suministro de agua a la pedanía. No se especifica en qué condiciones.....El desmantelamiento sólo sería posible si el depósito estuviera definitivamente en desuso y contara con la aprobación de la Entidad Local Menor de Ircio, lo cual está pendiente de resolver en el expediente NUM003.

Ya en cuanto a su fundamentación expone el Ayto. que no se aclara en demanda cuál ha sido el acto constitutivo de vía de hecho cometido por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro,frente al que se reclama en este contencioso administrativo, porque si ha sido la colocación de dicho depósito de aguas, hay que recordar que como los propios recurrentes reconocen ésta se realizó en el año 1972 y a mayor abundamiento se hizo,como también lo reconocen, con la autorización de sus propietarios, no se hizo fuera del ámbito de competencias de la administración porque era para dotar de agua al pueblo de Ircio. Por tanto, la instalación no supuso ninguna actuación en vía de hecho y en todo caso estaría su reclamación por esta vía fuera de plazo. Por otro lado, de entender que la actuación constitutiva de vía de hecho sea el no desmantelamiento del mismo solicitado por su escrito de 11/11/20 expone que no es la vía de hecho a que se refiere el art. 25.2 de la LJC como actividad administrativa impugnable '...actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Alega que la falta de contestación a su solicitud, (de la que por cierto, no han transcurrido ni los 3 meses desde su presentación administrativa el 11/11/20 a la interposición del recurso cont-adm el 4/01/21), no es ninguna actuación material fuera del ámbito de sus competencias o al margen del procedimiento establecido. En todo caso será, si es que lo es cuando cumpla el plazo, una desestimación por silencio administrativo.

Expone también que había terceros interesados (entidad local de Ircio) que impedían que el recurso se iniciara directamente por demanda. Asimismo expone que no hay actuación material impugnable y que asimismo el propio escrito estaría fuera de plazo ya que si el escrito del 11/11/20 se considera como la intimación a que se refiere el art. 30 LJCA , es obvio que cuando se presentó el recurso cont-adm el 4/01/21 habían transcurrido de sobra los dos plazos de 10 días y el de 20 días a que se refiere el art. 30 y 46.3 LJCA.

En cuanto al fondo, opone que la cuestión debatida no constituye ninguna actuación en vía de hecho y que tampoco se ha probado que esté ruinoso, ni que su desuso actual implique un desuso definitivo, dado que como indica la Junta Administrativa de Ircio, hay veces que suceden bajadas de presión del agua y es necesario usarlo y sobre todo para que lo utilicen los bomberos.

TERCERO.- Planteado, como es el caso, recurso contencioso administrativo por vía de hecho es cierto que el recurso contencioso administrativo puede interponerse contra actos expresos o presuntos así como frente a la actuación material de la Administración. De acuerdo a nuestra ley jurisdiccional, en su art. 25.2, se dispone que 'También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley'. En este caso, es cierto que como expone la demandada en su escrito de contestación a la demanda no se identifica muy claramente por la actora en su escrito de demanda cual sea la vía de hecho que se imputa de la Administración y e, en realidad, estamos ante una doble posibilidad, que pasaría por entender que se considera vía de hecho cuando se dispuso el depósito de agua en la finca del actor ( año 1972) o bien se entienda que esa vía de hecho se produce por la circunstancia de que este depósito ahí ubicado hace ya 40 años no se retire, cuando así se le solicita por la parte.

Expuesto así lo que se plantea en esta litis e incluso puesto en relación con el momento en que el recurso es presentado tras el escrito del actor de 11 de noviembre de 2020 se estima que el recurso no puede ser estimado al entender que, ni existe en puridad vía de hecho de la Administración ni que, aun habiéndolo, se haya cumplido con las previsiones del art. 46.4 LJCA.

En efecto, la vía de hecho en un caso como el que nos ocupa, consistiría en que la ubicación del depósito de agua en la finca del actor se hubiera realizado por una pura actuación material de la Administración y, obviamente, de forma unilateral , esto es, sin contar con el consentimiento de quien fuera titular de la finca. Sin embargo, en este caso la propia parte expone que cuando en su día se colocó el depósito de agua en ese lugar, se hizo con el expreso consentimiento y autorización de quien era en ese momento el titular del bien. Es cierto que no se conoce si fue a título de arriendo o incluso de precario, pero lo cierto es que esa situación producida nada tiene que ver con la vía de hecho, pues cuando de ocupación de fincas se trata, implica, obviamente, que ello se realice careciendo de autorización del titular, pero no cuando, como es el caso, se cuenta con dicha autorización. No parece discutible si, a falta de otro título jurídico se considere que se ocupa en precario, esto es, por pura autorización del titular sin contraprestación ni merced asiste a la parte el derecho a poner fin a dicha ocupación pero ello, se insiste, no nos sitúa ante una vía de hecho que se haya producido.

