Sentencia Administrativo Nº 154/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 396/2010 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 396/2010

SENTENCIA NUMERO 154/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D.ANTONIO GUERRA GIMENO

MAGISTRADOS:

D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

DÑA.PATRICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI

En la Villa de Bilbao, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia n.º 326/2009, de fecha 21 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario n.º 314/2008.

Son parte:

- APELANTE: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., asistido por el Letrado D.JESUS MARIA CONDE REDONDO.

- APELADO: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA, representado por el Letrado de los Servicios Jurídicos D.ANTONIO GONZALEZ DIEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/1/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Objeto de la apelación.

La representación procesal de Telefónica de España, S.A, recurre en apelación la sentencia n.º 326/2009, de fecha 21 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Ordinario n.º 314/2008. La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil ahora apelante contra la Resolución de 22 de mayo de 2008 de la Diputación Foral de Guipúzcoa, desestimatoria de la reclamación por daños causados en una conducción telefónica subterránea en el punto kilométrico 416,950 de la carretera El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado.

B) Razón de decidir de la resolución apelada.

En el Fundamento de Derecho Tercero, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:

'TERCERO.- Debe abordarse en primer lugar, por el óbice de procedibilidad que se estimación pudiera conllevar, la cuestión relativa a la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA, se debe analizar la prescripción de la acción de responsabilidad invocada por el letrado de Diputación Foral de Guipúzcoa. El art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y el art. 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo comenzará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En cuanto a la determinación del día inicial o 'diez a quo' para apreciar si concurre la prescripción de la acción, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando que el día inicial no será aquel en que se produce el daño, sino también aquél en que termina de manifestarse el efecto lesivo, o se alcanza la curación o determinación de las secuelas físicas, con lo que el perjudicado adquiere cabal conocimiento de la trascendencia y del mal que padece ( Sentencias de 5 de junio de 1991 , 10 de mayo de 1993 y 30 de abril de 1996 ).

En el supuesto que nos ocupa la demandante interpone la reclamación de responsabilidad patrimonial el día 28 de marzo de 2006 por primera vez, cuando los hechos acaecieron el 1 de julio de 2004, pretendiendo que los requerimientos (folios 35 y 37 del e.a.) a la Administración demandada, contratista y aseguradora realizadas el 31 y 30 de marzo de 2005 sirvan de efecto interruptivo de la prescripción.

Así las cosas y en atención a la corriente doctrinal a la que se une la parte recurrente de entender que el cómputo de la prescripción no si inicia mientras no se tiene conocimiento del daño, se acredita mediante documental consistente en valoración efectuada por la recurrente en fecha 10 de febrero de 2006 (folio 24 y 25 del e.a.) como consecuencia de la factura de reparación provisional expedida por ELECNOR S.A. en Bilbao a 30 de noviembre de 2004 (folio 27 del e.a.) y la reparación definitiva realizada por la mercantil INTELSIS según factura expedida en octubre de 2005 y no es hasta el 28 de marzo de 2006 cuando se interpone la reclamación de responsabilidad patrimonial por lo que, la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado ha prescrito.

La prescripción de la acción, debe basarse en entender que se ha superado en este caso el plazo de un año que se recoge en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial; en el caso presente, la reclamación es de fecha 28 de marzo de 2006 y los daños se cuantificaron mediante factura expedida por la mercantil ELECNOR el 30 de noviembre de 2004. Por tanto ha de apreciarse prescripción de la acción.'.

C) Posición de la parte apelante.

La parte apelante solicita que se dicte sentencia que, revocando la impugnada, estime íntegramente la demanda presentada. En síntesis, la parte apelante sostiene que la sentencia vulnera la jurisprudencia sobre interrupción de la prescripción según resulta de la sentencia de la Sala Tercera de 7 de septiembre de 2006 , en relación con los requerimientos de pago mediante correo certificado con acuse de recibo efectuados por la mercantil apelante en fecha 30 y 31 de marzo de 2005. Además, sostiene que, en todo caso, no es hasta la factura de INTELSIS emitida el 26 de octubre de 2005 cuando se conoce definitivamente la cuantificación del daño, por lo que no habría llegado a transcurrir un año entre dicha fecha y la interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial. En relación al fondo del asunto, entiende la parte apelante que ha quedado acreditada, frente a los argumentos de la contraparte, la realidad y extensión de los daños, en atención a las facturas de reparación, a los oficios remitidos por los contratistas que las efectuaron y por el informe pericial de D. Simón . Respecto a la concurrencia de responsabilidad del contratista de la Administración, la apelante afirma que la información que se le requirió fue para instalar la valla n.º 39, a los planos obrantes de documentos n.º 4 y 12 de la demanda, en tanto que el siniestro se produjo más delante de dicho punto, frente al Centro Comercial Carrefour de Olaberría. Es decir, el punto se produjo donde no estaba previsto realizar los trabajos. No ha existido, según la apelante, una errónea información por su parte y en todo caso debería haberse procedido previamente a realizar una cata manual para determinar donde estaba la canalización exactamente, pues finalmente se clavó el poste a solo 25 cm. de la marca de la traza aproximada de la canalización.

