Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 153/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1/2019 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000001/2019

N.I.G.: 46250-33-3-2018-0003931

SENTENCIA Nº 153/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:

Presidenta

DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados/as

DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALeNCIA, a 23 de febrero de 2022.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 1/2019 seguidos entre partes, de la una y como demandantes, D. Federico y D. Felix, representadospor la Procuradora Dña. M.ª Luisa Sempere Martínez y defendidos por el Letrado D. Manuel Rojano Porcuña; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; y como codemandada TORREVIEJA SALUD U.T.E., representada por la Procuradora Dña. Esperanza Ventura Ungo y defendida por el Letrado D. JuanChapapría García de Otazo;recurso interpuesto contra la resolución de 26/septiembre/2018 del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parte ahora demandante el 08/abril/2009.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 26/septiembre/2018 del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parte ahora demandante el 08/abril/2009.

SEGUNDO.-En la demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se reconozca como situación jurídica individualizada a los demandantes el derecho a ser indemnizados y se condene a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valencianay a TORREVIEJA SALUD UTE (Hospital de Torrevieja) a indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 67.746€ a Felix y en la de 147.746 € a Federico, debidamente actualizadas y con los correspondientes intereses; que asimismo se condene a sus aseguradoras para el caso de que se personen en el proceso y la responsabilidad que se reclama estuviera cubierta por su seguro; con costas a lasdemandadas.

Las demandadas contestaron a la demanda mediante sus respectivos escritosen los que se pide se dicte sentenciadesestimatoria de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día25/enero/2022.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación deladesestimación expresa dela reclamación de responsabilidad patrimonial presentada porlos ahorademandantespor mal funcionamiento de los servicios públicos sanitariosfrente aLA CONSELLERÍA DE SANIDAD.

SEGUNDO.-Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes:

A) En los 'antecedentes de hecho' se relata cuál ha sido el iterprocedimental seguido hasta la resolución administrativa quees objeto directo del presente recurso, laresolución administrativa desestimatoria de la reclamación presentada por quienes eran el esposo e hijo de Dña. Silvia, de nacionalidad alemana, que convivía con su esposo en Torrevieja y con base en la deficiente y negligente asistencia recibida en el Hospital de Torrevieja, centro sanitario de titularidad pública cuya gestión corresponde a una entidad privada, la UTE Torrevieja Salud.

Paralelamente se siguió procedimiento penal, las diligencias previas nº 2526/2008, ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Torrevieja que concluyeronpor auto de 08/ mayo/2015 de sobreseimientoprovisional habiendo acordado la búsqueda y captura de D. Inocencio (folios 258 a 1025).

Se analiza, entre otros extremos, el informe del médico forense de fecha 10/febrero/2010; se resalta que los denunciantes pusieron de manifiesto la falta de homologación del título del imputado anestesista D. Inocencio, que no fue localizado; asimismo se señala que se aportó un informe pericial emitido por el Dr. Jorge de fecha 28/marzo/2012 en el que se dice que la señora Silvia ' debido al acto anestésico realizado el día 14 de abril de 2008 sobre las 13 horas sufrió un coma iatrogénico, finalmente letal, cuya irreversibilidad vino condicionada por el uso inapropiado de unanestésico hipnótico Propofol pues suadministración prolongóirrecuperablemente la falta de aporte de oxígeno al cerebro cuando la paciente se encontraba en una situación de caídas severa de tensión arterial, producidaa su vez por los graves efectos secundarios de una anestesia regional'entendiendo que existía relación de causalidad entre el uso de ese anestésico, que fue incorrecto, evitable y no ajustado a la lex artis, y las graves lesiones cerebrales sufridas.

En relación con la historia clínica enviada (folios 154 a 178), señala que no está completa como se comprueba de que en el procedimiento penal se remitieron 205 folios (folios 333 a 538):

1. En concreto y de esa forma no se pudo valorar por la Inspección Médica determinados documentos de la historia clínica entre ellas las hojas de evolución del Servicio de Medicina Interna donde el Dr. D. Segundo en fecha 24/abril/2008 hizo constar (folio 350) que había revisado el partede anestesia y que se produjo una hipotensión severa durante aproximadamente 10 minutos tras la administración de bupivacaína y mepivacaína (sin adrenalina ni vasoconstrictores) 'por lo que aunque clínicamente y radiológicamente sugiere este síndrome, estaríamos ante una etiología no descrita hasta la fecha'.