Descartado que ab initio se produjera una vía de hecho, surge como segunda posibilidad el que esa situación se produzca desde el momento en que se requiere del Ayto. para que retire el depósito del lugar y ello no se produce. Sucede sin embargo que , además del propio obstáculo conceptual que implicaría identificar una no actuación (no retirada del depósito de agua) con una actuación puramente material identificable como tal vía de hecho, se encuentra esa posibilidad con un doble obstáculo que consiste, en primer lugar, con que no consta aportado por el actor otro escrito ante el Ayto. reclamando la retirada del depósito de agua más que el así aportado de 11-11-2020 (doc. 11 del expediente) y difícilmente podría ostentar ese escrito el carácter de intimación en el cese de vía de hecho a que se refiere el art. 30 LJCA en la medida que la teórica vía de hecho se produciría a lo sumo cuando, a posteriori de ese escrito en el que ya se comunica a la Administración el cese de autorización del titular para que allí se ubicara el depósito de agua este no fuera retirado. Esto es, lo que la norma exige es que esa vía de hecho ya preexista al escrito de intimación, no el que pueda ser configurada a posteriori del mismo. Y, en segundo lugar, nos encontramos igualmente con el obstáculo consistente en que aun cuando se otorgase al escrito de 11-11-2020 el carácter de intimación de cese en vía de hecho del art. 30 LJCA, se abre desde esa fecha un plazo de 10 días para no ser atendido el requerimiento y, pasado ese plazo, se abre el plazo de 10 días para deducir el recurso contencioso administrativo ( art. 46.3 LJCA 'si el recurso contencioso administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30'. Esto es, desde el escrito de 11 de noviembre se abre el plazo de 10 días del art. 30 para el cese de la supuesta vía de hecho y, pasado ese periodo de 10 días, se abre el plazo de 10 días del art. 46.3 LJCA para la interposición del recurso y, por tanto, cuando el recurso contencioso administrativo se interpone el 4 de enero de 2021 está fuera de plazo. Cierto es que, conforme dispone la jurisprudencia del TS ( St de 1 de octubre de 2021 rec. 2374/2020) es posible reabrir ese plazo en la medida que se pueda retirar ese requerimiento, abriendo así una nueva posibilidad de interponer el recurso contencioso administrativo, pero esa circunstancia no es la aquí acontecida en la medida que el requerimiento que consta es únicamente el de 11-11-2020.

Tampoco puede entenderse que se pudiera configurar el recurso frente a desestimación presunta de lo solicitado el 11-11-2020 ante el Ayto. para que se retirara el depósito pues lo cierto es que nos encontramos con que para que surgiera esa desestimación presunta de lo así solicitado en el escrito de 11 de noviembre de 2020 tendría que haber transcurrido el plazo de 3 meses a que se refiere el art. 21 Ley 39/2015 de 1 de octubre, y a la fecha de interposición de recurso (4 de enero de 2021) ese plazo no había aun transcurrido.

El recurso se considera debe ser declarada su inadmisibilidad por entender que se ha presentado fuera de plazo ( art. 69 e en relación al art. 46.3 LJCA) sin perjuicio de entender igualmente que no se estaba en puridad, en los términos expuestos, y al menos a la fecha en que el recurso se presenta, ante una actuación puramente material de la Administración encajable en dicha figura de vía de hecho si bien ello más que dar lugar a la inadmisibilidad del recurso se estima sería encajable como desestimación del mismo'.

CUARTO.-Crítica de la sentencia

Parte la apelada de que el recurso de apelación reproduce exactamente los mismos argumentos que ya había planteado en su demanda y conclusiones, actuación que no se corresponde con los postulados que deben regir el recurso de apelación; y si en ningún momento de este escrito de apelación se realiza crítica alguna a la sentencia apelada o en ningún momento se indica algún tipo de error en que haya podido incurrir la sentencia, ni se expresa las posibles vulneraciones en que haya incurrido esta sentencia, o si falta esta crítica de la sentencia procede desestimar el recurso de apelación. A esta conclusión llega la sentencia, entre otras, de fecha 14 de septiembre 2009 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso 816/2009, ponente: GERVASIO MARTIN MARTIN: 'A la vista de ello, debe recordarse que el recurso de apelación, tal y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, rec. 5638/1992 : no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un 'novum iudicium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia. Cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir lo argumentado en primera instancia, o se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnadora, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos, lo que es en sí suficiente, en la mayoría de los casos, para la desestimación del recurso de apelación'.

