Sentencia Administrativo Nº 154/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 341/2013 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2013/0007771

Procedimiento Ordinario 341/2013

Demandante:D. /Dña. Africa y otros 3

PROCURADOR D. /Dña. PALOMA SOLERA LAMA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, 0007 Madrid (Madrid)

ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 154 / 2016

Presidente:

Dña. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dña. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafáñez Gallego

En la Villa de Madrid a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOel recurso contencioso administrativo tramitado como Recurso Ordinario nº 341/13, seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Solera Lama ,en nombre y representación de Encarna, Eloy, Gerardo Y Africa contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 29 de diciembre de 2012en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios sufridos, como consecuencia de defectuosa asistencia sanitaria.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, y codemandada, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Maria Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO.-Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que 'se declare la responsabilidad de la demandada por los daños provocados y, consecuentemente, se condene a la Demandada a indemnizar a mis representados en la canitdad que se determine en Ejecución de Sentencia, de conformidad con los artículos 42.2 y 71.1.d) de la L.J.C.A ., toda vez que junto con pretensiones difícilmente evaluables económicamente se acumulan otras no susceptibles de tal valoración en este momento procesal siendo la cuantía del presente pleito indeterminada. Dicha cantidad indemnizatoria que se calculará en ejecución de sentencia en atención a los criterios que queden probados según lo indicado en el hecho Decimo cuarto de la presente demanda deberá incluir, además, intereses desde la fecha de la reclmación administrativa y, si se personara la Compañía Aseguradora, los intereses del artículo 20 de la L.C.S ., por los daños y perjuicios sufridos. Todo ello con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-La parte demandada presentó escrito de contestación, oponiéndose a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron solicitando que se dicte sentencia desestimatoria y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día, 16 de marzo de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr Don Miguel Ángel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 29 de diciembre de 2012, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ello sufridos que se valoran 'en la cantidad que se calcule en ejecución de sentencia en atención a los criterios que queden probados', como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que dio lugar al fallecimiento del esposo de Encarna y padre de los recurrentes.

Alegan en su demanda en síntesis, que Eloy de 66 años, sufría aneurisma abdominal desde el año 2000, que a partir de ese momento comenzó un seguimiento y realización de TACS de forma periódica. El 28 de mayo de 2007 se realizó un TAC como consecuencia de un aneurisma de aorta ascendente, apreciándose un crecimiento de 3 mm de la Aorta con respecto a 2004. Que el 9 de julio de 2010 fue atendido por el doctor, que no tomó decisión alguna, tan sólo la realización de un nuevo TAC el 23 de diciembre de 2010 y con un resultado desalentador en cuanto que la aorta había crecido 2 mm. Que a primeros de febrero del 2011 se le indico que el 9 de marzo debía ir al hospital para la realización de unas pruebas renales, (fue operado del riñón el 9 de enero de 2010). El 28 de febrero de 2011 se desplomó, falleciendo el 1 de marzo de 2011 siendo causa de la muerte el taponamiento cardiaco por rotura de aneurisma disecante de aorta.

Se alega que ante el evidente crecimiento del aneurisma se debieron poner los medios para ofrecer un tratamiento quirúrgico temprano en previsión de la rotura del aneurisma. Que la solución era de tipo quirúrgico y no se comprende como falleció sin ser intervenido ni darle la más mínima oportunidad de hacer frente al aneurisma. Ni siquiera falleció estando en lista de espera sino que murió sin ser citado para conocer su evolución, ni ser intervenido de una rotura absolutamente previsible dada la evolución y crecimiento experimentado por el por el aneurisma en los últimos años y especialmente los últimos meses. Solicita la indemnización que se determine en ejecución de sentencia, con intereses legales desde la fecha de la reclamación y de los intereses de la aseguradora conforme al artículo 20 de la ley de contratos de seguro.

Por su parte, la Comunidad de Madrid se opone a la estimación del presente recurso al estimar queno se ha producido en el presente caso mala praxis imputable a la administración de la que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares, en cuanto que el fallecimiento está provocado por la evolución de la patología del paciente , y queno pudo evitarse por el servicio sanitario.

La compañía aseguradora de la administración demandada que ha comparecido en calidad de parte interesada también sostiene en su contestación a la demanda que no se ha producido en el presente caso un supuesto de mala praxis del que se haya derivado daño para la paciente o sus familiares, de acuerdo con el informe de la inspección y solicita la desestimación del recurso en atención a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda y en su caso si se considera que ha habido mala praxis que se fije la indemnización conforme al baremo de 2014.

SEGUNDO.-El art. 106.2 de la Constitución española dispone: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Por otra parte, dicha remisión constitucional al desarrollo legal se encuentra recogida, actualmente, en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (' De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio').

Según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en STS como las de 19.7.2004 , 14.10.2002 , 22.12.2001 y sentencia de 6 de mayo de 2015 , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado.

El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso administrativa para hacer girar sobre él la existencia ó no de responsabilidad patrimonial y que permite valorar la corrección de los actos médicos, es el que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (lex artis).Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis.

Según la sentencia de la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2010 , remitiéndose a la de fecha 4 de noviembre de 2009 , constituye jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente declarada, la de que en materia sanitaria no cabe ampararse en el principio objetivo de la responsabilidadque se proclama en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para intentar convertir a la Administración en una especie de aseguradora universal de todo daño sufrido por el paciente, cualquiera que sea la correcta actuación de la Administración sanitaria.