2. Además, no existen datos en la historia clínica en relación con el Servicio de Anestesia salvo en las hojas de captura de pantalla (folio 173 a 177) donde aparecen algunos datos del Registro recogidos por el Servicio de Anestesia, entre otros el episodio de hipotensión que sufría la paciente.

3. Asimismo, se hizo constar que elconsentimiento informado no había sido prestado; igualmente se reproduce la declaración prestada en el juzgado por el médico imputado Dr. Inocencio (folios 554 a 557), así como la declaración de la Dra. Soledad (folios 559 a 562) .

4.Está acreditado en el expediente (folios 918 al 926) por documentos remitidos al juzgado por el Hospital de Torrevieja que el médico Sr. Inocencio no había sido contratado como especialista en anestesiología sino como médico facultativo sin especialidad y que al momento de ser contratado no tenía homologadoen España ningún título de la especialidad de anestesiologia; este extremo tampoco pudo ser verificado a pesar del requerimiento al Ministerio de Educación entendiendo que se trataba datos de tipo personal sin que hubiera mediado el consentimiento del interesado.

B) En los 'hechos', se alega en resumen:

a) En la secuencia de hechos, se señala que ingresó Dña. Silvia en el servicio de urgencias del Hospital el 13/abril/2008 entre las 19:15 y las 19:30 horas, por haberse caído, sufriendo fractura de húmero derecho y fractura de muñeca izquierda y un golpe en la barbilla sin pérdida de conocimiento; entre las 11 y las 11:30 horas del día siguiente, se decidió que fuera intervenida por ambas fracturas.

Antes de ser intervenida se le suministró anestesia locorregional escalénica de MSD enel brazo derecho y tras realizar el bloqueo sufrió una pérdida brusca de conciencia con apnea y parada respiratoria. Ello obligó a la intubación y administración de fármacos, recuperando las cifras tensionales y la conciencia, administrándole entonces un hipnótico el Dr. Inocencio, el 'Propofol' siendo trasladada al quirófano.

Allí, estando todavía a cargo del Dr. Inocencio, la paciente sufrió un episodio de hipotensión severa (49/36) de unos 9-10 minutos tras la administración de los anestésicos bupivacína y mepivacaína y el Propofol, tiempo a todas luces excesivo que le causó los lesiones irreversibles

Se añade que durante ese tiempo el Dr. Inocencio no se apercibió de la hipotensión y que cuando se dio cuenta intentó corregirla con volumen, suero y con medicación vasoconstrictora periférica (folio 556). Tas ello indicó que no se le operara y se trasladara a la UCI dónde quedó conectada a ventilación mecánica.

Una vez en la UCI el Dr. Inocencio dejóde atenderla. Ya extubada, presentaba la paciente un grave estado neurológico y fue ingresada a cargo de Medicina interna; presentaba entonces un estado de coma vigil.

En los días sucesivos la paciente no salió del coma produciéndose un deterioro progresivo siendo trasladada a la Residencia Casa Verde donde fallecióel día 30/julio/2008a consecuencia de fallo cardiorrespiratorio en un proceso terminal por encefalopatía posterior.

b) ElDr. Inocencio no tenía titulación homologada en España de especialista en anestesiología; no realizó antes pruebas preanestesicas nirecabó de la paciente información relevante para evaluar su estado teniendo en cuenta que la paciente por sus patologías previas debía ser considerada como paciente de alto riesgo anestésico, ASA III-E pues eramayor de 65 años, sufría varias patologías aunque compensadas y estaba polimedicada (informe pericial del doctor Jorge, folios 221 a 228). Tampoco se registróel proceso anestésico.

c) Encuanto al daño, fue el coma y finalmente el fallecimiento de la persona.

d) Se alega la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial identificando la mala praxis en los siguientes extremos:

- No se realizó correctamente el registro del proceso de la anestesia. Solo se conoce, pues así lo habían manifestado el Dr. Inocencio y la jefa del servicio, que a la paciente se le administraron 20 cm3 de una mezcla de bupivacaína y mepivacaína y 100 mg de Propofol. - Tampoco se aportódatos de la anestesia, salvo los pantallazos queobrana los folios 173 a 177: se apuntan los intervalos de tiempo en los que no se obtienen datos de la paciente.

- La paciente sufrió un episodio de hipotensión severa durante al menos unos 9/10 minutos tras la administración de los anestésicos y del propofol posteriormente cuyo uso fue inadecuado, remitiéndose en estoa las conclusiones del informe del Dr Jorge.