Este mismo criterio lo recoge con precisión nada menos que nuestro Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4, en sentencia de fecha 15 de Julio de 2009, recurso 1308/1988, ponente: SANTIAGO MARTINEZ- VARES GARCIA: 'SEGUNDO.- La Sala da por reproducidos los razonamientos jurídicos de la Sentencia de instancia que se aceptan, y antes de entrar en la consideración propiamente dicha del recurso de apelación, reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'.

Ahora bien, aun cuando la crítica de la sentencia no se precise con claridad en el escrito de interposición del recurso de apelación, se debe indicar que el Hecho Primero se refiere a supuestos de denegación de prueba, que ya fueron alegados durante el procedimiento; y el Hecho Segundo se refiere directamente a la sentencia apelada, haciendo una cierta crítica a la misma, al considerar la existencia de vía de hecho y al considerar que la sentencia vulnera el artículo 32.2 de la Ley 29/98 en lo que se refiere a que la reclamación por la vía de hecho está fuera de plazo y que la actuación no es susceptible de impugnación. Por tanto, aun cuando sea de una cierta forma indirecta, se está criticando la sentencia al considerar que no existe causa de inadmisibilidad y, al no existir causa de inadmisibilidad, procede resolver sobre la existencia de vía de hecho y sobre si se debe o no se debe desmantelar el depósito. Todo ello si bien indicando que realmente la crítica de la sentencia es mínima, pues prácticamente no viene a precisarse absolutamente nada en el escrito de interposición del recurso de apelación respecto de las causas de inadmisibilidad claramente razonadas en la sentencia y que motivan el fallo de la misma. No obstante, llevando al extremo el derecho a la tutela judicial efectiva, procede entrar a resolver sobre las cuestiones planteadas en este recurso de apelación.

QUINTO.-Prueba

Se alega por la parte actora que se ha denegado cualquier aportación de prueba durante todo el procedimiento tras los hechos nuevos que han ido surgiendo a lo largo de la causa. Sin embargo, nos ha sorprendido que, a pesar de las alegaciones formuladas en su primer hecho del escrito de interposición del recurso de apelación, realmente sólo solicita, mediante otrosí, la práctica de la prueba consistente en la pericial de don Marcelino, cuyo informe se emitió el 29 de octubre de 2021; sin que haga referencia a que se practique la prueba sobre las demás circunstancias que se indican en esta alegación recogida en el hecho primero del recurso de apelación.

Viene siendo reiterada la doctrina que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han establecido en cuanto a la práctica de la prueba, considerando que no es un derecho absoluto a que se practique la prueba que estime la parte, sino que se puede rechazar aquella prueba que sea impertinente o inútil. Es clarificadora la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2008, dictada en recurso de casación 1582/2003, en la que se expresa:

'SEGUNDO.- En el motivo primero de casación, formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se aduce el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, de acuerdo con el artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega, en síntesis, que la denegación del recibimiento del pleito a prueba por parte de la Sala de instancia, confirmada en súplica con posterioridad, impidió practicar determinados medios probatorios que resultaban idóneos para acreditar la duración de sus estudios y verificar su comparación con los planes de estudios españoles.

Procede rechazar este motivo de casación. En el escrito de demanda del recurso contencioso-administrativo que da lugar al presente recurso de casación, se señalaron los puntos de hecho sobre los que, a juicio de la parte actora, habría de versar la prueba, solicitándose el recibimiento del proceso a prueba, que fue denegado por Auto de la Sala de instancia de 27 de mayo de 2002, frente al cual la parte hoy recurrente interpuso recurso de súplica, que fue desestimado por Auto de 12 de julio de 2002, razonándose al efecto 'que el acto que se impugna es la desestimación presunta del recurso extraordinario de revisión y sobre la concurrencia de alguna de las causas que dan lugar al mismo, no se propone prueba alguna, sino que ésta versa sobre cuestiones resueltas por actos firmes que no pueden ser objeto de impugnación ahora'.

