Sentencia Administrativo Nº 1551/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 232/2006 de 07 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Apelación nº 232/06

Ponente: Sra. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.1551

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dña. Teresa Sofía Delgado Velasco

Dña. Cristina Cadenas Cortina

Dña. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dña . Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil seis .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 232/06, interpuesto por el Letrado Sr. Carbonell Tortosa, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 18 de Enero de 2006, dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 715/05, siendo parte apelada la Dirección General de Policía representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

Primero.- Con fecha 18 de Enero de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 715/05 cuya parte dispositiva acordaba el archivo de las actuaciones sin ulterior progreso de la demanda formulada por la Letrada Sra. Rabadán Chaves contra la desestimación presunta de caducidad del expediente de expulsión .

Segundo.- El Letrado del actor en dicho proceso interpuso contra la anterior Sentencia recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 6 de Noviembre de 2006 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por la Letrada que afirmaba actuar en nombre y representación del actor, contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Madrid de 18 de Enero de 2006 , que acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra la Providencia de 27-12-05 en la que se acordó tener por renunciada a la Procuradora Sra. Rabadán Chaves en la representación del actor con requerimiento por diez días al Letrado Carbonell Tortosa para que acredite la representación del actor por cualquiera de los medios admitidos en Derecho y declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado en nombre del actor .

SEGUNDO . El Letrado del actor ha interpuesto recurso de apelación invocando el artículo 30.1.2 de la LEC que considera incumplido en la renuncia, admitida por el Juzgado, de la Procuradora designada por el Colegio para representar el actor, y el criterio de otros tantos Juzgados de Madrid , así como que en su recurso de súplica de 9 de Enero de 2006 interpuesta contra la Providencia de 27-12-05 el Letrado solicitó se dirigiese un Oficio al Colegio de Procuradores de Madrid para el nombramiento de nuevo profesional del Turno y que se ha vulnerado el Principio de Tutela Judicial Efectiva .

El hecho del que deriva la situación de falta de representación en que se encontraba el actor en el momento de presentarse la demanda es la renuncia de la Procuradora Sra. Rabadán que se produjo en el momento en que, habiendo sido notificado el Auto de 24 de Octubre de 2005 de la Sección 1ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S .J de Madrid en el que se acordaba que la competencia era de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo se emplazaba a las partes para su comparecencia ante los mismos, entendiendo que no era preceptiva la intervención de Procurador comunicaba dicha renuncia al Juzgado que se la admitió por Providencia de 27 de Diciembre de 2005 .En la misma Providencia se concedió al Letrado el plazo de diez días para acreditar la representación en cualquier forma prevista legalmente o la solicitud o designación de Procurador ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita con apercibimiento de archivo de las actuaciones .

Es ésta la Providencia contra la que el propio Letrado interpuso recurso de súplica por considerar que el Juzgado no había cumplido con el punto 5.f del Acuerdo de la Junta de Jueces de lo Contencioso Administrativo de Madrid de 12 de Mayo de 2004 en relación con la exigencia previa a la admisión de la renuncia por el Procurador de los requisitos del artículo 30 .1.2º de la LEC , suplicando se mantenga la representación de la Procuradora o subsidiariamente se requiera de oficio por el Juzgado al Colegio de Procuradores .

Desestimada la súplica , y habiendo transcurrido el plazo concedido para subsanar el defecto se declaró la inadmisibilidad del recurso .

TERCERO . El artículo 79 de la Ley 29/1998 dispone que contra las providencias y los autos no susceptibles de apelación o casación podrá interponerse recurso de súplica , sin perjuicio del cual se llevará a efecto la resolución impugnada salvo que el órgano jurisdiccional,de oficio o a instancia de parte, acuerde lo contrario .

La dicción literal de dicha norma determina que , en el caso que nos ocupa, no teniendo efectos suspensivos la interposición del recurso de súplica respecto de la Providencia de 27 de Diciembre de 2005 en la que se acordó conceder el plazo de diez días al Letrado para acreditar ostentar la representación del actor o la solicitud de designación de Procurador de oficio a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, la consecuencia es que transcurrido el plazo concedido concedido para actuar en la forma requerida, se cumpla el efecto del que se apercibió en la misma Providencia , pese a la interposición del recurso de súplica contra aquélla .

CUARTO . Por lo que se refiere a la inadmisibilidad del recurso acordada , la Sala debe exponer que el criterio manifestado por el Juzgador de instancia es el que viene manteniendo esta Sala y Sección en todas las resoluciones que ha dictado resolviendo cuestiones idénticas en los distintos trámites en que se ha planteado tal cuestión en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo .

Y es que, considera la Sala, que la norma aplicable es la contenida en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa según la cual en sus actuaciones ante órganos unipersonales , las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado, y será a éste a quien se notifiquen las actuaciones .

En consecuencia , la Ley rituaria dispone la presencia del recurrente o parte actora, ya sea personalmente o por representación mediante el correspondiente acto voluntario de otorgamiento de la misma a un Procurador o a un Abogado ( en órganos unipersonales ) o bien mediante el nombramiento de Procurador de Oficio por el Colegio de Procuradores con arreglo a las normas de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

En el presente caso, el Letrado designado por el Colegio de Abogados presentó el escrito de demanda ante el Juzgado de Instancia sin firma del actor ni del Procurador en calidad de representante del mismo, incumpliendo lo preceptuado en el artículo 45. 2 a que se remite el artículo 78 que regula el Procedimiento Abreviado en el sentido de que al escrito de interposición del recurso se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente .

La falta de representación procesal es fiel reflejo de las condiciones reales en que se ha interpuesto el recurso , esto es , la ausencia total del defendido por el Letrado y la pretendida iniciación de un proceso en ausencia del mismo y sin su voluntad expresa de que se inicie el recurso, lo que es contrario a la legislación procesal del recurso contencioso administrativo a la que nos hemos referido . Esta situación no se desvirtúa por el hecho de que antes de iniciar las actuaciones procesales el Letrado hubiera asistido al cliente ya que tales actuaciones se realizaron dentro del ámbito de las actuaciones policiales para los que es precisa su asistencia a efectos de garantizar el derecho de defensa y, por tanto, en el ámbito exclusivamente administrativo en el que es de aplicación el artículo 32 de la Ley 30/1992 , es cuando se pretende el inicio de actuaciones en la vía jurisdiccional cuando deben observarse las normas procesales establecidas en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y entre éllas , la contenida en el artículo 23 mencionado que deben obligan por igual a todos a la observancia de las normas procesales .

Precisamente para el ejercicio de una acción ante la Justicia , la voluntad de iniciación del proceso ha de ser expresa, porque así se desprende del requisito, legalmente establecido, de que el escrito de interposición del recurso deba ser suscrito por el abogado y procurador designado en cualquier forma para interponer dicho recurso en representación del particular, o la manifestación de voluntad expresa de que sea el Abogado el que ejerza la representación de aquél faltando ambas en el presente recurso .

Por otra parte,no puede el propio órgano jurisdiccional erigirse en intérprete de la voluntad presunta del particular de interponer recurso, primero y solicitar , después , al Colegio de Procuradores , el nombramiento de un Procurador de oficio porque de tal forma el Juzgado estaría actuando al margen del procedimiento establecido haciendo , además, de mejor condición al particular extranjero que al nacional .

Por lo que se refiere a la posibilidad de publicación en el BOE del requerimiento en el sentido de que aporte poder notarial o comparezca para otorgar el apoderamiento apud-acta a la Letrado que suscribió el escrito de interposición , no puede verificarse en tanto en cuanto el trámite de publicación en el BOE está previsto excepcionalmente para subsanar la imposibilidad de localizar al demandado y no cercenar el derecho al acceso a los Tribunales y la consiguiente tutela judicial efectiva de quienes pretendan ejercitar una acción judicial . Por otra parte, aún siendo cierto que el Letrado recibe las notificaciones, cuando así se indica por el propio Letrado, correspondientes a la tramitación en vía administrativa , éllo no significa que implícitamente deba entenderse su defensa prorrogada incluso en la vía jurisdiccional porque son instancias distintas, al menos , mientras el particular haya manifestado de forma inequívoca su voluntad de recurrir .