Y añade esta misma sentencia que ' Por el contrario, hemos declarado reiteradamente, y así se recoge por el Tribunal de instancia, que sólo, y dada la limitación de medios a disposición de la Administración, cuando la misma no haya hecho un uso adecuado de los mismos o incurra en infracción de la denominada lex artis, ello puede ser motivo determinante de reconocimiento de responsabilidad ya que, en modo alguno, puede pretenderse de la Administración que el resultado obtenido de la prestación sanitaria dé siempre un final positivo, ya que ello está mediatizado por múltiples circunstancias y, pese al empleo de los medios adecuados a disposición de la técnica sanitaria, el resultado puede ser lesivo para el enfermo'.

También hemos de tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnicapara cuya resolución son precisos los conocimientos técnicos-médicos necesarios que son proporcionados al Tribunal mediante los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas, tarea en la que los órganos judiciales vienen obligados a decidir empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

TERCERO.-En el caso que venimos analizando, del examen de los datos obrantes, del informe del médico que actuó y del informe de la inspección se desprende claramente que desde 2004 el paciente padecía un aneurisma que evolucionaba desfavorablemente que dio lugar a la realización de sucesivos TACS; El 23 de diciembre de 2010 se realizó un TAC resultando un gran crecimiento del aneurisma que superaba los 6 mms. En los informes médicos aportados por los recurrentes se expresa que el cardiólogo debió presentar el caso al servicio de cirugía vascular, el cual debía valorar si era procedente y posible la intervención quirúrgica, dada la urgencia.

De la lectura de las conclusiones del propio informe de la inspección, en este se considera que el aneurisma por sus dimensiones debía haber dado lugar a la evaluación del paciente en el servicio de cirugía.

Sin embargo consta que el médico no examinó inmediatamente el TAC, sino que no fue hasta febrero de 2011 en el que, tras una llamada telefónica del propio paciente, se procedió a su examen, considerándose entonces la derivación a los servicios de cirugía para su evaluación el siguiente 9 de marzo de 2011. El paciente falleció el 1 de marzo anterior, antes de que pudiese ser evaluado.

Entiende la Sala que sí ha habido mala praxis: el médico debió haber examinado el TAC de diciembre de 2010 en el momento oportuno, y no más de un mes después, y a raiz de la llamada del propio paciente que inquirió los resultados; e inmediatamente dado su pronóstico muy desfavorable, debió haber derivado al paciente al servicio de cirugía.

No lo hizo así por lo que procede declarar el derecho a indemnización, pero no por considerar que se hubiera podido evitar el fallecimiento en caso de ser sometido a operación quirúrgica, en cuanto que ello no se conoce con certeza ni tampoco si era posible la operación en sí, sino por la incertidumbre que se deriva de no haber sido remitido en su momento a los servicios de cirugía para ser evaluado. Y en su caso ser admitido en lista de espera.

Es decir desconociendo ahora la Sala, si hubiera sido posible tratamiento quirúrgico y cual hubiera sido su evolución, circunstancia aquella que ha de generar una pérdida de oportunidad en el paciente, al no haberse empleado los medios al alcance de la Administración sanitaria ni el saber y estado de la ciencia en tales momentos de asistencia, de manera más precoz teniendo en cuenta la casuística ofrecida por el conjunto de circunstancias que presentaba el paciente.

Ahora bien, a los efectos de cuantificar la indemnización, se ha de tener en cuenta, de una parte, que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , y las que en ella se citan- considera que en estos casos el daño indemnizable no es el daño material acaecido ' sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Al asimilarse en el caso presente el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos , lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria(por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997 ), habiendo de ponderarse que nos encontramos ante una reclamación realizada por familiar directo, de forma que la reclamación atiende al daño moral por la pérdida de la misma, ponderándose la edad del paciente, sus dolencias previas, y cualesquiera otras circunstancias que constando al juzgador, pudieran determinar una mayor proporcionalidad y adecuación de la valoración de dicho quantum.

Por todo lo expuesto, fijamos prudencialmente el importe de la indemnización en la cantidad de 25.000 euros a la viuda doña Encarna y 6.00 euros para cada uno de sus tres hijos demandantes, cantidad que se considera actualizada a la fecha de la presente sentencia (lo que excluye los intereses legales solicitados desde la fecha de la reclamación), asimismo no puede haber lugar a los intereses de la aseguradora en cuanto que lo que ha sido preciso un debate y no puede realizar el pago mientras la administración si la administración deniega la solicitud.

A la vista de las precedentes consideraciones ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

CUARTO.- La estimación parcial de recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en el mismo ( Art. 139 de la LJCA en su redacción actual y aplicable a recurso que nos ocupa).

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente, el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Solera Lama ,en nombre y representación de Encarna, Eloy, Gerardo Y Africa contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) el 29 de diciembre de 2012en concepto de responsabilidad patrimonial, condenando a ésta a que abone a doña Encarna 25.000 euros; y 6.00 euros para cada uno de sus tres hijos demandantes, cantidad que se considera actualizada a la fecha de la presente sentencia.

No procede formular condena respecto a las costas devengadas en este recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificada de esta y comunicación.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 7 de abril de 2016 de lo que, como Secretario, certifico.