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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 154/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 116/2009 de 22 de Febrero de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Febrero de 2013
Tribunal: TSJ Murcia
Ponente: SAEZ DOMENECH, ABEL ANGEL
Nº de sentencia: 154/2013
Núm. Cendoj: 30030330022013100172
Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00154/2013
RECURSO nº. 116/09
SENTENCIA nº. 154/13
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau.
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 154/13
En Murcia, a veintidós de febrero de dos mil trece.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº. 116/09, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
Parte demandante:
France Telecom España, S.A. (Orange) representada por la Procuradora Dª. Ana María Galindo Marín y dirigida por la Letrada Dª. Esther Zamarriego Santiago.
Parte demandada:
El Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas, representado por el Procurador D. Diego García Mortensen y dirigido por el Letrado D. Ángel Pérez Ruiz.
Acto administrativo impugnado:
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas de (publicado en el BORM nº. 11 de 15 de enero de 2009), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal Municipal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
Pretensión deducida en la demanda:
Tras solicitar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y/o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la incompatibilidad denunciada de la Ordenanza Fiscal recurrida con las Directivas 2002/19/CE, 2002/20/CE y 2002/21/CE, pide que se dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.
Siendo Ponente la Magistrada Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 18 de febrero de 2009 y admitido a trámite y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto solicitando la desestimación del mismo por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.
CUARTO.- Ante el escrito presentado por la recurrente el 31 de enero de 2011, con en el que acompañaba los Autos del Tribunal Supremo de 28 y 29 de octubre de 2010 por lo que se acuerda someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial, y en el que solicitaba que se suspendiera la tramitación del recurso hasta que recayera sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala por Auto de 28 de junio de 2010 , acordó suspender la tramitación del presente procedimiento en el trámite de señalamiento de votación y fallo hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, y tras evacuarse el trámite de conclusiones quedó suspendido el trámite de señalamiento para votación y fallo.
QUINTO.- Habiéndose resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante sentencia de 12 de julio de 2012 la cuestión prejudicial planteada, se acordó levantar la suspensión y se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de febrero de 2013.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna por Orange la Ordenanza Fiscal Municipal del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
Funda la parte actora su impugnación en los siguientes motivos:
1º.- Infracciones de Derecho interno:
A) Infracciones de carácter sustantivo:
1. Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 , en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLHL), así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el art. 24.1.a) del citado Texto Refundido.
2. La regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo y de la cuantificación de la Tasa contenida en la Ordenanza Fiscal de Las Torres de Cotillaspadece de un vicio de ilegalidad que debe determinar la nulidad de la norma:
a) Los operadores de telefonía móvil únicamente pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de dominio público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad, y no cuando utilicen redes ajenas.
b) Ausencia de aprovechamiento especial del dominio público local sobre el que asienta las redes de otros operadores:
b.1) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa, y, por tanto, no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.
b.2) Delimitación jurídica de los conceptos 'utilización privativa' y 'aprovechamiento especial'.
3. Nulidad de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas por vulnerar el art. 24 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , y los arts, 9.3 , 14 , 31 , 103.1 y 133.2 de la Constitución Española :
a) La Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil regulada en la Ordenanza del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de operadores, vulnerando lo dispuesto en la CE
b) La Tasa regulada en la Ordenanza incurre en un supuesto de doble imposición en relación con la tasa por reserva de espectro radioeléctrico regulada en el apartado Tercero del Anexo I de la LGT y la tasa de carreteras regulada en el art. 21.4 de la Ley 25/1988, de Carreteras y Caminos .
c) La Tasa vulnera los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados en el art. 9.3 CE , porque hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas, como son las correspondientes a operadores de telefonía fija y operadores de telefonía móvil, y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa.
d) La Tasa vulnera los principios constitucionales de proporcionalidad y capacidad económica, porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.
4. La fórmula de cuantificación de la Tasacontenida en la Ordenanza vulnera lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRH L), al suponer una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c ) de citado texto refundido, del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.
5. La Ordenanza aplica una regla de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público local, circunstancia que, al no concurrir en la telefonía móvil, determina que la mencionada Ordenanza no respete el valor de mercado.