Los puntos de hecho respecto de los cuales habría de versar la prueba a solicitud del demandante, tal y como expresa en el segundo otrosí digo del escrito de demanda, son los siguientes: '1) Que mi mandante posee título académico de Odontólogo, expedido por la Universidad de Buenos Aires, República Argentina. 2) La suficiencia académica de dicha titulación a todos los efectos, incluso en comparación con el título correspondiente español y con arreglo a la normativa de la Unión Europea sobre títulos de Odontólogo. 3) Que solicitó al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la homologación de dicho título argentino al español de Licenciado en Odontología, adjuntando la totalidad de los documentos preceptivos y otros que le fueron solicitados durante la tramitación del expediente. 4) Que reúnen los requisitos de forma y de fondo para obtener la homologación solicitada, en forma automática y sin condicionamiento alguno. 5) Que el Consejo de Universidades emitió su informe desfavorable a la homologación aplicando el plan de estudios de la Licenciatura en Odontología contenido en el Real Decreto 970/1.986, de 11 de abril, según se desprende de las propias materias en las que supuestamente se detectaron carencias. 6) Que las directrices generales del plan de estudios de la Licenciatura en Odontología contenidas en el Real Decreto 1.418/1.990, de 26 octubre, redujo sensiblemente la carga horaria exigida en el plan anterior, contemplado en el Real Decreto 970/1.986, de 11 de abril, al exigir un mínimo de 300 créditos (3000 horas), frente al mínimo exigido con anterioridad 440 a 500 créditos (4.400 a 5.000 horas), en el plan del año 1.986'.

Resulta oportuno recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) que 'el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso'.

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ). Además, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo , con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado, la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas, así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 133/2003, de 30 de junio , y 42/2007, de 26 de febrero ).

También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( Sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Se constata, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 y de 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder ( sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

En definitiva, el derecho a la práctica de la prueba, integrado en el más amplio derecho de defensa, no se configura en nuestro ordenamiento como un derecho absoluto a la práctica de cualquier medio de prueba, y sí, como un derecho a obtener y practicar las pruebas que en cada caso procedan, y al respecto conviene recordar que el artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción , dispone, que el proceso se recibirá a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y estos fueran de trascendencia a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito, de lo que obviamente se infiere que es el órgano jurisdiccional, el que tiene potestad para admitir o denegar cualquier medio de prueba, cuando los hechos que con el mismo se traten de acreditar no tengan trascendencia para la resolución del pleito. En este sentido, dispone el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al proceso contencioso-administrativo de conformidad con lo dispuesto por la disposición final primera de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , que no se admitirá ninguna prueba impertinente, es decir, que no guarde relación con lo que sea objeto del proceso, o inútil, es decir, que no pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, según reglas y criterios razonables y seguros.

Pues bien, sentado lo anterior y tal y como anticipamos, procede rechazar el presente motivo de casación. En el caso de autos ha de tenerse en cuenta que el recibimiento del pleito a prueba solicitado en la instancia por la parte demandante y denegado era improcedente en relación con los puntos de hecho consignados a tal efecto en el referido escrito de demanda, pues resultaba inútil para esclarecer la controversia suscitada en el recurso contencioso-administrativo que, como señala la Sala de instancia, va determinada a la concurrencia o no de alguna de las causas que pueden dar lugar a un recurso extraordinario de revisión; sin que, por lo tanto, resultara pertinente la práctica de prueba acerca de los extremos fácticos expresados, dado que los hechos que con la misma se pretendían de acreditar no tienen trascendencia para la resolución del pleito'.

Vista esta doctrina, no se acierta a saber la trascendencia que para la resolución de este recurso, en el que se ejercita una acción de vía de hecho, pueda tener la resolución por la que se produce la terminación de comunicación extemporánea del expediente administrativo sin conceder derecho de réplica, que según parece tuvo lugar el 11 de febrero de 2021; pues si hubo una resolución administrativa por el que acordaba la terminación del expediente administrativo, en su caso lo que procedería sería la ampliación del recurso, no la aportación como prueba de esta resolución.

Tampoco se acierta a comprender la importancia que pueda tener, y tampoco se dice en el recurso de apelación, para estimar la acción de vía de hecho ejercitada, el traslado a la parte que haya hecho la Junta Administrativa del escrito de 19 de junio de 2021, pues simplemente este escrito lo que pone de manifiesto es el interés de la pedanía de mantener el uso del depósito que la aquí recurrente-apelante pretende que se elimine.

En cuanto a la manifestación en prensa del abandono del depósito de agua por la propia alcaldesa pedánea, no la alcaldesa del Ayuntamiento, que según parece se efectuó el 5 de abril de 2021, es indudable que se produce con posteridad a la interposición de la demanda, pero es una mera manifestación expresa y en ninguna forma se puede considerar que tenga ningún tipo de trascendencia en cuanto a la acción ejercitada de vía de hecho.