D) Posición de la parte apelada.

La Diputación Foral de Guipúzcoa se opone a la estimación del recurso de apelación. Entiende que la reclamación está prescrita, como aprecia la sentencia de primera instancia, al haber transcurrido dos años desde que se produce el siniestro hasta que se presenta aquélla. Las cartas, en su opinión, no tienen efecto interruptivo de la prescripción. Respecto al fondo del asunto, denuncia la parte apelada que por la mercantil se cambia la fundamentación de su pretensión indemnizatoria. Según la demanda, el trabajo se había realizado sin consultar y sin la presencia de los técnicos de Telefónica. Ahora, una vez que uno de los testigos, trabajador de Telefónica, admitió en el acto de la vista que sí estuvo en el lugar en que se produjo la rotura se modifica la versión y se dice que la actuación de los operarios fue imprudente porque clavaron el poste a sólo 25 centímetros de la marca que necesariamente debía ser aproximada. En conclusión, sostiene la Diputación que debe primar su versión, ya que los trabajos para embutir la valla protectora se hicieron por el lugar marcado en el que, en principio y de conformidad con las indicaciones del personal de Telefónica, no trascurrían las canalizaciones.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial ejercitada por la mercantil apelante.

Como ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho precedente, la sentencia de primera instancia declara la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial al tomar como fecha de inicio para el cómputo del plazo de un año previsto en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , el día 30 de noviembre de 2004, fecha en la que se emitió por ELECNOR la factura de reparación provisional. En consecuencia, habiéndose interpuesto por Telefónica la reclamación en fecha 28 de marzo de 2006, la sentencia considera prescrita la acción ejercitada.

Para oponerse a esta conclusión la parte apelante utiliza dos argumentos. El primero relativo al efecto interruptivo de la prescripción que, a su juicio, debe atribuirse a las reclamaciones efectuadas mediante correo certificado con acuse de recibo el 30 y 31 de marzo de 2005. El segundo relativo a que sólo se conoció de forma definitiva el alcance del daño sufrido en sus instalaciones con la factura emitida por INTELSIS el día 26 de octubre de 2005.

Al respecto, hemos de partir de la doctrina jurisprudencial sobre la fijación del dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Así, la reciente sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (rec. 2244/2011, Ponente D.ª Celsa Picó Lorenzo, Roj STS 4966/2012 ) señala: 'Para resolver el recurso conviene recordar la Sentencia de 5 de abril de 2010, recurso de casación para la unificación de doctrina 96/2009 , donde se reitera lo dicho en la Sentencia de 30 de marzo de 2010, recurso de casación para la unificación de doctrina 103/2008, ambas de esta Sección 4 ª, en el sentido de que el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozca definitivamente los efectos del quebranto' (FJ5º), es decir en términos de la STS de 27 de abril de 2010, recurso de casación 5477/2005, Sección Sexta , ' cuando se conocen los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, momento en el que existe ya la posibilidad de valorar su alcance y extensión' (FJ 2º).'.Trasladando esa doctrina jurisprudencial al presente caso hemos de concluir que ese conocimiento definitivo de los efectos del quebranto no puede predicarse de la factura de reparación provisional de ELECNOR (ff. 27 a 31 del expediente) y sí, en cambio, de la emitida en concepto de reparación definitiva por INTELSIS el día 26 de octubre de 2005 (f. 32 del expediente). Por tanto, no transcurriendo entre esta última fecha y el 28 de marzo de 2006 el plazo de un año, no cabe apreciar la prescripción de la acción ejercitada por Telefónica.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Entrando en el fondo de la cuestión debatida, es decir, en la existencia o no en el presente caso de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, hemos de recordar que el fundamento de la pretensión indemnizatoria radica en que la empresa contratista, a través de sus operarios, no emplearon la diligencia necesaria al ejecutar las obras de instalación de una valla de protección de la carretera Nacional I. Bien por haber efectuado la instalación en un punto distinto de aquél sobre el que requirieron la información de la Compañía Telefónica, bien por no haber tomado las precauciones necesarias (no tomar la distancia suficiente respecto a la marca sobre el terreno de la alineación de la conducción, no realizar previamente una cata manual para comprobar la referida alineación) para evitar que se causaran daños a la canalización telefónica.

Por su conocimiento directo de los hechos controvertidos tiene especial relevancia en este asunto las declaraciones de los testigos Sres. Ignacio y Jenaro , técnicos de Telefónica, y del sobrestante de la Diputación demandada, Sr. Nemesio .

Don. Jenaro , a preguntas del Letrado de la Diputación, manifestó que sí había acudido a requerimiento de la contratista VANOS a la zona que refleja la fotografía n.º 6 de las aportadas junto con la contestación, si bien no pudo marcar la alineación de la canalización porque el detector de metales no funcionaba correctamente por la presencia próxima de una bionda metálica y que indicaron a los empleados de la contratista que tenían que hacer a mano las catas (minuto 3:48 y siguientes).