6. La fórmula de cuantificación prevista en la Tasa vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) de TRLRHL por prescindir del hecho imponible de la Tasa, que es la concreta ocupación del dominio público local realizada por los operadores de telefonía móvil.
7. La fórmula de cuantificación prevista en la Tasa adolece de la motivación necesariaal no justificar ni la realización del hecho imponible ni la cuantía de la tasa, sin que, además, atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento del dominio público local, por lo que es contraria a lo dispuesto en el art. 24.1.a) del TRLRHL.
8. El método de estimación indirecto al que alude la Ordenanzapara determinar la base imponible del tributo es improcedente por vulnerar lo dispuesto en el art. 24.1.a) del TRLRHL, y en los arts. 50 y 53 de la Ley General Tributaria .
2º.- Infracciones de Derecho Comunitario:
A) Incompatibilidad de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, regulada en la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas, con el
arts. 12 , 13 y 15 de la
B) Infracción de los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad: incumplimiento por parte de la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de las obligaciones de publicidad e información impuestas por la
El Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas demandado en su contestación a la demanda, en síntesis por los siguientes motivos:
1) Entiende en primer lugar que no están exentos los servicios de telefonía móvil de la tasa en cuestión y que es aplicable el régimen de cuantificación previsto en el art. 24. 1 a) TRLHL. Cita en apoyo de su tesis una STS de Cataluña de 26 de junio de 2008 , remitiéndose al fundamento cuarto de la misma. La exclusión de estos servicios del régimen especial de cuantificación no significa que estén excluidos del régimen general previsto en la letra a) del nº. 1 del referido precepto. El apartado c) tampoco conduce a las conclusiones a las que llega la demandante. En los mismos términos se ha pronunciado el TSJ de Extremadura en sentencia de 28 de abril de 2009 cuyo contenido reproduce.
2) Asimismo alega que la regulación contenida en la Ordenanza en relación con el hecho imponible, sujeto pasivo (arts. 2 y 3 de la Ordenanza) y cuantificación, teniendo en cuenta el aprovechamiento especial del dominio público por las empresas que no disponen de redes fijas de telefonía, es legal. La interpretación que hace la actora del art. 24 TRLHL, en vigor desde el 1-1-2003, es contraria a la que vienen realizando los Tribunales, que consideran que tales empresas realizan el hecho imponible constitutivo de la tasa (cita la STS de 16-2-2009 que asimismo reproduce).
3) También señala que no se ha vulnerado el art. 24 TRLHL, ni tampoco los arts. 9.3 , 14 , 31 y 133.2 de la Constitución , ya que no existe doble imposición de diversas tasas (con cita de la STSJ de Madrid de 5-11-2009 y de la STSJ de Navarra de 30 de diciembre de 2008 ), ni tampoco arbitrariedad, por el hecho de no hacer tributar de forma similar a los operadores de telefonía fija y a los operadores de telefonía móvil. A estos últimos se les aplica una cuantificación inferior, como expone el informe técnico- Económico de la Ordenanza a cuyo contenido se remite (señala los dos tipos de sujeto pasivo existentes). En los servicios de telefonía móvil no es aplicable el régimen especial de cuantificación de la tasa del apartado c) del art. 24, sino el previsto en el apartado 1 a) del mismo precepto. Dicho informe demuestra que la suma de los importes que el Ayuntamiento previsiblemente percibirá por la tasa que deben satisfacer uno y otro sujeto pasivo, es inferior al que resultaría de aplicar el 1,5/100 al conjunto de los ingresos brutos que dichas empresas obtuvieran por servicios prestados en el Municipio.
4) Tampoco se han vulnerado los principios constituciones de proporcionalidad y capacidad económica, teniendo en cuenta que las empresas de telefonía móvil necesitan del aprovechamiento especial del dominio público local para prestar sus servicios como señala la STSJ de Madrid 1303/2009 , que dice que la capacidad económica ha de responder a un sistema tributario conjunto y no es predicable de cada uno de los tributos y mucho menos cuando se trata de una tasa como la presente.