En cuanto a la no admisión del informe de 11 de mayo de 2021 del técnico municipal del Ayuntamiento de Miranda de Ebro, procede decir exactamente lo mismo.

No obstante, y con carácter general para todos estos motivos alegados por la parte, no deben tener ninguna trascendencia en el resultado del pleito si se tiene en cuenta que la parte no solicita en este recurso de apelación que se practiquen alguno de los medios de prueba indicados, a pesar de solicitarse el recibimiento del pleito a prueba para que se tenga en cuenta el informe pericial de don Marcelino emitido con fecha 29 de octubre de 2021. Si la propia parte no considera necesario esa práctica de prueba, quiere decir que es ajustada a derecho la denegación acordada por el Juez de instancia, apreciándose su innecesariedad.

SEXTO.-Vía de hecho.

Una vez indicado lo anterior, en ningún caso podemos perder de vista que la acción ejercitada en la demanda es la acción de la vía de hecho, no se ejercita ninguna otra acción; sin perjuicio de que parece que la parte confunde vía de hecho con inactividad de la Administración, por lo que con posteridad contestaremos a las dos circunstancias.

En cuanto a la vía de hecho, es constante la doctrina que ha configurado esta acción como aquella que va dirigida contra una actuación de la Administración puramente material, carentes de un acto administrativo previo que la legitime. En este sentido, procede traer el contenido de la sentencia 374/2021, de 15 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 102/2021:

'La institución de la vía de hecho en el terreno contencioso-administrativo español se regula por vez primera en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en cuya exposición de motivos se destaca como novedad 'el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Serompe con la tradición de la jurisdicción contencioso-administrativa que requeriría necesariamente un acto previo. Ya se puede impugnar la actuación de las administraciones públicas, tanto expresa, como tácita, o implícita en actos materiales.

El artículo 25.1 de la LJCA dispone: ' También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley.

La vía de hecho supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime. El artículo de 97. 1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, establece que 'Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico'.

Efectivamente, la actuación administrativa se manifiesta en actuaciones materiales. Pero también puede tratarse de la ejecución de un acto administrativo preexistente, previa tramitación del procedimiento legalmente previsto, o de una prestación material propia de un servicio público, el cual está enmarcado en su existencia, condiciones y extensión por normas jurídicas

La vía de hecho está en contraposición a la 'vía de derecho'. STC 160/1991 : ' una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003, recurso casación 8039/1999 , señala en relación a esta figura: 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Citada por la STS 29 de octubre de 2010, recurso 1052/2008 , cuando añade: 'Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )'.

La vía de hecho se puede producir en distintas clases y forma: actuación absolutamente material y carente de apoyo jurídico alguno ( STS de 26 de septiembre de 2011, rec. 6593/2010 ); existe aparentemente acto legitimador pero apartado ostensiblemente de las normas de competencia o de procedimiento ( STS De 25 de octubre de 2012, rec. 2307/2010 ); actuación con habilitación jurídica pero su ejecución es desorbitada e impide al afectado poder ejercer su derecho de defensa; actuación que persigue finalidad de utilidad pública pero sin seguir el cauce preestablecido ( STS de 8 de julio de 2008, rec. 4877/2005 )'.

Y es que la vía de hecho concurre bien porque no existe acto de cobertura alguna para la actuación realizada por la Administración, o bien porque, aun existiendo este acto de cobertura, el mismo tiene tales irregularidades sustanciales que es más aparente que real.

Sin embargo, en el presente supuesto no se produce esta inexistencia de acto de cobertura, como viene a recoger la sentencia, por cuanto que la propia parte actora reconoce que hubo un acuerdo entre el propietario de la finca y el Ayuntamiento para permitir al Ayuntamiento (sin que sepamos el título: expropiación, precario, cesión, arrendamiento, etcétera) construir el depósito del agua en esta finca, por lo que claramente existe un acto de cobertura. La parte considera que la administración se ha excedido de forma desproporcionada de los límites que el acto permite, alegando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2007, pero resulta que no existe ningún tipo de actuación de la Administración, puesto que no ha realizado acto alguno, salvo que consideremos el de la construcción del depósito, que en ningún caso se excedió de lo que permitía la propiedad construir, y si ahora ya no se usa, nos encontremos ante otro tipo de acciones, como pueda ser el incumplimiento de las obligaciones contraídas cuando se cedió aquel terreno, pero en ningún caso ante una vía de hecho, pues no hay actuación administrativa.