--Existe falta de consentimiento informado. Apesar de lo dicho por el Dr. Inocencio lo cierto es que no hablaron con los familiares para recabar ese consentimiento ante la excusa de que no podía firmar; se agrega quepudo haber sido intervenida sin necesidad de anestesia.

- Falta de homologación del título de especialista en anestesia del señor Inocencio.

Finalmente se aduce daño desproporcionado y se remite al dictamen del Consell Jurídic.

d) En cuanto a la indemnización: se reclama una cantidad inferior a la pedida en vía administrativa señalándose que se está ante el fallecimiento de la esposa y madre de los demandantes. Su esposo tenía 73 años y era pensionista y su hijo Felix contaba con 34 años de edad, era soltero y no convivía con sus padres aunque vivía cerca y dependía económicamente en parte de ellos.

Se reclama por lesiones temporales de la pacientey por daño material y moral. En este último orden de cosas se solicitapara el hijo la cantidad de 60.000 € y para el viudo 140.000 a lo que suman la cantidad que se pide por lesiones temporales de su madre y esposapor importe de 7.746 € a cada uno.

Por tanto, se pidela cantidad de 67.746 € para D. Felix y 147. 746 € para D. Federico.

TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

A) En concreto, en la contestación de la demanda de la Generalitat Valenciana, tras reseñarel régimen legal de la responsabilidad patrimonial sanitariay la jurisprudencia que lo interpreta, se sostiene falta de prueba deque la actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis, con remisión a la resolución recurrida.

Se hace específica referencia a que el perito autor del informe de los demandantes no es especialista.

Se añade que el demandante achaca la negligencia al Hospital de Torrevieja, entidad a la que recurrió la Generalitat a través de la gestión indirecta, lo que conduce a aplicar las normas sobre contratación administrativa y las normas específicas: art. 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26/marzo y el entonces vigente art. 97,2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 14/noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Sobre esa base, no cabe imputar responsabilidad patrimonial a la Administración demandada pues los argumentos de imputación de responsabilidad atañen sólo al Hospital de Torrevieja.

En relación con el consentimiento informado, se alega que la paciente estuvo en todo momento informada y que en todo caso no hay relación entre esa alegada falta y el daño.

Asimismo se cuestiona el contenido de lo que reclama por los daños y perjuicios causados a la Sra. Silvia, así comola cuantía de lo reclamado, y el carácterorientativo del baremo.

B) En la contestación de la codemandadase sostiene que conforme a la documentación e informes emitidos la actuación sanitariafue en todo momento correcta. Señala quela actuación fue urgente por lo que no se le pueden aplicar los mismos protocolos, no habiendo apreciado el Médico Forense mala praxis quien asimismo refiere lo que habría afirmado el anestesista -que la paciente no podía firmar por las fracturas que padecía-. Añade que la Sra. Federico tuvo conocimiento en todo momento de las intervenciones que se iban a practicar. Finalmente, se cuestiona la cuantía de lo reclamado.

CUARTO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento

Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de abril de 2010 se resume esa doctrina en los términos siguientes, ' la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que ésta sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; asimismo, que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor ( SsTS. 3/marzo/2000 , 9/noviembre/2004 , o 9/mayo/2005 ), por terceros o imputable a la conducta del propio perjudicado.

Por ello, pese al carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial,resulta imprescindible, como señala la STS de 7/febrero/2006 , que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss.TS 14/octubre/2003 , o 13/noviembre/1997 ).'

El objetivo es la reparación dela totalidad de los daños y perjuicios causados y que resulten acreditados, para conseguir la indemnidad del perjudicado, indemnización que ha de responder al principio de reparación integral del daño, incluido el daño moral.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, ha de partirse de que recayó resolución expresa en la que se contienen los distintos informes emitidos en el expediente administrativo, incluido el de la parte actorapor lo que la referencia que se va a contener aquí se limita a lo siguiente:

a) Del informe de la Jefa del Servicio de Anestesia, Reanimación y Terapia del Dolor (folios 150 a 152)destacamos la referencia a que el mismo día del ingreso se decidió la intervención para el día siguiente y que ese día:

'... se traslada a la paciente al área quirúrgica para reducciónabierta de las fracturas. Por sus antecedentes de asma, se planifica anestesia locorregional.