5) Entiende asimismo que la actora realiza el hecho imponible de la tasa, siendo legales los parámetros y la fórmula de cuantificación empleada (art. 5). También entiende que es aplicable el régimen de estimación indirecta de la tasa utilizado y ello teniendo en cuenta que la operadora recurrente utiliza para prestar los servicios de telefonía móvil el dominio público local como asimismo ha venido señalando la jurisprudencia ( SSTSJ de Cataluña de 9 de octubre de 2008 y 30 de junio de 2005 y STS de 16-2-2009 , que reproduce), exponiendo a continuación unas largas consideraciones de tipo técnico con remisión al contenido y a los parámetros utilizados por el informe técnico-económico de la Ordenanza, que en su opinión justifican dicha conclusión. Sigue diciendo que el único requisito exigible es que el valor del aprovechamiento sea el de mercado, como si no se tratase de bienes de dominio público, límite que en el presente caso ha sido respetado. En cuanto a la no aplicación del régimen de estimación indirecta se remite a los argumentos utilizados por el TSJ de Navarra empleados en la sentencia de 12 de junio de 2009 para rechazar el argumento, cuyo contenido reproduce.
6) Asimismo entiende procedente el régimen de declaración e ingreso contenido en la Ordenanza (puesto en entredicho en el apartado séptimo de la demanda cuando se dice que el régimen de autoliquidación es desproporcionado) y ello por entender que según los arts. 20 a 27 LHL los entes locales puede exigir las tasas en régimen de autoliquidación, conclusión a la que asimismo llega teniendo en cuenta el art. 120 LGT 58/2003. Cita en apoyo de tal conclusión la STSJ de Madrid (Secc. 9) de 5- 11-2009.
7) Por último considera que tampoco se ha vulnerado la normativa comunitaria que se cita en la demanda, ni la Ley General de Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de noviembre y que es improcedente plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidad Europea. Los tribunales no han apreciado la vulneración de la normativa comunitaria invocada (cita la sentencia del TSJ de Cataluña de 25-6-2009 y la sentencia del TSJ de Madrid de 5-11-2009 ). Tampoco debe plantearse la referida cuestión prejudicial, ya que la interpretación de las normas no crea problemas insolubles y ello en aplicación de la teoría del acto claro que impide su planteamiento cuando se está en presencia de un acto claro como ocurre en el presente caso. Cita en apoyo de tal conclusión la STJ de Extremadura de 29-10-2009, que asimismo reproduce.
8) Por último alega que no se han infringido principios de transparencia y de proporcionalidad exigidos por la normativa comunitaria y que la Ordenanza cumple con los requisitos de publicación del resumen anual de gastos que justifiquen la imposición de la tasa. Al no haberse presentado alegaciones frente a su aprobación provisional el Alcalde ordenó su anuncio en el BORM y por otro lado se dio traslado de la misma a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cumpliendo con las exigencias establecidas legalmente. En cualquier caso aún de existir el primero de los defectos, seria subsanable al no tratarse de un vicio esencial (cita en apoyo de tal conclusión la STSJ de Extremadura de 29 de octubre de 2009 ).
SEGUNDO.- Esta Sala ya ha dictado sentencia en el recurso 234/08 ( sentencia 1004/12 de 26 de noviembre ), reiterada por la 1005/2012, de 26 de noviembre (recurso 303/08 ) y en otras posteriores, planteados en términos semejantes al presente por empresas operadoras de telefonía móvil (incluida la aquí recurrente) y contra Ordenanzas redactadas en términos muy parecidos a la impugnada en este recurso, por lo que por razones de coherencia y unidad de criterio, reiteramos los fundamentos contenidos en aquellas sentencias.