Tampoco se puede decir que haya inactividad de la administración, sino que realmente lo que existe es lo que ahora indica la parte en el párrafo que titula como 'Que no hay vía de hecho', en su escrito de interposición del recurso de apelación, que no es sino silencio administrativo; ahora bien, no se ha impugnado la desestimación de su solicitud por silencio administrativo, sino que se ejerce la acción de vía de hecho, que es totalmente distinta. La parte aquí apelante alega la inactividad de la Administración (considerando esta inactividad como una vía de hecho), siento recogida esta posibilidad de ejercer acción contra la inactividad de la administración por el artículo 25.2 de la Ley 29/98, recogiendo el concepto de inactividad en el número 1 de su artículo 29. La sentencia 203/2020, de 17 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, recoge la jurisprudencia mantenida al respecto por nuestro Tribunal Supremo, distinguiendo entre inactividad y silencio administrativo:

'El interesado denuncia que la demanda estaba defectuosamente planteada, porque recurría una inexistente inactividad y además pretendía el reconocimiento de una situación jurídica individualizada inviable en los recursos contra la inactividad. En relación con esta cuestión conviene comenzar por advertir que la inactividad como objeto de los recursos contencioso-administrativos ofrecen algunas particularidades en relación con las desestimaciones presuntas, aunque también éstas entrañen un incumplimiento de la obligación de resolver que, por otra parte, no dejan de ser un supuesto de inactividad. En cualquier caso conviene recordar la diferencia como se encarga de señalar el T.S. en la St. de 5 de febrero de 2020 (dictada en el Recurso 6287/2018) al indicar:

...el art. 29.1 LJCA dispone: '1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.', y el art. 46.2 de la misma Ley establece: '2. En los supuestos previstos en el artículo 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo.'.

Si bien la inactividad, como reconoce el recurrente, es un concepto distinto del silencio negativo, en cuanto en aquélla se parte de la existencia de una obligación de la Administración -'en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo' de realizar 'una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación', mientras que el silencio administrativo negativo es una ficción legal encaminada a posibilitar la impugnación en sede jurisdiccional (o administrativa) por la falta de resolución de los procedimientos iniciados a instancia de parte o de oficio, en los términos establecidos en los arts. 24 y 25 de la vigente Ley 39/15 ( arts. 43 y 44 de la actualmente derogada Ley 30/92 ), o de los recursos administrativos, o no se contesta a lo solicitado, falta de resolución o respuesta a la que viene obligada la Administración.

De forma más elocuente, si cabe, el mismo T.S. en la St. de 6 de julio de 2015 (dictada en el recurso 3164/2014 ) defiende que para recurrir una inactividad es necesario que el promovente del recurso sea beneficiario de una prestación concreta en una disposición general, acto o contrato, expresándose en los siguientes términos:

Como hemos visto, la sentencia recurrida cita la sentencia de esta Sala, Sección 7ª, de 24 de julio de 2000 (recurso contencioso-administrativo 408/2009 ) -cuya doctrina reitera luego la sentencia de la misma Sección 7ª de 8 de enero de 2013 (casación 7097/2010 )- en la que quedan señalados los requisitos exigidos para que pueda ser acogida la pretensión fundada en la inactividad administrativa que regula el artículo 29.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Allí se explica que en los casos en que -como aquí sucede- no se pretende el cumplimiento de una obligación nacida de un acto o contrato sino derivada directamente de una disposición general, (...) para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquél tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general».

Pero en otra sentencia anterior el T.S., la de 16 de septiembre de 2013 (dictada en el recurso 3088/2012 ) había marcado las diferencias entre el recurso contra la inactividad y las desestimaciones presuntas en los siguientes términos que conviene transcribir:

que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2011 , con cita de los argumentos expuestos en la precedente sentencia de 14 de diciembre de 2007 , hemos significado el alcance y límites del ejercicio de acciones contra la inactividad administrativa establecidos en el artículo 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con lo dispuesto en los artículos 32.1 y 71.1 c) LJCA , en los siguientes términos:

«(...) Resulta significativo recordar, como canon autorizado de interpretación de la disposición legal que analizamos, que la Exposición de Motivos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, expone el significado procesal del recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, contemplado en su artículo 29.1 , y delimita su ámbito de aplicación en los siguientes términos:

«Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso- administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».

La jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo reconoce el carácter singular del procedimiento de control de la inactividad de la Administración establecido en el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional , al sostener que no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución.

Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), dijimos:

«Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración ».

