Sentencia Administrativo Nº 156/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 128/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso Ordinario 128/2006

SENTENCIA Nº 156/2007

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON JOAQUÍN JOSÉ ORTIZ BLASCO

Magistrados

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL SOLER I BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil siete.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Procedimiento Ordinario nº 128/2006, interpuesto por D. Fernando Y Dª Almudena , en nombre y propio y en el de su hijo menor D. Pedro , representados por el Procurador D. FERNANDO BERTRÁN SANTAMARÍA y asistidos por el Letrado D. CRISTÓBAL LIMÓN PONS, contra L' INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. ALEJANDRO MARTÍNEZ SÁNCHEZ y defendido por Letrada. Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRÍGUEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El citado Procurador, actuando en nombre y representación de la parte actora, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución presunta, dictada por efectos del silencio administrativo, la cual desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 5 de abril de 2001 ante l' Institut Català de la Salut, en la cual interesaba se les indemnizare por los daños y perjuicios causados a causa de la deficiente asistencia sanitaria recibida en el servicio de Ginecología y Obstetricia perteneciente al CAP de Sant Adrià del Besós, al no haberse informado a la actora de los posibles exámenes clínicos, ni tampoco haberse agotado todas las pruebas de diagnóstico prenatal antes de las 22 semanas de gestación a fin de descartar la existencia de malformaciones congénitas.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Por Auto de 18 de noviembre de 2003 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la LEC, se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día dieciséis de febrero del año en curso.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya se ha anticipado en los antecedentes de hecho, constituye el objeto de este proceso la impugnación realizada por la parte actora contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 5 de abril de 2001 ante l' Institut Català de la Salut (CATSALUT), en la que los actores interesaban se les abonare una indemnización por los daños y perjuicios sufridos a causa del nacimiento de su hijo Pedro con un fenotipo de "síndrome de Down", acaecido tras haber recibido asistencia sanitaria en el Centre d' Atenció Primària de Sant Adrià del Besós.

La parte recurrente suplica en su demanda que se condene a la Administración demandada a indemnizarles por la vulneración de su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, por los gastos especiales de educación y asistencia que implica un hijo con tales características, así como por los daños morales producidos. Como sustento de su postura, alega que Almudena cumplió todas las prescripciones facultativas que le fueron recomendadas durante la gestación, y que si bien se le efectuó la analítica denominada "Triple Screening", y que ésta ofreció un resultado de bajo riesgo a que el feto sufriere una mutación genética, sin embargo la actora no fue informada acerca del posible error de la prueba ni tampoco de la posibilidad se someterse a otras distintas más fiables, como la amniocentesis o la biopsia de Corion. Los demandantes no pudieron ni optar a dichos exámenes médicos ni tampoco pudieron elegir la interrupción del embarazo.

L' Institut Català de la Salut se ha opuesto al recurso planteado de adverso y solicita la desestimación de la demanda, invocando que, durante la gestación, se realizaron todas las exploraciones pertinentes y en el momento oportuno, adecuadas a la edad de la actora, 29 años. A partir de la anamnesis realizada a los actores, no resultaron factores de riesgo de cromosomopatía en el feto, siendo practicadas pruebas no invasivas como marca el protocolo en estos casos, concretamente ecografías y el screening bioquímico, sin que se hubiere evidenciado ningún dato indiciario de una malformación congénita. Ante tales circunstancias, fue correcta la no indicación de pruebas invasivas.

La actora recibió desde un primer momento información sobre las pruebas diagnósticas de cromosomopatías, así como de la procedencia de la amniocentesis sólo en función del resultado que arrojare el análisis bioquímico, siendo en todo caso una exploración invasiva de realización en función de una decisión médica basada en los antecedentes y los resultados de los exámenes prenatales. No concurre responsabilidad patrimonial, ya que se cumplieron los protocolos médicos existentes en estos casos.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución española establece que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Por su parte, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LPAC) establece idéntico derecho dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas, si bien haciendo referencia al "funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada (entre otras, sentencias de 14 de mayo, 7 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995 ), que la responsabilidad patrimonial de la administración se configura como una responsabilidad objetiva o por resultado, en la cual resulta indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, de forma que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos ha de ser en principio indemnizada, porque como dice en reiteradas resoluciones el Alto Tribunal, "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Ahora bien, este sistema objetivo de responsabilidad patrimonial se encuentra jurisprudencialmente matizado en materia de asistencia sanitaria, a través de la utilización del factor corrector de la "lex artis", es decir, analizando si la actuación médica ha sido correcta en una situación concreta, y si los medios materiales y humanos auxiliares del médico han sido suficientes y han ajustado su funcionamiento para la prestación de una correcta asistencia sanitaria.

En tal sentido, Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, entre ellas la de 4 de abril de 2006 y la de 14 de octubre de 2002 , que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Por otro lado, para que se dé esta responsabilidad patrimonial de la administración se requiere, según el artículo 139 LPAC ya citado, que concurran los siguientes requisitos:

a)Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b)Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c)Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d)Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

Respecto al nexo causal en el ámbito de la actuación o actividad administrativa sanitaria, el Alto Tribunal, en su sentencia de 14 de marzo , determina que "A tal efecto, debemos hacer algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, que hemos utilizado ya aquí, y que, cada vez con más frecuencia aparece en la jurisprudencia de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo. Y así, por ejemplo, en nuestra sentencia de 17 de mayo del 2004 (recurso de casación 8382/1999 ), dijimos ya que, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir -y así ocurre frecuentemente- otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces (...) Y porque esto es así, nunca se insistirá bastante en que la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige siempre un cuidadoso análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad entre la actuación del personal a su servicio y el resultado producido, lo que no resulta fácil tratándose de la salud, en cuya estabilidad, restablecimiento o pérdida confluyen tantos y tan variados factores."

TERCERO.- Partiendo de las consideraciones expuestas, debemos analizar si concurren todos los presupuestos necesarios para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, en cuanto titular del establecimiento sanitario donde se llevó a cabo el seguimiento de la gestación del quinto hijo de los actores, actuación que éstos consideran incorrecta, centrándonos en si los eventos dañosos invocados por éstos, la privación del derecho a abortar, la especial atención que implica un hijo con síndrome de Down y daño moral correlativo, resultan imputable al funcionamiento normal o anormal del servicio público sanitario, ya que el nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño causado constituye un requisito esencial en la declaración de responsabilidad de las Administraciones Públicas.

A partir del examen del expediente administrativo, de los documentos aportados por las partes, y de los datos que constan en los dictámenes periciales médicos realizados, resulta acreditado que Almudena , de 29 años de edad, acudió el 4 de julio de 2000 al CAP de "La Mina" de Sant Adrià del Besós, estando en esos momentos embarazada de unas siete semanas, siendo atendida por la Dra. Aurora , quien le efectuó una citología vaginal, le informó del "cribatge bioquímic d' anomalies cromosòmiques i DTN (Defectos Tubo Neuronal), prescribiendo una analítica y la ecografía del primer trimestre.

La extracción de muestras para realizar el denominado "triple screening" o " cribado bioquímico" se llevó a cabo el 4 de septiembre de 2000, estando en la decimoquinta semana de gestación.

El análisis, emitido el 6 de septiembre y comunicado a la gestante el 13 de septiembre siguiente, ofreció un bajo riesgo de la existencia de defectos en el tubo neuronal, así como un porcentaje de 1:3.154, calificado como bajo, a los efectos de que el feto sufriere la anomalía cromosómica conocida como "síndrome de Down" (folio 155 expediente).

Por otro lado, en las ecografías del primer y segundo trimestre (folios 158 y 159 del expediente) no se apreciaron anomalías en el feto.

La demandante fue asistida periódicamente en el Centro de Salud mencionado, donde se le efectuaron visitas de control mensuales, analíticas y ecografías correspondiente a cada uno de los trimestres del embarazo, salvo del tercero, al haberse adelantado el parto a la fecha prevista, produciéndose el 28 de enero de 2001, sobre las 15' 55 horas, en el Hospital del Mar de Barcelona, dando a luz a un niño, Pedro , el cual nació con rasgos o fenotipo de "síndrome de Down" o mongolismo, confirmándose posteriormente la realidad de la trinomía del cromosoma 21.

El estudio respectivo del cariotipo de los progenitores del neonato, ofreció un resultado cromosómico normal, tal y como obra en el documento 5 aportado junto con la demanda.

