Sentencia Administrativo Nº 155/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 470/2006 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00155/2009

SENTENCIA nº 155

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO

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En Madrid, a veintitrés de enero del año dos mil nueve.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso Contencioso- Administrativo 470/2006 y acumulado 1.021/2006 interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Márquez de Prado Navas en nombre y representación de DOÑA Carmela (cónyuge) y de DOÑA Graciela , DOÑA Marina , DON Simón Y DOÑA Remedios (hijos), contra la desestimación presunta de las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentadas el 31 de octubre de 2005 y 6 de marzo de 2006 respectivamente ante el Instituto Madrileño de la Salud, SERMAS- y fijada en la cantidad de 96.614,12 euros por el funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, con motivo del retraso en el diagnóstico de un cáncer de pulmón, durante el tratamiento quirúrgico de una fractura de cadera y que motivó el fallecimiento del esposo y padre D. Alvaro ocurrido el 8 de octubre de 2004.

Habiendo sido parte la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y habiendo comparecido como codemandada el Procurador de los Tribunales Don Federico Olivares de Santiago en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque el acuerdo recurrido y se declare la responsabilidad del SERMAS de la lesión y daños producidos con la obligación de abonar una indemnización de 96.614,12 Euros, más el interés legal del dinero hasta su completo pago.

SEGUNDO.- El Letrado de la CAM y la representación de la codemandada contestaron a las demandas, mediante escritos en los que suplicaron se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

Con carácter previo ambas partes alegaron las prescripción de las acciones ejercitadas de conformidad con lo establecido en el artº 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre -L.RJAP y PAC- reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero .

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por la Ley, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 6 de noviembre de 2008 , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección ILTMA. SRA. DÑA. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver la presente reclamación es necesario destacar los siguientes datos que constan en el expediente administrativo en relación con los Informes Médicos y datos clínicos:

paciente de 57 años de edad que el 20 de abril de 2003 sufre una caída accidental, siendo remitido al Hospital, encontrándose una FRACTURA SUBTROCANTEREA DE FEMUR IZQUIERDO, ingresando en el Servicio de Traumatología donde es intervenido el 28 de abril de 2003 colocándole una clavo gamma largo. Antes de la intervención es valorado por el Servicio de Neumología que, tras explorar al paciente y examinar la radiografía de tórax que es considerada como NQR (nada que reseñar), considera que puede ser intervenido. La evolución postoperatoria es buena y el enfermo es dado de alta el día 6 de Mayo de 2003.

el día 12 de Noviembre de 2003 ingresa para extracción de material de osteosíntesis que se realiza al día siguiente y es dado de alta el día 24 de Noviembre. Previamente a esta segunda intervención se había realizado una radiografía de tórax el día 14 de Octubre de 2003, informada al día siguiente en la que se indica la existencia de elevación de hilio pulmonar derecha craneal al mismo una dudosa imagen de unos 30 mm, mal definida, sin clara traducción en placa lateral que recomendamos valorar con CT torácico.

el día 1 de Abril de 2004 acude al servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal por dolor torácico de 12 horas de evolución que ha aparecido tras un golpe de tos. En la exploración física y en la analítica realizada no hay alteraciones significativas salvo 16.000 leucocitos, la saturación de O2 es 96% y la gasometría arterial con pH 7,44, PO2 73, PCO 36 y bicarbonato 25. La radiografía de tórax muestra una masa pulmonar en hilio izquierdo con neumotisis asociada. Por ello el enfermo ingresa en neumología. Se realiza TAC toracoabdominal el 12 de Abril de 2004 que muestra una masa parahiliar izquierda de 4X5 cm, con áreas de neumotisis distal; múltiples adenopatías, algunas con centro necrótico, perivasculares izquierdas, paratraqueales derechas, precarinales y subcarinales, otra masa en LSD de 3X3 cm que pudiera ser un segundo primario o una metástasis, discreto derrame pleural izquierdo; imagen en suprarrenal izquierda compatible con metástasis. Una broncoscopia realizada el día 7 de abril de 2004 mostró engrosamiento de mucosa bronquial de apariencia inflamatoria, con citología negativa. Broncoscopia de 19 de abril de 2004 con infiltración submucosa tumoral en culmen y sus ramas, siendo la anatomía patológica compatible con ADENOCARCINOMA DE PULMÓN. Una gammagrafía ósea fue normal, salvo captación en zona de fractura de fémur.

el enfermo fue dado de alta el día 23 de abril de 2004 para continuar seguimiento en la consulta externa de Oncología médica donde fue diagnosticado de ADENOCARCINOMA DE PULMÓN ESTADÍO IV y tratado con Taxol hasta Julio de 2004 en que se observa progresión tumoral de la masa izquierda, persistiendo igual la de LSD que impresiona de metástasis, y se cambia a cisplatino-gemcitabina.

en agosto de 2004 se objetivan metástasis cerebrales y se realiza radiación holocraneal y el día 29 de septiembre de 2004 ingresa por dolor lumbar disminución de fuerza en MMII. En la resonancia magnética no se objetiva compresión medular, sin poder descartar carcinomatosis meníngea. Presenta una insuficiencia renal y el estado se deteriora rápidamente falleciendo el día 8 de Octubre de 2004.

