Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1548/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2575/2021 de 22 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1.548/2022

Fecha de sentencia: 22/11/2022

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2575/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/11/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 5

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 2575/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 1548/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente

D.ª Celsa Pico Lorenzo

D. Luis María Díez-Picazo Giménez

D.ª María del Pilar Teso Gamella

D. José Luis Requero Ibáñez

En Madrid, a 22 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación, registrado bajo el número RCA-2575/2021, interpuesto por don Fulgencio y doña Felicisima representados por el procurador don Manuel Díaz Alfonso, contra la sentencia de 17 de febrero de 2021 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que estimó parcialmente el recurso de apelación nº. 6/2021 interpuesto contra sentencia de 26 de octubre de 2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº. 4 recaída en el procedimiento abreviado nº. 160/2019.

Ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso de apelación número 6/2021, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 17 de febrero de 2021, cuyo fallo dice literalmente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio y de Dª. Felicisima contra la sentencia de 26 de octubre de 2020, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado número 160/2019, que se revoca.

En su lugar, ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la indicada parte contra la resolución de 19 de marzo de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, que desestimó la solicitud de abono de guardias no realizadas durante los periodos reclamados, acto que se anula, por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, declarando el derecho de los recurrentes a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y desde el 1 de enero de 2019 hasta el 19 de marzo de 2019 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, cuyo cálculo ha de fijarse en ejecución de sentencia, con desestimación de la otra pretensión formulada en la demanda. Sin hacer expresa imposición de costas a alguna de las partes en ambas instancias.'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de don Fulgencio y doña Felicisima recurso de casación, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante auto de 13 de abril de 2021 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 10 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Primero.Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Fulgencio y D.ª Felicisima contra la sentencia de 17 de febrero de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, en recurso de apelación 6/2021.

Segundo.Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si puede aplicarse el complemento de productividad para retribuir las guardias de presencia física que vienen realizando Médicos y Enfermeros en Instituciones Penitenciarias, al margen de su jornada ordinaria de trabajo.

Tercero.Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son las contenidas en el artículo 24.c) del RDL 5/2015, de 30 de octubre (TRLEPEP), en relación con el artículo el 23.3.c) de la Ley 30/1984, de Medidas para la reforma de la Función Pública. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).

Cuarto.Publicar este auto en la página webdel Tribunal Supremo.

Quinto.Comunicar inmediatamente al Juzgado la decisión adoptada en este auto.

Sexto.Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.'

CUARTO.-Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2022, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la representación procesal de don Fulgencio y doña Felicisima por escrito de fecha 28 de marzo de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

'dicte sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto, acuerde haber lugar al recurso de casación interpuesto por esta parte contra la citada sentencia, anulándola parcialmente; y en consecuencia proceda a estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto inicialmente contra la Resolución de fecha 19 de marzo de 2019 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, por la que se desestima la solicitud de esta parte para que se le reconociera su derecho a la retribución de las guardias sanitarias de presencia física en la misma cuantía que el resto de las horas que integran su jornada ordinaria de trabajo. Con costas.'

QUINTO.-Por providencia de 29 de marzo de 2022, se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusiera al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de 17 de mayo de 2022, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, terminó suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por providencia de 23 de septiembre de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

Fundamentos

PRIMERO-Planteamiento del recurso y sentencias de instancia y apelación.

La representación procesal de don Fulgencio y doña Felicisima interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria parcial de 17 de febrero de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, en el recurso de apelación 6/2021 contra la sentencia desestimatoria de 26 de octubre 2020, recaída en el recurso contencioso administrativo 160/2019 sustanciado ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, contra la resolución de 19 de marzo de 2019, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación, que desestimó la solicitud de abono de guardias no realizadas durante los periodos reclamados.

En la sentencia de 26 de octubre de 2020, en su fundamento PRIMERO se reseña que los allí actores reclamaban, por un lado, las guardias de presencia física en la misma cuantía que el resto de las horas que integran su jornada de trabajo (no inferior al complemento de productividad), con abono de las diferencias por este derecho desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, desde el 1 de enero de 2019 hasta la fecha de resolución de esta solicitud, y en lo sucesivo mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que han generado el derecho. Y añadían que se les reconozca el derecho a percibir el llamado complemento de productividad por guardias médicas durante las vacaciones anuales, periodos de incapacidad transitoria y los demás permisos y licencias reglamentarias, y, en consecuencia, se abonen las diferencias generadas por este derecho desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018, desde el 1 de enero de 2019 hasta la fecha de resolución de la solicitud, y en lo sucesivo mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En el SEGUNDO plasma que las cuestiones suscitadas en torno al abono del complemento por productividad de las guardias sanitarias han sido objeto de múltiples pronunciamientos.