Sentadas las diferencias es evidente que las pretensiones del recurrente, en tanto no es acreedor de ninguna concreta pretensión y en tanto que denunciante por legitimación pública, tendrían mejor encaje en la desestimación presunta que en la inactividad del Art. 29 de la LRJCA .

Pero realizada por el mismo la opción de recurrir una inactividad, como se señala en la sentencia de instancia, tal opción le impone una severa limitación en cuanto a las pretensiones, por ello la juzgadora de instancia se limitó a examinar sí concurrió una inactividad en relación con 7 escritos/denuncias presentados, porque como denunciante tendría derecho a su tramitación, la actividad mostrada por el Ayuntamiento en relación con el establecimiento (que se dice sancionado en 6 ocasiones como autor de otras tantas infracciones leves con multa de 150 &€ , otras 3 con grave con multa de 300,52 &€ y otra como muy grave con multa de 600,00 &€ ) pero que solo en 3 casos el expediente es posterior a la denuncia del recurrente sin que hubiese acreditado el Ayuntamiento haber resuelto la cuestión o culminado los expedientes en relación con la resolución de 3 mayo de 2016 ni del informe de la Policía Local de 27 de marzo de 2016'.

Es decir, es preciso, para considerar la inactividad, que la Administración esté obligada a realizar una prestación concreta en virtud de una disposición que no precise de actos de aplicación. Por tanto, es preciso concretar si realmente se ha producido esta inactividad por la Administración. El escrito de fecha 11 de noviembre de 2020 solicitaba que se sirva admitir el mismo y, 'en su virtud acuerde tener por formulada esta reclamación para recuperar el uso de la parcela con referencia catastral NUM000, localizada en el polígono NUM001, parcela NUM002, en la pedanía de Ircio, término municipal de Miranda de Ebro (Burgos), propiedad de don Bienvenido, ocupada por un depósito de agua abandonado y deteriorado, y en mérito de lo expuesto, previos los trámites oportunos, se acuerde reiterar la ruinosa infraestructura citada y devolver el espacio que actualmente ocupa a la finca original'.

Por tanto, la única inactividad apreciada de la Administración es la de no haber dictado resolución expresa sobre esta pretensión, con su consiguiente notificación, no otra inactividad puede predicarse de la actuación de la Administración, por lo que en su caso sería un supuesto de desestimación por silencio administrativo, que no es objeto de este recurso de apelación.

Por todo ello, procedería desestimar el recurso, como viene a establecer la sentencia en su fundamentación.

Pero lo cierto es que la sentencia inadmite el recurso conforme al artículo 69, en relación al artículo 46.3, de la Ley 29/98; y sobre esta inadmisión no se alega absolutamente nada en el recurso de apelación, salvo la pequeña referencia a la remisión al artículo 32.2 de la misma Ley. Este artículo 32.2 dispone que 'si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2'. Lo cierto es que la sentencia no se refiere para nada a esta circunstancia, sino que inadmite el recurso por otros motivos de importancia, y que se deben tener por producidos al no haberse alegado absolutamente nada sobre los mismos; pero que cabe indicar que si el escrito de fecha 11 de noviembre de 2020, presentado ese mismo día, se considera como una intimación realizada a la Administración, al amparo del artículo 30 de la Ley 29/98, si dicha intimación no hubiese cesado dentro de los 10 días siguientes, podrá deducirse directamente recurso contencioso-administrativo; y este plazo para deducirse directamente el recurso contencioso-administrativo es el que se recoge en el artículo 46.3 de esta misma ley, que establece otro nuevo plazo de 10 días. Indudablemente, si no considerásemos esta actuación como de vía de hecho, sino como inactividad, sería aplicable lo recogido en el número 2 de este artículo 46, y en este caso se hubiese interpuesto el recurso dentro del plazo de los 2 meses, pero, teniendo en cuenta lo manifestado expresamente en la demanda, realmente se ejercitada una acción de vía de hecho, y no una acción de inactividad (sin perjuicio de que tampoco sería estimable esta acción de inactividad, como hemos expresado anteriormente, pero que no daría lugar a la inadmisibilidad estimada en la sentencia apelada).

Por último, considerar acertada asimismo la explicación que da la sentencia, en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, respecto a si existe desestimación presunta de lo solicitado, puesto que se hubiese interpuesto recurso antes de haber transcurrido el plazo correspondiente. No obstante, ya hemos expresado anteriormente la diferencia entre desestimación por silencio administrativo, que no ha sido recurrido, no habiéndose alegado esta desestimación por silencio administrativo en la demanda.