CUARTO.- En el presente caso, el núcleo de la controversia se centra en dilucidar si concurre o no un nexo causal entre el funcionamiento del servicio público, en concreto, la atención médica y sanitaria recibida por la actora en el CAP de la Mina durante el curso de su quinto embarazo (en especial los controles prenatales realizados) y el resultado lesivo producido, básicamente la privación del derecho de los recurrentes a la decisión de interrumpir el proceso de gestación ante la existencia de graves anomalías cromosómicas en el feto, el cual la parte actora atribuye a una incorrecta prestación o mala praxis del servicio sanitario, en especial, la ausencia de información acerca de la fiabilidad de las pruebas practicadas y la posibilidad de someterse a otros exámenes.

Resulta de lo actuado que la gestación del quinto hijo de los demandantes no anunciaba ningún indicio de peligro de alteración cromosómica ni anomalías en el feto.

La gestante, al tener 29 años, no se encontraba en una edad que por sí implicase un embarazo de riesgo de anomalías cromosómicas en el feto, ya que el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona califica como tales a las gestaciones en mujeres de más de 35 ó 38 años, tal y como consta en la página 65 de los documentos aportados en la demanda.

En los embarazos que podemos calificar como "normales" en atención al factor de la edad de la madre y del padre (en este caso, menor de 45 años), por la inexistencia de antecedentes de abortos previos o de hijos con anomalías congénitas, normalidad cromosómica de los padres (tal y como resulta de las pautas colegiales adjuntadas en la demanda, del informe del doctor Julián y de la hoja remitida por el CAP de La Mina), el protocolo de seguimiento del embarazo dictado por el Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat pauta la realización de ecografías trimestrales y analíticas de sangre, junto con visitas de control al especialista, tal y como se ha demostrado que se llevó a cabo en el presente asunto.

En cuanto a la práctica de estudios prenatales de detección de anomalías cromosómicas, como es la trinomía del cromosoma 21 o "síndrome de down", el protocolo prescribe que, en los supuestos de normalidad del embarazo antes mencionados, se realizará a la embarazada un análisis de sangre para efectuar la prueba de Beta-gonadotrofina y alfa-fetoproteina (triple screening), a fin de averiguar los porcentajes de riesgo, y, dependiendo de su resultado, el médico decidirá la conveniencia de realizar estudios invasivos del cariotipo, tales como la amniocentesis o una biopsia corial, los cuales implican un peligro para la madre y para el nasciturus, con un porcentaje de 0' 5 a 1% de casos de aborto en el primer supuesto. En ningún caso, la práctica de exámenes como la amniocentesis se deciden por la voluntad de la paciente gestante, sino del médico en función de los factores de riesgo concurrentes.

En el asunto examinado, el embarazo de la actora no presentó ningún indicio o evidencia de cromosomopatía en el feto, y ello a partir de, por un lado, los antecedentes de los progenitores y su prole, y por otro lado, el bajo porcentaje de riesgo que ofrecieron tanto las ecografías como la prueba del triple screening a la que se sometió la actora. La realización del análisis del líquido amniótico o una biopsia corial, pruebas invasivas, no estaban en ningún modo indicadas, sino que el protocolo no contemplaba ni aconsejaba su práctica ante la probabilidad de graves consecuencias a partir de la realización de tales pruebas diagnósticas, en una elevada mayor proporción, en este caso, de que el hijo que esperaban los actores sufriere una alteración en el cromosoma 21.

El protocolo de actuación en las gestaciones fue escrupulosamente cumplido en el embarazo, sin que las realización de las pruebas invasivas, lógicamente por el peligro que llevan anejo, dependan de la exclusiva voluntad de la persona que ha de someterse a ellas, sino que requieren como factor previo la prescripción facultativa fundada en una serie de circunstancias de riesgo, debiendo tener en cuenta, tal y como apunta el perito Sr. Julián , que a pesar de seguirse las pautas médicas recogidas en el protocolo, nace uno de cada ocho niños con síndrome de Down, aserto del cual cabe colegir que el estado de la ciencia medica actual no puede prever ni anticipar con total seguridad la existencia de anomalías cromosómicas en el feto, de conformidad con el art. 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Así pues, en consonancia con lo anterior, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, al no existir vulneración de la lex artis, ni tampoco, por consiguiente, nexo causal entre la asistencia médica y el resultado dañoso, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, al ser conforme a derecho la resolución administrativa desestimatoria de la pretensión declarativa de responsabilidad patrimonial y de condena a la Administración Sanitaria.

QUINTO.- No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso y, en consecuencia, confirmar la resolución administrativa impugnada, por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- No efectuar atribución de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.