En el TERCERO indica que la pretensión relativa a que se les retribuyan las horas de guardias de presencia física en la misma cuantía que el resto de horas que integran su jornada de trabajo, debe ser desestimada. Eso sí, poniendo de relieve que desde hace más de quince años la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional viene reiteradamente desestimando este tipo de pretensiones, de manera que tendrá sus efectos en el apartado sobre costas.

En el CUARTO enjuicia la percepción del complemento de productividad por guardias médicas de presencia física, no realizadas, durante las vacaciones anuales, períodos de incapacidad transitoria y los demás permisos y licencias reglamentarias. Desestima la pretensión reproduciendo la resolución impugnada que reputa acertada y modifica así lo vertido en el procedimiento 62/2020.

La sentencia dictada en apelación (completa en Cendoj Roj: SAN 523/2021 - ECLI:ES:AN:2021:523) en sus fundamento PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, resume la sentencia de instancia y la argumentación de los recurrentes y la oposición de la Administración. En el CUARTO rechaza la incongruencia omisiva alegada y la vulneración del artículo. 14 CE por el cambio de criterio del Juez Central debidamente argumentado.

En el QUINTO analiza la pretensión relacionada con el derecho a que a la retribución de las guardias de presencia física se efectúe en la misma cuantía que el resto de las horas de la jornada de trabajo, con el detalle que se hace por los interesados y que el Juez Central ha rechazado que se haya conseguido por silencio positivo.

'[...] En cuanto a la procedencia de la pretensión, es cierto que, como acertadamente reseña el Juez Central, esta misma Sala y Sección se ha pronunciado sobre su rechazo en sentencias precedentes, reseñadas en la aquí impugnada y que, aunque se apartan del criterio mantenido por otros Tribunales, engarzan perfectamente con el tratamiento que se da a la segunda pretensión, pues, de la mano de las sentencias del Tribunal Supremo que se citan y teniendo en cuenta las normas y la jurisprudencia europeas, cabe que el abono de las guardias médicas se efectúe 'válidamente a través del complemento de productividad'( sentencias de 19 de octubre de 2011 - apelación 108/2011-, de 17 de abril de 2013 - apelación 6/2013-, además de las citadas en la sentencia apelada), concepto retributivo con el que, se insiste, enlaza la segunda de las pretensiones formuladas, por más, que, como también se ha declarado por esta Sala y Sección, 'la remuneración de las guardias médicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario'( sentencia de 5 de octubre de 2016 -apelación 87/2016-).

Por tanto, ha de desestimarse esta primera pretensión de abono de las guardias como las restantes horas de trabajo, tal y como ha concluido el Juez Central en la sentencia apelada'.

En el SEXTO reproduce sentencias anteriores de la Sala que conducen a la revocación de la sentencia apelada, a la estimación del recurso contencioso-administrativo en este punto y a la anulación de la resolución administrativa impugnada en la primera instancia, con reconocimiento del derecho de los recurrentes a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales y bajas por enfermedad y demás permisos y licencias por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 y desde el 1 de enero de 2019 hasta el 19 de marzo de 2019 y en lo sucesivo, mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas, cuyo cálculo ha de fijarse en ejecución de sentencia, pues en el supuesto de autos se carece de datos contrastados al respecto.

Previamente ha recalcado que:

'Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de guardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:

'[E]l personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de productividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada. '

SEGUNDO.- La cuestión sometida a interés casacional en el ATS de 10 de febrero de 2022 .

Precisa que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si puede aplicarse el complemento de productividad para retribuir las guardias de presencia física que vienen realizando Médicos y Enfermeros en Instituciones Penitenciarias, al margen de su jornada ordinaria de trabajo.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 24.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo el 23.3.c) de la Ley 30/1984, de Medidas para la reforma de la Función Pública. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo. 90.4 LJCA).

TERCERO.-El recurso de casación de la representación procesal de don Fulgencio y doña Felicisima

En el escrito de preparación pusieron de manifiesto que el problema deriva de la competencia objetiva de los tribunales. Afirman que depende del rango del órgano que dicta la resolución impugnada en materia de guardias de presencia física en Instituciones Penitenciarias (y este rango depende de la estructura orgánica del Ministerio de Interior que va variando según los cambios en el Ejecutivo dependiendo del Gobierno de turno), de modo que cuando la competencia objetiva es del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en que radica la sede del órgano que dicta las resoluciones, la solución es radicalmente distinta.