Por todo lo dicho, no procede sino considerar ajustada a derecho la sentencia dictada, en cuanto inadmite el recurso en que se ejercita la acción de vía de hecho, por cuanto que ha transcurrido el plazo para su ejercicio desde que se formuló el requerimiento (si se considera, con una interpretación muy amplia, como tal requerimiento la reclamación formulada con fecha 11 de noviembre de 2020); y al ser ajustada a derecho esta declaración de inadmisibilidad, no procede que la sentencia entrase a resolver sobre las demás cuestiones que se plantean, por lo que no procede que entrase a resolver sobre las competencias de las entidades locales, a que se refiere el artículo 50 de la Ley 1/98, ni, si considerando estas competencias, no se puede alegar la oposición de la pedanía de Ircio, ni tampoco se puede entrar a resolver sobre si el depósito está en estado ruinoso o si está inutilizado, como tampoco se puede resolver sobre si procede o no procede la reclamación formulada por escrito de fecha 10 de noviembre de 2020.

El juez se tiene que constreñir a las cuestiones planteadas por las partes, y la cuestión planteada por la parte actora era la cuestión relativa al ejercicio de una acción de vía de hecho, no a una acción de inactividad, ni tampoco una acción contra el acto presunto de desestimación de la solicitud formulada por silencio administrativo.

SÉPTIMO.-Práctica de la pericial aportada

Prácticamente ya hemos contestado a la falta de consideración por parte del juzgador de la práctica de la pericial aportada, y ello en base a dos razonamientos: 1.-Desde el momento en que se ha estimado la causa de inadmisibilidad, no procede entrar a resolver sobre las pretensiones ejercitadas, por lo que no procede entrar a determinar si existe uso del depósito, si este depósito se encuentra en estado ruinoso, ni siquiera si procede acceder a la pretensión formulada, como ya venimos diciendo reiteradamente en esta sentencia, por escrito de fecha 11 de noviembre de 2020. 2.-Es cierto que el artículo 61.1 de la Ley 29/98 establece la posibilidad de que el juzgador realice cuantas diligencias finales considere pertinentes, pero es una facultad que se le confiere al juez de poder acordar de oficio el recibimiento del pleito a prueba para una decisión más acertada del recurso; no es una imposición que las partes puedan ejercer. El juez, con buena lógica, teniendo en cuenta la inadmisibilidad estimada y la clara inexistencia de vía de hecho, no consideró que procediese la práctica de esta prueba; mucho menos cuando realmente se trata de la aportación de un informe de parte que debió presentar con la demanda o que al menos debió anunciarlo en la misma demanda, cosa que en ningún caso realizó. No nos encontramos con un documento, sino con un informe realizado a solicitud de parte; pero además tampoco nos encontramos con hechos nuevos, sino que son precisamente los hechos en que basa la demanda, por lo que es con la demanda cuando debió aportar este informe. Por tanto, tampoco se considera que se vulnere el artículo 56.4, que sí se vulneraría si se hubiese admitido el informe.

En esta sentencia no se resuelve si el actor tiene algún derecho sobre el terreno que se dice ocupado por la Administración, como tampoco se resuelve sobre si tiene derecho a ser reintegrado en la posesión completa del mismo, ni se resolver sobre si se le puede obligar a un cuidado del depósito, ni tampoco si se le puede obligar a mantener el depósito, pues ya se indica que lo que se realiza en esta sentencia es mantener la declaración de inadmisibilidad realizada por la sentencia de instancia, no obstante indicar, como también se indicaba en la sentencia de instancia, que no se aprecia la existencia de ningún tipo de vía de hecho. Nadie desea que se puedan producir daños a personas o cosas por el estado del depósito, pero quien debe adoptar las medidas adecuadas para su conservación, o en su caso derribo del mismo, es el propietario del depósito.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

ÚLTIMO.- Costas

Dada la desestimación del recurso de apelación por los motivos expuestos, la Sala considera que, según el art. 139.2 de la LRJCA, procede imponer las costas del mismo a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación núm. 45/2022, interpuesto por don Bienvenido, representado por la procuradora doña Miriam Ayala Molinuevo, y defendido por el letrado Sr. Fernández García, contra la sentencia 264, de fecha 3 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 3/2021, por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo presentado por Bienvenido frente al Ayuntamiento de Miranda de Ebro por el que formula reclamación para recuperar el uso de la parcela con referencia catastral NUM000 localizada en el polígono NUM001 parcela NUM002 en la pedanía de Ircio término municipal de Miranda de Ebro (Burgos).

Se imponen las costas de esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 €; a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.