se alega que desde el 14 de octubre de 2003 y anteriormente en la radiografía de tórax de 29 de abril de 2003 existían indicios de masa pulmonar que no es estudiada hasta abril de 2004, lo que sin duda privó al paciente de los beneficios de un tratamiento temprano; así debe apreciarse la negligencia médica y la consiguiente defectuosidad en el funcionamiento del Servicio Sanitario, al no poner los medios para llegar a un diagnóstico adecuado que esclareciese la existencia del cáncer, y que la realización de un TAC en un principio hubiera, a lo mejor hecho posible una actitud terapéutica más temprana y que motiva la reclamación indemnizatoria que se realiza.

Por su parte el Letrado de la CAM. Y la representación de la Codemandada interesaron con carácter previo, sin entrar en el fondo del asunto, la desestimación del recurso por concurrir la prescripción de las acciones ejercitadas, tanto por la cónyuge como por los hijos del fallecido, según dispone el artº 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre y subsidiariamente la desestimación del presente recurso argumentando en líneas generales que la actuación cuestionada se ajustó a la legalidad.

SEGUNDO.- Habiéndose alegado por la Administración demandada la excepción de prescripción, procede examinar, en primer lugar, esta cuestión como supuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial.

El art. 142.5 de la Ley 30/1992 , establece que "En todo caso el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

El mismo tenor literal expresado reproduce el art. 4.2 del Reglamento de Procedimiento en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo .

Como ha puesto de relieve la doctrina de los autores, esta regulación contempla la denominada "prescripción corta" de un año, que es también la establecida con carácter general para la culpa extracontractual civil en el art. 1968 del Código Civil , cuya aplicación ha determinado una interpretación jurisprudencial favorecedora del ejercicio de la acción al retardar el inicio del cómputo del "dies a quo" mediante la aplicación de la "actio nata".

Este principio determina que el cómputo del plazo de prescripción no puede realizarse sino desde el momento en que resulta posible el ejercicio de la acción, por estar plenamente determinados los dos elementos del concepto de lesión, como son el daño y la constatación de su ilegitimidad, por los reclamantes.

En el caso examinado, debe señalarse que el plazo ha de computarse - conforme al criterio legal expuesto- desde el fallecimiento del paciente DON Alvaro , ocurrido el 8 de octubre de 2004.

La viuda del fallecido y parte recurrente en el P.O. 470/2006 DOÑA Carmela presentó su reclamación con fecha 31 de octubre de 2005 (folios 4 y 5 expediente) y así lo constata el SERMAS en su escrito -acuse de recibo (folios 3 bis expediente). El plazo de un año para esta parte, ha sido superado.

Los hijos del fallecido Doña Graciela , Doña Marina , Don Simón Y Doña Remedios y parte recurrente en el P.O. acumulado 1.021/2006 presentaron su reclamación con fecha 6 y 7 de marzo de 2006 (folios 161, 162 y 163 autos y folios 169 y 172 expediente) y así lo contaba en SERMAS en su Resolución de 30 de mayo de 2006 por la que se acuerda la acumulación en un único procedimiento de las dos reclamaciones de responsabilidad patrimonial (folio 152 autos). El plazo de un año para esta parte ha sido ampliamente superado.

Alega la parte recurrente en sus conclusiones que con anterioridad al transcurso del plazo de un año -8 de octubre de 2005- presentaron dos reclamaciones a la Administración demandada, siendo los escritos de 7 de junio de 2005 (folio 7 autos) y el de 12 de septiembre de 2005 (folio 225 autos). Estos escritos son quejas dirigidas al Servicio de Atención al Paciente del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, que no pueden tener consideración de reclamación de responsabilidad patrimonial por no reunir los requisitos establecidos en el artº 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por le que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial por lo que resulta manifiesta la extinción por prescripción de la acción para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial cuya declaración se pretende y por tanto debe desestimarse el recurso sin necesidad de examinar las restantes cuestiones planteadas por las partes.

TERCERO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artº 139 de la L.J.C.A ., no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso Contencioso-Administrativo nº 470/2006 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Carmela y cónyuge de DOÑA Graciela , DOÑA Marina , DON Simón Y DOÑA Remedios (hijos), contra la desestimación presunta de las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial -presentadas el 31 de octubre de 2005 y 6 de marzo de 2006 respectivamente ante el Instituto Madrileño de la Salud, SERMAS- y fijada en la cantidad de 96.614,12 euros por el funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid, con motivo del retraso en el diagnóstico de un cáncer de pulmón, durante el tratamiento quirúrgico de una fractura de cadera y que motivó el fallecimiento del esposo y padre D. Alvaro ocurrido el 8 de octubre de 2004, y que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico. Sin costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución es firme en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por la Magistrada Ponente Iltma. Sra. Dña. CARMEN RODRIGUEZ RODRIGO, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.