Don. Ignacio , a preguntas del Letrado de Telefónica, afirmó que no acudió personalmente a la zona porque se encontraba de vacaciones, si bien declaró igualmente que el personal que sí compareció acudió a informar sobre la alineación de la canalización en la zona de Praxair, aunque ' luego allí sobre el terreno nos hicieron algunas consultas más' (minuto 8:45 y siguientes).

El Sr. Nemesio , a preguntas del Letrado de la Diputación, afirmó que los empleados de Telefónica marcaron la canalización por la acera, que las distancias que obran en el informe aportado como documento n.º 2 de la contestación las tomó él, que procedieron a embutir a una distancia de 2,95 de la raya blanca del arcén y que entre la marca de ellos y el nuestro había una distancia de 25 centímetros (minuto 15:30 y siguientes). A preguntas del Letrado de Telefónica declaró que la avería se produjo frente al Centro Comercial, que estaba presente cuando fue la Telefónica a marcar y que a partir de la línea marcada procuraron alejarse lo máximo que permita la normativa y que fue en este caso de 25 centímetros, la distancia es la que media entre las medidas de 3,20 y 2,95 que aparecen en el informe (minuto 17:40 y siguientes).

De estas declaraciones debe concluirse que el primero de los títulos de imputación de la responsabilidad, haber ejecutado las obras en un punto distinto de aquél respecto del cual se requirió la información de los empleados de Telefónica, resulta desacreditado por la propia declaración de éstos. Toda vez que Don. Jenaro admitió que sí había estado presente en la zona en que se produjo el siniestro (documento n.º 6 de los aportados junto con la contestación), si bien no pudieron marcar la alineación de la canalización telefónica, y Don. Ignacio , aunque no asistió personalmente, no limitó la presencia de los empleados de la Compañía Telefónica a la zona indicada por la mercantil en su demanda, sino que dijo claramente que luego sobre el terreno se les hicieron más consultas.

En relación al segundo de los extremos sobre los que se pretende fundar la responsabilidad de la Administración en la producción del accidente, debe decirse que existe una contradicción sustancial entre los testigos Don. Jenaro e Nemesio sobre el hecho de que los empleados de Telefónica marcaran sobre el terreno la alineación de la canalización. En este sentido, el primero afirmó que no pudieron verificarlo al no permitirlo el detector de metales por la presencia de una bionda metálica y que recomendaron a los empleados de la contratista que ejecutaran una cata manual. En cambio, el segundo señaló tajantemente que los empleados de Telefónica acudieron y marcaron. En la ponderación de tales medios de prueba la Sala ha de entender preferente la declaración del sobrestante pues sí existe al menos una confirmación o corroboración periférica de su versión. Así, en el informe que obra aportado como documento n.º 3 de la contestación, fechado el 1 de julio de 2004, se hace referencia a las diferentes medidas existentes entre determinados puntos en la zona del accidente y se hace referencia expresa a 'marca de Telefónica' y 'punto marcado por la Telefónica'.

A tenor de esta valoración no puede estimarse acreditado que concurra el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño producido. Toda vez que existe un hecho susceptible de interrumpir el nexo causal, como es la conducta de la propia perjudicada al indicar erróneamente el punto por donde discurría la canalización telefónica. Para estimar que existe un defectuoso rendimiento de los servicios públicos debería haberse acreditado plenamente que la marca fue realizada por dependientes de la propia Administración o de la contratista que actuaba a sus órdenes, obrando completamente al margen de la intervención de los empleados de la mercantil demandante. Tampoco es relevante de manera definitiva, a los efectos de declarar la responsabilidad pretendida, que la intervención de los empleados de la contratista se produjera a 25 centímetros de la marca por la que presumiblemente discurría la canalización. En primer lugar, porque si la marca se efectuó, como decimos, por empleados de Telefónica sería la propia Compañía la que debería asumir las consecuencias de una información errónea. En segundo lugar, porque tampoco se ha acreditado que esa distancia fuera insuficiente, como medida preventiva, en el supuesto de que la marca hubiera indicado correctamente el trazado de la canalización telefónica, sin que baste para sostener como hecho probado tal afirmación la simple manifestación de parte.

Por lo expuesto y razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica contra la actividad administrativa impugnada.

CUARTO.- Costas.

A pesar de la desestimación del recurso de apelación, debemos declarar no haber lugar a la imposición de las costas causadas en esta alzada al haberse confirmado el Fallo de la sentencia de primera instancia en atención a fundamentos jurídicos distintos de los razonados en la misma ( art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN N.º 396/2010, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A, CONTRA LA SENTENCIA N.º 326/2009, DE FECHA 21 DE DICIEMBRE DE 2009, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 2 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO N .º 314/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EL FALLO DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, CON DESESTIMACIÓN DEL RESTO DE PEDIMENTOS CONTENIDOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN. SIN COSTAS.

ESTA RESOLUCIÓN ES FIRME Y CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA, DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.