Finalmente, respecto de la aplicación al caso del artículo 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita hay que decir que en el mismo se define el contenido material del derecho a dicha Asistencia pero no concreta la exigencia de que el propio recurrente manifieste su voluntad expresa de iniciar las actuaciones procesales . . En cuanto al artículo 22.1 remite a la normativa aplicable en materia de asistencia jurídica gratuita cuando afirma que los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Por lo tanto, le son de aplicación dichas normas generales aplicables , por lo demás ,a todos los ciudadanos tanto españoles como extranjeros .Por su parte el artículo 21 prevé el requerimiento judicial de designación de abogado y procurador cuando fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes y alguna de éllas manifestara carecer de recursos económicos , desarrollada por el artículo 13 de su Reglamento . Ahora bien , el presente caso no encaja en el supuesto de hecho ya que la parte ni siquiera ha manifestado de forma expresa su voluntad de recurrir ni, en consecuencia , de ser defendido por Abogado y Procurador de Oficio . En cuanto a la concesión de Procurador de oficio al no haber contestado a tal designación hay que decir que tal circunstancia pudo ser puesta en conocimiento del Juzgado y solicitar una ampliación del plazo necesario para comunicar la designación de Procurador , sin que el hecho de no realizar tal gestión pueda desvirtuar la circunstancia objetiva de que el escrito de demanda se presentó sin la debida Representación exigida legalmente .

En cualquier caso , la Sala considera que no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales por exigir , en estos supuestos , la observancia de las normas procesales aplicables a todos los ciudadanos, sino que, por el contrario, prescindir de su aplicación supondría incurrir en una discriminación positiva . Tampoco se infringe porque ni siquiera constaba la voluntad de hacer uso de tal derecho por parte del cliente asignado a la Letrado, y , en consecuencia, procede considerar , como lo ha hecho el Juez de instancia, que tal defecto de representación hace imposible la continuación del trámite por lo que acordó el archivo de las actuaciones .

QUINTO. Finalmente, por lo que se refiere a la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y por la Sección 2ª de esta Sala basadas en un criterio distinto al reflejado en el anterior Fundamento, hay que decir que no vincula en modo alguno a esta Sección siendo mera manifestación del criterio seguido por aquélla que aunque respetado no es compartido por esta Sección por los mismos razonamientos expuestos en el anterior Fundamento anterior .

Además y , en cuanto a la invocación, particularmente en la Sentencia de la Sección 2ªde esta Sala, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002 , esta Sección considera oportuno reproducir el Fundamento 2 de la misma en su totalidad en el que , entre otras , se incluyen las siguiente afirmaciones :

". Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE ; no obstante, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC 185/1987, de 18 de noviembre [RTC 1987185 ]), razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (SSTC 20/1981, de 8 de junio [RTC 198120]; 69/1984, de 11 de junio [RTC 198469]; 6/1986, de 21 de enero [RTC 19866]; 118/1987, de 8 de julio [RTC 1987118]; 57/1988, de 5 de abril [RTC 198857]; 124/1988, de 23 de junio [RTC 1998124]; 216/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989216]; 154/1992, de 19 de octubre [RTC 1992154]; 55/1995, de 6 de marzo [RTC 199555]; 104/1997, de 2 de junio [RTC 1997104]; 108/2000, de 5 de mayo [RTC 2000108]; 201/2001, de 15 de octubre [RTC 2001201 ], entre otras muchas).A su vez, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE ; ahora bien, el criterio antiformalista tampoco puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes (SSTC 17/1985, de 9 de febrero [RTC 198517]; 157/1989, de 5 de octubre [RTC 1989157]; 64/1992, de 29 de abril [RTC 199264 ]).En tal sentido, los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ [RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375 ]) (SSTC 163/1985, de 2 de diciembre [RTC 1985163]; 117/1986, de 13 de octubre [RTC 1986117]; 140/1987, de 23 de julio [RTC 1987140]; 5/1988, de 21 de enero [RTC 19885]; 39/1988, de 9 de marzo [RTC 198839]; 57/1988, de 5 de abril; 164/1991, de 18 de julio [RTC 1991164 ]). En dicha ponderación deben tomarse en consideración la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, junto a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 41/1992, de 30 de marzo [RTC 199241]; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre [RTC 1994331]; 145/1998, de 30 de junio [RTC 1998145 ])"

Partiendo ,pues, de las afirmaciones contenidas en esta misma Sentencia del T.C esta Sección considera que la exigencia de reflejo documental, en cualquiera de sus formas , de la voluntad expresa del actor de interponer recurso en otra vía que no es la administrativa ,no es requisito arbitrario o caprichoso sino esencial y exigido en las normas procesales a cualquier persona que interponga recursos en vía jurisdiccional ante Tribunales Españoles sin excepción alguna prevista legalmente , y en consecuencia, debe confirmarse el criterio seguido por el Juzgado de instancia.

SEXTO . De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por el Letrado Sr. Carbonell Tortosa, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 18 de Enero de 2006 , dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 715/05, debemos confirmar íntegramente el Auto dictado en la instancia , sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Ilma. Sra. Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico.