Sentencia Administrativo Nº 1531/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2188/2008 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01531/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2188/2008

RECURRENTE:

Pedro Enrique

Procurador Don Santiago Tesorero Díaz

Letrado Don Marcelo Belgrano Ledesma

RECURRIDO:

Delegación del Gobierno en Madrid

Abogado del Estado

S E N T E N C I A

Nº 1531

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a dieciséis de julio de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación nº 2.188 de 2008 dimanante del procedimiento abreviado número 13 de 2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Pedro Enrique representado por el Procurador Don Santiago Tesorero Díaz y asistido por el Letrado Don Marcelo Belgrano Ledesma contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el procedimiento abreviado número 13 de 2007 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:« Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pedro Enrique , nacional de Marruecos, con NIE NUM000 contra la resolución de fecha desconocida de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se ordenó la repatriación del menor D. Pedro Enrique a Marruecos expediente NUM001 de la Delegación del Gobierno en Madrid, declarando la misma ajustada a Derecho y confirmándola íntegramente.-Sin costas.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante éste Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de 0 días, desde su notificación en forma.- Notifíquese esta resolución a las partes personadas- Remítase testimonio de la misma a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo.- Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 30 de octubre de 2008 el Procurador Don Santiago Tesorero Díaz interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara Sentencia por la revocara la Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008 , por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno de Madrid por el que ha sido repatriado el menor de edad DON Pedro Enrique a Marruecos, según resolución de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 3 DE ENERO DE 2006 y ejecutada el 28 de septiembre de 2006 en expediente n° NUM001 ,y declarando la nulidad radical de la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid que acuerda la repatriación del hoy recurrente por haberse dictado prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido para ello en los artículos 35 de la LO 4/00 y 75.2 c y 92 del RD 2393/04 , y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente Pedro Enrique consistente en reconocer: 1°.- El derecho del recurrente a ser oído con anterioridad a la toma de decisión por parte de la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente de repatriación. 2o.- El derecho del recurrente a que se le entregue la tarjeta de residencia temporal que se le concedió por la Delegación del Gobierno en Madrid, documento n° NUM000 , y que se le quito ilegalmente, y que se declare que su situación es legal hasta el momento de ejecución de esta sentencia, con posibilidad de renovar la misma Con expresa condena en costas a la Administración demandada.

TERCERO.- Mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2008 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Abogado del Estado escrito el día 26 de noviembre de 2.008 se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 7 de octubre de 2.008 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 16 de julio de 2009 a las 10:00 horas de su mañana para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo al entender que el carácter meramente revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser tan absoluto que dé lugar a una declaración de legalidad o ilegalidad de un acto administrativo, como la que se pretende en la demanda, que no conduzca a ningún efecto práctico, puesto que en éstos momentos el demandante es mayor de edad y está residiendo en España, y por tanto la demanda carece de objeto, ya que, resulta ahora inútil declarar si aquélla resolución fue legal o no. Por otro lado, en la demanda no se solicita indemnización alguna, ni aun cuando se pidiese sería automático el concederla, pues la repatriación del menor y devolverlo a su familia no puede considerarse, por lo menos en principio y salvo prueba en contrario, como un daño para él, sino que lo natural y normal es que los menores residan con sus padres o tutores. Dicha motivación no puede llevar a la desestimación del recurso contencioso-administrativo a los sumo cabria plantearse si existe una desaparición sobrevenida del objeto procesal regulada en el artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , precepto este con un contenido mas amplio que la satisfacción extraprocesal regulada en el artículo 77 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Efectivamente el citado artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señala que cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia al tribunal y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará, mediante auto, la terminación del proceso. El auto de terminación del proceso tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda condena en costas. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el tribunal convocará a las partes a una comparecencia sobre ese único objeto, en el plazo de diez días. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación. Dichos preceptos exigen la intervención de las partes de forma previa a acordar la terminación del proceso y esta no puede en modo alguno provocar la desestimación del recurso sino la declaración de terminación del proceso. Mas en todo caso se exige o que la administración reconozca las pretensiones del actor en el caso del artículo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativas, o que por circunstancias sobrevenidas el proceso carezca de objeto, circunstancia que podría observarse en el caso presente por haber alcanzado la mayoría de edad el menor repatriado. Ahora bien como quiera que la declaración de nulidad pudiera tener efectos respecto de la posible residencia del entonces menor , una vez alcanzada la mayoría de edad no puede argumentarse la falta de interés legítimo. Ello supone que el Juez de instancia debió pronunciarse sobre el fondo del asunto y al no hacerlo incurrió en incongruencia omisiva. Como señalan la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso (artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ). La Sentencia de instancia ha omitido el estudio de todas las cuestiones formuladas en el proceso por lo que este Tribunal no puede sino reconocer este vicio de la sentencia que infringe el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Procede estimar el recurso de apelación y entra a conocer sobre el fondo del asunto de conformidad con el artículo 465 apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que establece que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

TERCERO.- Se alega la total ausencia de procedimiento para proceder a la repatriación del entonces menor Pedro Enrique . El artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre establece respecto de la Residencia de menores que en los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores. La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquél donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. Se considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado. Este precepto se encuentra desarrollado por el artículo 92 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , que establece que la Administración General del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor, después de haber oído al menor, y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre la repatriación a su país de origen, o a aquel donde se encontrasen sus familiares, o, en su defecto, sobre su permanencia en España de acuerdo con el principio del interés superior del menor, la repatriación a su país de origen solamente se acordará si se dieran las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración General del Estado o, en su caso, a propuesta de la entidad pública que ejerce la tutela del menor. El órgano encargado de la tutela del menor facilitará a la autoridad gubernativa cualquier información que conozca relativa a la identidad del menor, su familia, su país o su domicilio, y pondrá en su conocimiento las gestiones que haya podido realizar para localizar a la familia del menor. La autoridad gubernativa pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todas las actuaciones llevadas a cabo en este procedimiento. La Administración General del Estado, competente para llevar a cabo los trámites relativos a la repatriación desde España de un menor extranjero en situación de desamparo, actuará a través de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, las cuales solicitarán de la Comisaría General de Extranjería y Documentación la realización de las gestiones necesarias ante las embajadas y consulados correspondientes, para localizar a los familiares de los menores o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su país de origen que se hicieren responsables de ellos. Si no existiera representación diplomática en España, estas gestiones se canalizarán a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación Una vez localizada la familia del menor o, en su defecto, los servicios de protección de menores de su país, se procederá a la repatriación mediante su entrega a las autoridades de fronteras del país al que se repatríe. No procederá esta medida cuando se hubiera verificado la existencia de riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares. En el caso de que el menor se encontrase incurso en un proceso judicial, la repatriación quedará condicionada a la autorización judicial. En todo caso deberá constar en el expediente la comunicación al Ministerio Fiscal. La repatriación del menor será acordada por el Delegado del Gobierno o por el Subdelegado del Gobierno, y ejecutada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor o de los servicios de protección de menores de su país. En caso contrario, se comunicará al representante diplomático o consular de su país a estos efectos. Subsidiariamente, la Administración General del Estado se hará cargo del coste de la repatriación. Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, de acuerdo con el apartado 2 , y una vez intentada la repatriación con su familia o al país de origen, si ésta no hubiera sido posible, se procederá a otorgarle la autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero . En todo caso, el hecho de no contar con autorización de residencia no supondrá obstáculo para el acceso del menor a aquellas actividades o programas de educación o formación que, a criterio de la entidad de protección de menores competente, redunden en su beneficio. El hecho de que se haya autorizado la residencia no será impedimento para la repatriación del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo previsto en este artículo .El reglamento establece dos trámites que han de calificarse de esenciales la audiencia del menor y un informe de los servicios de protección de menores. En el caso presente se han obviado ambos trámites puesto que si bien consta una audiencia al menor al folio 9 del expediente administrativo, esta audiencia no se ha practicado en el seno del expediente de repatriación sino ante funcionarios de la Comunidad Autónoma de Madrid. El Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , exige que la audiencia se otorgue ante la Administración General del Estado y no ante otras administraciones públicas. Además en esa audiencia se precisa que el menor este asistido por la persona que ejerza la guarda o tutela, y en el caso de que exista conflicto de intereses habrá de procederse tal y como establece el artículo 299 del Código Civil al nombramiento de un defensor judicial, y es evidente que si la persona jurídica tutelante propone la repatriación del menor cuando este ante la misma ha mostrado su deseo de permanecer en España existe un conflicto de intereses precisándose que el menor este asistido por un defensor judicial. Pero además de ello se ha omitido el informe de los Servicios de Protección del Menor, que resulta imprescindible para conocer el interés superior del menor y para conocer si existen posibilidades para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen. La omisión de la audiencia con las debidas garantías en el seno del procedimiento de repatriación y del informe de los servicios de protección de menores supone que se haya omitido todo procedimiento adoptándose de plano la decisión de repatriación y por tanto concurriendo la causa de nulidad establecida en el apartado e) del apartado 1º del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Procede estimar el recurso de apelación, estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de resolución objeto del proceso.

CUARTO.- Se pretende también que se declare el derecho del recurrente a que se le entregue la tarjeta de residencia temporal que se le concedió por la Delegación del Gobierno en Madrid, documento n° NUM000 , y que se le quito ilegalmente, y que se declare que su situación es legal hasta el momento de ejecución de esta sentencia, con posibilidad de renovar la misma Con expresa condena en costas a la Administración demandada. Estas pretensiones no son objeto del proceso ni consecuencia directa de la declaración de nulidad de la resolución recurrida. Existe por tanto un exceso en la solicitud de tutela judicial. En el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto por el que se formule, según expresa el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa (artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.954 y artículo 34 de la nueva Ley ), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44 , el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto (artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 y 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), y otra muy diferente que, sin haber recurrido un acto, ni haber solicitado ampliación del recurso respecto a él, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal (Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo, 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989, 8 de noviembre de 1990, 6 de febrero de 1991, 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, "según se deduce del contenido de los artículos. 41, 42, 43, 57, 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal. Debe pues declararse la inadmisibilidad de las pretensiones anteriormente señaladas de conformidad con el artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que permite declarar la inadmisibilidad de alguna de las pretensiones.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Santiago Tesorero Díaz en nombre y representación de Pedro Enrique y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 2 de octubre de 2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el procedimiento abreviado número 13 de 2007 y DECLARAMOS LA NULIDAD de Resolución de fecha 3 de enero de 2006 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, por la que se acuerda la repatriación a MARRUECOS del entonces menor Pedro Enrique e inadmitimos la pretensión referida a la entrega de la tarjeta de residencia temporal n° NUM000 y que se declare que su situación es legal hasta el momento de ejecución de esta sentencia, con posibilidad de renovar la misma sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Marcial Viñoly Palop