Así doña Felicisima ha obtenido reconocimiento judicial por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de las mismas pretensiones a que se refiere la presente demanda, si bien referidas a los años 2000 a 2004, mediante sentencia firme de fecha 18 de marzo de 2009, dictada en el recurso 368/2005, y en sentencia de 29 de marzo de 2012, referida a los ejercicios 2005 a 2008.

Por su parte, don Fulgencio ha obtenido reconocimiento judicial por parte de la misma Sala de Madrid, de las mismas pretensiones a que se refiere la presente demanda, aunque referidas a los años 2000 a 2004, por sentencia firme de fecha 27 de enero de 2010, dictada en el recurso 369/2005, y en la sentencia 538/2013, de 5 de septiembre, referida a los ejercicios 2007 a 2010.

Alegan que persiste la controversia en lo relativo al abono de las guardias de presencia física del personal sanitario (Médico y Enfermero) en Instituciones Penitenciarias, al margen de la jornada ordinaria, al menos, en la misma cuantía que las horas de jornada ordinaria; y a si puede efectuarse su abono a través del complemento de productividad conforme al artículo 24.c) texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 de Medidas para la reforma de la Función Pública; o si por el contrario debe abonarse a través de otro complemento o de otra forma.

Afirman ser conscientes de que la estimación del recurso afectaría a la segunda pretensión instada en el recurso, y finalmente estimada en la apelación, en cuanto a que durante las situaciones de vacaciones, incapacidad temporal, y demás permisos y licencias retribuidas se verían afectadas por el posible incremento de la remuneración del complemento de productividad para igualarlo a la remuneración de la jornada ordinaria; aunque, sin embargo, esta situación ya sería firme y posiblemente inatacable, por no haber sido recurrida. Manifiestan que el planteamiento inicial de ambas reclamaciones de forma acumulada no supone ninguna contradicción. Simplemente, conocedores de que la jurisprudencia menor venía reconociendo la segunda pretensión relativa al abono del complemento de productividad por guardias de presencia física en las situaciones de vacaciones, incapacidad temporal, y demás permisos y licencias retribuidas se opta por su acumulación a efectos de economía procesal y un eventual pronunciamiento sobre costas del recurso contencioso administrativo.

Invocan como infringidos el artículo 24.c) del Real Decreto Legislativo 5/20215, de 30 de octubre, texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo el 23.3.c) de la Ley 30/1984, de Medidas para la reforma de la Función Pública.

Razonan que hay una diferencia significativa al comparar el artículo 24 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público con el artículo 23 Ley 30/1984, y es que al regular el complemento de productividad en el artículo 24.c del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público no hay referencia al límite presupuestario que sí contiene el artículo. 23.3.c) Ley 30/1984 (aunque ese límite con distinta redacción se pueda contener en el artículo. 21.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público). Y por otra parte, al regular los servicios extraordinarios, el artículo 24. d) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, no establece el límite previsto en el artículo 23.3.d) Ley 30/1984 , que 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'.

A su entender, esta diferente redacción entre el artículo 24 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 23.3 de la Ley 30/1984 pudiera constituir la clave para que las guardias de presencia física, como tiempo de trabajo se deban retribuir como 'servicios extraordinarios' al margen de la jornada normal a través de los artículos 24.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y del artículo 23.3.d) Ley 30/1984, en lugar de a través del complemento de productividad como se viene haciendo hasta ahora. De manera que la limitación prevista en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984, relativa a que 'no pueden ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', no estaría ya en la redacción del artículo 24.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (lex posterior).

Consideran que es de aplicación el principio de igualdad retributiva que viene consagrado en los artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como en los artículos 2 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art 14 de Nuestra Constitución Española, en la Convención de 1951 (nº 100) sobre igualdad de retribución y la Recomendación nº 90 de la OIT.

Finalmente comparan las guardias de presencia física en Instituciones Penitenciarias, con las guardias de presencia física en el Sistema Nacional de Salud.

Su pretensión es que se les reconozca su derecho a la retribución de las guardias sanitarias de presencia física en la misma cuantía que el resto de las horas que integran su jornada ordinaria de trabajo.

CUARTO.-La oposición de la Administración.