Se realiza bloqueo interescalénico en el área de Preanestesia con técnica de neuroestimulación múltiple y volumen reducido de anestésico (15m1 de una mezcla al 50% de bupivacaina 0'5%+mepivacaina2%), con aspiración e inyección fraccionadas y sin incidencias.

Al finalizar la infiltración se produce apnea y perdida brusca de conciencia que obliga a la intubación, oxigenación y ventilación la cual se consigue en 30 segundos. La paciente recupera rápidamente la conciencia y lucha contra el tubo traqueal, por lo que se adrninistra 100 mg del hipnótico propofol y se traslada a la paciente al quirófano para su intervención.

La TA permanece lábil durante 15 min, con HTA diastólica (147/111) de 10 mm de duración y 2-3 min hipotensión (49/36) que se recupera con fluidoterapia y efedrina. La inestabilidad de constantes plantean la necesidad de estabilizar a la paciente y posponer la intervención quirúrgica, por lo que se decide reducción cerrada de la fractura y su traslado a UCI intubada bajo ventilación asistida. La TA en estos momentos esta en rango de normalidad.

Ingresa en UCI conectada a ventilación mecánica. Pupilas medias, reactivas. Reflejos de tronco conservados y hemodinámica estable.

A las pocas horas de su ingreso se consigue extubar. La paciente presenta un deterioro del estado neurológico con un coma Glasgow de 8/l5 puntos. Moviliza las cuatro extremidades.

Dado que la paciente esta estable, se da de alta a planta a cargo de Medicina Interna.

La paciente ingresa en planta en estado de coma vigil.'

- En el informe dela Inspección de Servicios se dice (el destacado en 'negrita' es nuestro):

'-La pacientesufre una complicación posible y descrita en este tipo de anestesias, pero aunque el consentimiento informado existe entre la documentación aportada, éste no se está debidamente cumplimentado por no estar firmado por la paciente.'

'-No se dispone en la documentación del exámen preanestésico realizado a la paciente, por lo que no se puede ni afirmar ni desmentir que se realizará un correcto examenpreoperatorio.

CONCLUSIONES:

La paciente sufrió una complicación descrita para este tipo de anestesias, pero al no constar la rubrica de la paciente en el consentimiento informado,no podemos afirmar ni desmentir que la paciente fuese debidamente informada del proceso al que se sometíani de sus posibles riesgos.

No se dispone de suficiente información en la documentación aportada para valorar la actuación del Servicio de anestesia y reanimación.

Posteriormente a su ingreso en la UCI ,la atención médica fue la adecuada en todo momento, no pudiéndoseevitar el desenlace final'

- En el informe del Consell Jurídic a partir de la consideración jurídica 4ª se dice (de nuevo, la 'negrita' es nuestra):

' Cuarta.- En relación con los hechos que motivan la presente reclamación, D.~ Silvia, de 72 años, fue sometida a una intervención quirúrgica el 13 marzo de 2008, por fractura en brazo derecho y muñeca izquierda.

Tras la administración de la anestesia loco regional escalénica de miembro superior sufrió una 'inmediata hipotensión y parada cardiorespiratoria'. Como consecuencia de ello, se procedió a la intubación oro traqueal inmediata y traslado a la unidad UCI. En dicha Unidad se objetivó deterioro neurológico y situación de coma vigil, produciéndose el deterioro progresivo y fallecimiento el 30 de julio de 2008.

Para los reclamantes, se desprende razonablemente de los hechos ocurridos y documentación aportada que la hipotensión y parada respiratoria inmediata y consecutiva a la aplicación de la anestesiay posterior entrada en estado de coma vigil, se debió a una incorrecta aplicación de la anestesiabien, por una negligente e imprudente aplicación intravenosa del medicamento anestésico que daño rápidamente el cerebro de la paciente, o bien porque los médicos que aplicaron dicha anestesio no estudiaron correctamente los antecedentes y las posibles reacciones de la paciente ante la anestesia que se le administró'. Además, refieren el uso inadecuado de Propofol.

En relación con la actuación médica consistente en la aplicación de la anestésia, en el informe del Médico Forense, emitido el 10 de febrero de 2010, en el marca de las Diligencias Previas 2526/2008, seguidas contra el anestesista D. Inocencio, se señala que 'la relación de causalidad (entre el agente lesivo externo o infección bacteriana y el daño causado y el daño o perjuicio causado) se considera probada'; 'la praxis médica en relación al caso que nos ocupa, se considera efectuada de acuerdo con la lex artis'; y que 'dadas las características y complicaciones de la anestesia locorregional, se considera que el resultado final del informado, no se ha visto condicionado por imprudencia y/o falta de la atención debida, previsión o cautela en la toma de decisiones relativas al proceso lesivo que nos ocupa'.

No obstante dichas conclusiones, el Medico Forense señala las observaciones siguientes:

'1. (...) existen ciertos déficitsen la historiaclínicade la paciente3 (estudio preoperatorio...) con respecto a los estandares requeridos.

1.a. Dichos protocolos se refieren al acto quirúrgico programado, no siendo de aplicación en el acto urgente que por su naturaleza precisa de celeridad en la toma de decisiones. Es imprescindible para la realización de acto quirúrgico urgente realización de pruebas básicas consistentes en analítica sanguínea, electrocardiogramas y radiografía de torax.

1.b.A estas posibles deficiencias no se puede achacar los problemas causados por el acto medico de la anestesia. Carecen de relación causal alguna.

1,c. La valoración preoperatoria, (a elección de la técnica así como el seguimiento intraoperatorio y postoperatorio resultaron correctos.

2.- Tras el análisis de la documentación medica, considero que la etiología probable de las lesiones sufridas por Dna Silvia es una encefalopatía Hioxico-anoxica secundaria administración de fármacos anestésicos'.

Por su parte, y en relación con los hechos anteriormente relatados, el informe del Medico Inspector señala en su informe, de 30 de enero de 2012, que La paciente sufre una complicación posible y descrita en este tipo de anestesias, pero aunque el consentimiento informado existe entre la documentación aportada, este no esta debidamente cumplimentado por no estar firmado por la paciente. (...)

No se dispone en la documentación del examen preanestésico realizado a la paciente, por lo que no se puede afirmar ni desmentir que se realizara un correcto examen preoperatorio.

Tanto en el Servido de Urgencias como posteriormente por parte del Servicio de Medicina Interna, se actuó correctamente y conforme a lex artis'

Concluye el informante que 'La paciente sufrió una complicación descrita para este tipo de anestesias, pero al no constar la rubrica de la paciente en el consentimiento informado, no podernos afirmar ni desmentir que la paciente frese debidamente informada del proceso al que se sometía ni de sus posibles riesgos.

No se dispone de suficiente información en la documentación aportada para valorar la actuación del Servicio de anestesia y reanimación.

Posteriormente a su ingreso en la Ud, la atención médica fue la adecuada en todo momento, no pudiéndose evitar el desenlace final'

Aunque en el Informe del Médico Forense, de 10 de febrero de 2010, se señala que 'la praxis médica en relación al caso que nos ocupa, se considera efectuada de acuerdo con lo lex artis', tanto de dicho informe como del informe del Medico inspector se desprende la existencia de determinadas deficiencias relacionadas con la administración de anestesia como es la ausencia de un estudio preoperatorio. El Medico Forense indica que no se practicóestudio preoperatorio y el propio Medico inspector señala que 'No se dispone en lo documentación del examen preanestésico realizado a la paciente, por lo que no se puede afirmar ni desmentir que se realizara un correcto examen preoperatorio'.

Además, se constata, en ambos informes, la omisión del consentimiento informado; y aun cuando la intervención se califica de 'urgente' no se justifica con la documentación remitida que no pudiera e practicarse un estudio preoperatorio mínimo a la paciente de 72 años, ni que fuera imposible realizar la debida información a esta o, en su caso, a los familiares, obteniendo el consentimiento informado.

Por otro lado, debe advertirse que el Medico Forense, pese a sus conclusiones, refiere en el cuerpo del informe que 'El acto medico (anestesio locregional intraescalénica) se ha realizado presumiblemente con la debida pericia tanto a la hora de valorar los pros y los contra de la técnica, la elección de la misma, la administración de anestésicos control intraoperatorio y respuesta a los problemas causados', lo que permite analizar, en el marco del procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial y a estos efectos, las deficiencias observadas en la aplicaciónde la anestesia a la paciente.

También ha de resaltarse que, como se ha indicado en antecedentes, en las Diligencias resulto imputado el anestesista D. Inocencio. El imputado no fue localizado siendo ordenada su detención, ordenando 'la busca; detención y personación del imputado'. Los denunciantes alegaron la falta de homologación de su titulo medico. Las Diligencias finalizaron mediante Auto 1207/2015, de 8 de mayo, de sobreseimiento provisional hasta que 'sea hallado'.