Como hemos señalado en los antecedentes, esta Sala acordó la suspensión de la tramitación del recurso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en recursos de casación interpuestos por Vodafone España S.A. y otras operadoras de telefonía móvil, contra Ordenanzas de distintos Ayuntamientos reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general. El
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó
sentencia el 12 de julio de 2012
en la que declaró la improcedencia de la tasa municipal por el uso de las redes ajenas, de forma que no se podrá exigir la tasa a la que nos referimos a las empresas que utilizan dichas redes pero que no son sus propietarias, pues considera que la
El Tribunal Supremo, tras dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión, ha dictado varias sentencias de fechas 10 de octubre de 2012 , 15 de octubre de 2012 y 8 de noviembre de 2012 , resolviendo los recursos de casación formulados por distintos operadores de telefonía móvil contra las ordenanzas fiscales de diversos Ayuntamientos (Santa Amalia, Tudela, La Coronada, Zarzadilla de los Barros, La Zarza, etc.). Concretamente, la primera de las sentencias citadas de 10 de octubre de 2012 resuelve el recurso de casación planteado por la entidad Vodafone España S.A. y contra la ordenanza del Ayuntamiento de Santa Amalia que tiene una redacción prácticamente idéntica a la aquí impugnada del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas. Por tanto, en el presente caso esta Sala, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 15 de octubre (rec. 1085/2010 y 861/2009 ), va a comenzar por el examen del motivo en el que se cuestiona la adecuación al Derecho Comunitario de la Ordenanza impugnada. Así, dicen textualmente las sentencias del Tribunal Supremo que acordaron someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial en los siguientes términos:
'1º) ¿El
artículo 13 de la
2º) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado,
artículo 13 de la
3º) ¿Cabe reconocer el repetido
artículo 13 de la
Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en la que declaró:
1) El
artículo 13 de la
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.'
El Tribunal de Justicia razona de la siguiente forma, respecto de la primera cuestión:
'28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuovasocietà di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).
29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.
32. Por otra parte, como señaló el Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.
33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.
34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público'.
Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales, que es positiva, al reconocer que el artículo 13 tiene efecto directo.
TERCERO.- Todo lo anterior nos lleva a la estimación del recurso formulado y a la anulación de los artículos 2 y 3 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas, pues en el art. 2.1 incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario. Añadiendo en el apartado 2 del mismo precepto que el aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas . Y en el art. 3.1 considera sujetos pasivos de la tasa a las empresas o entidades explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, tales como los de abastecimiento de agua, suministro de gas, electricidad, telefonía (fija o móvil) y otros análogos, así como también las empresas que explotan la red de comunicación mediante sistemas de fibra óptica, televisión por cable o cualquier otra técnica, independientemente de su carácter público o privado. A estos efectos, se incluyen entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos. Añadiendo en el apartado 2 que tienen la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado anterior, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.
Debemos examinar también si la regulación que la Ordenanza hace en los arts. 5 y 6al hablar de la base imponible y de la cuota tributaria son conforme o no a Derecho. Y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas de 15 de octubre de 2012 , procede anular también dichos artículos, pues como en las Ordenanzas examinadas por el Tribunal Supremo también parte de la premisa de que todos los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible y porque se basa, como en aquellas, en el volumen de ingresos que cada operador puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas tanto a teléfonos fijos como a móviles. Así, dicen las dos sentencias del TS al anular el art. 4 de la Ordenanza de Tudela: '... al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza , y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio.
CUARTO.- En razón de todo ello, al estimarse este motivo de impugnación, se hace innecesario examinar los restantes motivos tanto los referidos al fondo como los de forma, que en todo caso darían lugar a la nulidad para retrotraer el procedimiento de aprobación de la Ordenanza a su inicio siendo ya innecesario. Y procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado, anulando los artículos 2 y 3 en cuanto incluyen dentro del hecho imponible y definen como sujeto pasivo a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no son titulares de las redes; así como los arts. 5 y 6 referidos la base imponible y a la cuota tributaria; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 116/09 interpuesto por France Telecom España, S.A. (Orange) contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas (publicado en el BORM nº. 11 de 15 de enero de 2009), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal Municipal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, y en consecuencia se anulan por no ser conformes a Derecho los artículos 2 y 3 en cuanto incluyen dentro del hecho imponible y definen como sujeto pasivo a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no son titulares de las redes, así como los arts. 5 y 6 referidos la base imponible y a la cuota tributaria; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de diez días contados a partir de su notificación, para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª de la Ley 1/2009 .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.