Objeta que la retribución de las jornadas de trabajo de duración superior a la normal a través del complemento de productividad y el correlativo rechazo de su consideración como 'servicios extraordinarios' han sido ya reconocidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1998, dictada en recurso de casación en interés de la Ley y no mencionada en el escrito de interposición, en la cual se fijó la siguiente doctrina legal y argumentación de plena aplicación al presente caso:

'La razón fundamental por la que la Sentencia de 20 julio 1995 estimó el recurso interpuesto consiste en afirmar que el complemento de productividad no es el medio legal idóneo para remunerar la realización de una jornada de duración superior a la normal, ya que el artículo 23.3, c) de la Ley 30/1984 sólo permite que dicho complemento sirva para retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo, conceptos entre los que no considera que sea posible incluir la expresada prestación de una jornada de trabajo superior a la normal. Sin embargo, la sentencia combatida olvida que el artículo 21 de la Ley 31/1990, de 27 diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para 1991, vigente cuando se dictaron los Acuerdos 22 noviembre 1991 de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, al regular las retribuciones de los funcionarios del Estado incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, estableció en su apartado E) que el complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y 'dedicación extraordinaria', el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado del mismo. Es decir, que a los conceptos expresados en el artículo 23.3, c) de la Ley 30/1984, el artículo 21.E) de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, añade el de la 'dedicación extraordinaria', que se adapta perfectamente a retribuir la prestación de una jornada de 40 horas semanales, superior a la normal de 37 horas y media. El precepto de la Ley 31/1990 se encontraba también contenido en las anteriores Leyes de Presupuestos Generales del Estado, como el artículo 22.E) de la Ley 4/1990, de 29 junio , de Presupuestos para 1990, y el artículo 27.1, E) de la Ley 37/1988, de 28 diciembre, de Presupuestos para 1989, reflejando la voluntad del legislador de considerar el complemento de productividad como una remuneración apta para ser asignada a los funcionarios públicos con el fin de retribuirles una 'dedicación extraordinaria' y, por tanto, la prestación de su trabajo durante una jornada superior a la ordinaria, que implica la extraordinaria dedicación exigida por la norma. Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984, que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales.

En virtud de lo expresado, debemos considerar erróneo el criterio de la sentencia impugnada de que resulta patente que el complemento de productividad no remunera la prolongación de jornada, ya que es posible, conforme a lo prevenido en el artículo 23.3, c) de la Ley 30/1984 y preceptos citados de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, que el complemento de productividad constituya un concepto utilizable, junto con los demás que se expresan en las normas mencionadas, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la normal. Ahora bien, la doctrina legal que debemos establecer ha de limitarse a lo expuesto, ya que el complemento de productividad puede retribuir también conceptos distintos a la realización de una jornada de trabajo de 40 horas semanales. En consecuencia, debemos fijar como doctrina legal la siguiente: El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'.

Reputa esta doctrina de plena aplicación. Recuerda que los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público relativos a los derechos retributivos sólo producirán efectos a partir de la entrada en vigor de la Ley de Función Pública de la Administración General del Estado.

Por otra parte, además del complemento de productividad, hay que tener en cuenta que el complemento específico retribuye, entre otras circunstancias, la dedicación o las condiciones especiales (penosidad, etc.) en que se desarrolla el trabajo por lo que en la fijación de los complementos específicos de los puestos de trabajo ya se tiene en cuenta esa posibilidad de que su desempeño lleve aparejada la prestación de turnos de guardia.

Por último sostiene que debe quedar al margen de la cuestión de interés casacional el tema nuevo que pretende introducir el escrito de interposición consistente en determinar los efectos de la sujeción del importe del complemento de productividad a los créditos totales disponibles para ello dentro de cada Departamento u organismo público, situación hipotética que es ajena a la cuestión de interés casacional admitida.

QUINTO.-Las normas a tener en cuenta conducen a la desestimación del recurso.

En el auto de admisión se indica con claridad que las normas a tomar en consideración para responder a la cuestión de interés casacional se encuentran en las dos disposiciones legales básicas sobre función pública en lo que se refiere a las retribuciones complementarias, pues tal carácter tiene el denominado complemento de productividad.

i) Artículo 23.3 c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto.

Son retribuciones complementarias:

'c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.'

ii) Artículo 24 c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

'c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.'

De la redacción de ambas normas se concluye que solo cabe retribución complementaria que tenga una previsión legal.

No basta con invocar infracción del principio de igualdad retributiva ante una reclamación como la suscitada cuando carece de cobertura legal. Por tal razón se reputa ajustado a Derecho el razonamiento de la resolución impugnada en la instancia y reproducida por el Juzgado en su sentencia que pone de relieve la razón de ser del complemento de productividad de guardias sanitarias en instituciones penitenciarias.

'Tercero. 1. El concepto retributivo por el que se justifica el pago de las guardias sanitarias es el complemento de productividad, reconocido idóneo para ello por múltiple jurisprudencia [...].