A ello procede añadir que las reclamantes han aportado al expediente informe pericial emitido por el Dr. Jorge en fecha 28 de marzo de 2012, en el que se señala que 'La Sra. Silvia, debido al acto anestésico efectuado sobre las 13 horas del 14-04-2008 en el Hospital TORREVIEJA SALUD, sufrióun coma iatrogénico , finalmente letal, cuya irreversibilidad vino condicionada por el uso inapropiado del anestésico hipnótico PROPOFOL, pues su administración prolongóirrecuperablemente la falta de aporte de oxígeno al cerebro asando la paciente se encontraba en una situación de caída severa de tensión arterial, producida a su vez por los graves efectos secundarios de una anestesia regional. Es decir, existe una relación de causalidad entre el uso del PROPOFOL -que fue inconrrecto, evitable y no ajustado a la 'lex artis'- y las graves lesiones cerebrales sufridas'.

Dicha cuestión puesta de manifiesto en el informe pericial tampoco ha sido explicada por la Administración sanitaria.

Todas las circunstancias anteriormente descritas, asícomo, fundamentalmente, la ausencia de un examen anestésico previo a la administración de la anestesia y la omisión del consentimiento informado determinan, a juicio de este Órgano consultivo, que conste acreditado que la administración de la anestesia a la paciente fue realizada con deficiencias.

Es cierto que en el informe del Médico Forense y en el Informe del Medico inspector se señala que la paciente sufrióuna complicación descrita para este tipo de anestesias (hipotensión y parada cardiorespiratoria), y que, según el Medico Forense, no se pueden achacar a 'las posibles deficiencias' o a losproblemas causados por el acto medico de la anestesia. Carecen de relación causal alguna', pero no pueden obviarse la ausencia del citado examen previo al acto de la anestesia que hubiera permitido una valoración de la situación personal de la paciente y de los medicamentos y dosis a suministrar, asícomo la omisión del consentimiento informado, lo que determina que se declare, como consecuencia de dichas deficiencias, la responsabilidad patrimonial de la Administración, y el deber de indemnizar el daño causado.'.

La propuesta que realiza es la de indemnizar a los reclamantes en la cantidad de 20.000 €.

CUARTO.-En el presente caso, a la vista de la prueba cabe concluir lo siguiente:

1º. Existe una clara infracción del derecho a la información de la paciente. No suscribió documento de consentimiento informado en relación con el proceso anestésico: documento a los folios 359-361. Tampoco hay prueba que sustente lo que se dice en algún momento: que no entendía el idioma y que no había parientes cercanos para recibir esa información.

Ello es en el presente caso de importancia radical en tanto que el daño se produjo con ocasión del acto anestésico. No hay duda de que fue en ese proceso, con ocasión del mismo, cuando se produjo el conjunto de patologías que desembocaron en el coma vigil de la Sra. Silvia y finalmente en el fatal desenlace. La infracción del derecho a la información podría haber adquirido mayor intensidad ante el alegato de que podría haberse realizado la intervención sin necesidadde acudir a la anestesia, alegato que no se sustenta, sin embargo, con apoyo técnico independiente.El riesgo que por desgracia se materializó estaba contemplado en ese documento (folio 360) incluso la posibilidad de mortalidad por mínima que fuera (folio 359).

2º. Tampoco existe constancia de estudio preoperatorio de cara a la valoración del proceso anestésico adecuado. No consta en la historia clínica. Se alega por la parte actora que la paciente podía presentar por sus antecedentes perfil ASA III E. No se acredita la urgencia pues el ingreso de la paciente se produce el día 13/abril/2008 desde Urgencias del propio Hospital y se decide la intervención para el día siguiente.

3º .Se constata que la persona encargada del proceso anestésico, el Dr. Inocencio, estaba contratado como facultativo por el Hospital, y no como anestesista, y que no tenía esta persona su título homologado. En el presente recurso se ha acreditado que el interesado renuncióa esa homologación.

Los demás fundamentos de la responsabilidad no se pueden considerar concurrentesa los efectos de integrar infracción de lex artis:

- Si bien no se tiene toda la información documentada en la historia clínica, no se discute que lo suministrado a la paciente no sea lo que aparece en el informe de la Jefa del Servicio; de hecho el perito de la parte actoralo da por hecho discutiendo precisamente que el Propofol fuera adecuado en ese momento (folio 227 expediente administrativo).

- Tampoco se apreciaprueba técnica que avale una mala praxis derivada de los lapsus de tiempo sin información que se derivarían de los pantallazos aportados (folio 173 y siguientes) ni de la administración de los fármacos que se explicitan en el informe de la Jefa del Servicio de Anestesiología, frente a la opinión del perito de la parte actora (folio 227 expediente administrativo), quien manifiesta que lairreversibilidad del coma sufridopor Dña. Silvia ' vino condicionada por el uso inapropiado de unanestésico hipnótico propofol pues suadministración prolongóirrecuperablemente la falta de aporte de oxígeno al cerebro cuando la paciente se encontraba en una situación de caída severa a de tensión arterial producido a su vez por los graves efectos secundarios de una anestesia regional entendiendo que existía relación de causalidad entre el uso de ese anestesia'. No hay base técnica suficiente, se reitera,para dar por acreditadaesaafirmaciónante lo que se asevera en los informes emitidos en el procedimiento acerca de que no hubo infracción de lex artis en ello, y en particular en el informe del Médico Forense (folio 746), sin perjuicio de las observaciones sobre la integridad de la historia clínica a los que sí se da relevancia, como hemos dicho.

Con esas salvedades, con lo que sí se considera acreditado cabe concluir que está acreditada la responsabilidad patrimonial de la que han de responder ambas demandadas de forma solidaria. El alegato de la Consellería en su contestación sobre su falta de responsabilidad dada la fórmula de relación jurídica entre la codemandada y la propia Administración es cuestión que no se pone de manifiesto en el expediente ni en la resolución recurrida por lo que en el presente proceso no hay justificación para atender ese alegato.

QUINTO.-Resta determinar la indemnización a satisfacer a los demandantes, viudo e hijo (mayor de edad) de la Sra. Silvia .

Recordamos que se reclama por lesiones temporales de la pacientey por daño material y moral. En este último orden de cosas se pide para el hijo la cantidad de 60.000 € y para el viudo 140.000 a lo que suman la cantidad que se pide por lesiones temporales por importe de 7.746 € a cada uno.

Pues bien,traemos a colación, de una parte,en torno laaplicación del baremoque de forma reiterada el TS señalaque el sistema de valoraciónde los daños corporalesen el ámbito de los accidentes de circulación tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, sentencia de 23 de diciembre de 2.009, recurso de casación 1.364/2.008 ). Razón por la cual ' la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de 9 de febrero de 2.010, recurso de casación 858/2.007 ). Y teniendo en cuenta la experiencia de esta Sala en materia de indemnizaciones, la cifra finalmente establecida por el Tribunal 'a quo' no puede considerarse desproporcionada ni arbitraria.'

En segundo lugar, ha de aclararse que en ningún caso cabe indemnizar a los demandantes por los daños causados a la Sra. Silvia - por las lesiones 'temporales' causadas a la misma'. La indemnización se circunscribe al daño causado a los mismos.

En tercer lugar, y dada precisamente la acotación del fundamento de ka responsabilidad patrimonial que se realiza en la presente resolución, se estima adecuado fijar una cantidad a tanto alzado y en esa dirección se acoge la valoracióneconómica que proponeel Consell Jurídic que la fija en 20.000 €, cantidad de la que 18.000 € deberán ser satisfechos al viudo, D. Federico, y 2.000 €a su hijo D. Felix.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, anulando las resoluciones recurridas por no ser ajustadas a Derecho, debiendo reconocerseel derecho de D. Federico a ser indemnizado en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €)y a D. Felix en la de dos mil euros (2.000 €) cantidades a cuyo abono son condenadasconjunta y solidariamente la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública y TORREVIEJA SALUD, U.T.E., intereses legales desde la reclamación en vía administrativa.

SEXTO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas.

Fallo

1º Estimamos en parteel recurso n.º 1/2019 interpuesto por D. Federico y D. Felix,frente a la resolución de 26/septiembre/2018 del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana, desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la parte ahora demandante el 08/abril/2009, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y se reconoce el derecho de D. Federico a ser indemnizado en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 €)y a D. Felix en la de dos mil euros (2.000 €) cantidades a cuyo abono son condenadas conjunta y solidariamente la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública y TORREVIEJA SALUD, U.T.E., más intereses legales desde la reclamación en vía administrativa.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justiciade éste, doy fe.