Este reconocimiento jurisprudencial del complemento de productividad para el abono de dichas guardias no ha conllevado una desvirtuación del mismo, como mantiene el peticionario, y sigue sometido a los principios que lo han definido siempre [...]: personalísimo, sin generar derechos consolidables a futuro, que retribuye la extraordinaria dedicación y esfuerzo del funcionario y que en el caso de las guardias médicas viene a retribuir un exceso de horario sobre el horario general de la Administración del Estado, hecho en el que se concreta esa especial y extraordinaria dedicación de la que han hablado los diversos tribunales.

2. La Instrucción 9/1997, de 13 de junio, de la entonces Dirección General de Instituciones Penitenciarias, modificada parcialmente por otras, establece expresamente, en relación al complemento de productividad de guardias sanitarias, que 'este complemento sólo se podrá percibir por el personal facultativo y ATS que efectivamente realice el servicio', no siendo procedente, en consecuencia, el abono del complemento en los supuestos de no realización de las guardias correspondientes, siendo indiferente la causa por la que el funcionario deje de hacerlas.

El motivo hay que encontrarlo en la propia justificación del programa: el horario ordinario del personal sanitario de IIPP, que va de 8:00 a 22:00 horas, de lunes a viernes laborables, es suficiente para cubrir las necesidades diarias de atención de la salud de los internos de los centros penitenciarios, pero no las que puedan surgir fuera del mismo (22:00 a 8:00 de lunes a viernes laborables y de 8:00 a 8:00 horas los sábados, domingos y festivos).

Esas necesidades no son suficientes para introducir turnos de trabajo en el calendario laboral de este personal, que llevaría a necesitar plantillas sobredimensionadas para cubrir las 24 horas de todos los días con jornadas ordinarias, sino que se circunscriben a la atención de urgencias, de mayor o menor entidad, de modo que el sistema más eficiente es el de añadir a las jornadas ordinarias que cada funcionario atiende, un horario extraordinario, que requiere un esfuerzo excepcional del empleado y que se retribuye conforme a un programa de productividad, como cualquier otra dedicación especial que realizan todos los empleados de la Administración General del Estado.

Por tanto, en el complemento de productividad por guardias, la cuantía del programa viene establecida por el número de horas totales de guardias que se van a realizar en cada ejercicio presupuestario en todos los centros penitenciarios, [y por] el sistema de guardias en cada centro conocido y que responde al tamaño del mismo y la dimensión de las plantillas (por lo general, centros grandes, guardias de presencia física; centros medios, guardias mixtas; centros pequeños, guardias localizadas; CIS, no guardias) y contando con que cada día tienen asignada guardia dos efectivos por centro, cada uno correspondiente a un cuerpo sanitario, el gasto de ese programa no puede superar la cifra resultante según la fórmula precitada, de modo que no puede retribuirse a más de un funcionario por cuerpo, día y centro, no convertir en guardias de presencia física las efectuadas en régimen de localización, o extender la guardia a otro rango horario más allá del establecido.

3. Como todo complemento de productividad, el de las guardias sanitarias tiene también un importante componente de motivación de los empleados públicos afectados; si se percibe con independencia de si se cumplen las condiciones que lo justifican, esa motivación corre doble riesgo de quebrar:

- En quien, sin tener que efectuar esfuerzo alguno, ve incrementadas sus retribuciones por guardias que no efectúa cuando incluso puede ver disminuidas sus retribuciones ordinarias, como ocurre en el caso de la incapacidad temporal.

- En quien ve que su compañero, que no presta servicio alguno, percibe un complemento económicamente sustancioso por un esfuerzo que no sólo no realiza, sino que es él mismo (el observador) quien lo efectúa. De este modo sí pierde su naturaleza extraordinaria el complemento de productividad, que puede convertirse en un alentador de absentismo y dejar sin contenido a programas de reducción de absentismo de cuantías mucho más modestas que el de guardias sanitarias.

Tampoco se debe olvidar que el concepto presupuestario 'incentivos al rendimiento',del que forma parte el complemento de productividad, es único para todos los programas de la Secretaría General, de modo que, si se incrementan los gastos de un programa, en virtud del principio de equilibrio presupuestario, será siempre en detrimento de otros, de los que también son participes los solicitantes.

Con esto se quiere poner en evidencia que el complemento de productividad por guardias, lejos de estar desnaturalizado, responde mucho más fielmente que otros a las notas características del mismo, pues retribuye el esfuerzo excepcional realizado por un funcionario cuando amplía su jornada ordinaria de trabajo por encima del horario que como empleado de la AGE ha de cumplir y, cuando esa ampliación no se produce, la retribución no se percibe.'

SÉPTIMO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Fulgencio y doña Felicisima contra la sentencia de 17 de febrero de 2021, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de apelación nº. 6/2021.

SEGUNDO.-En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.