Sentencia Administrativo Nº 156/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 531/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000156/2015

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

MAGISTRADOS,

DÑA. Mª JESUS AZCONA LABIANO

DÑA. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA

En Pamplona/Iruña , a 21 de mayo del 2015 .

Dada cuenta,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Sagrario de la Parra Hermoso Mendoza, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , se interpuso en fecha 7 de noviembre de 2014, recurso de apelación contra el Auto de fecha 21 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona cuyo Acuerdo es del tenor literal siguiente: 'Denegar la Medida Cautelar solicitada en nombre y representación de Carlos Ramón . No procede condena en costas'.

SEGUNDO.- La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación del Auto de instancia. Del mencionado recurso se dio traslado a las partes, oponiéndose la parte apelada demandada, quien solicita la confirmación del Auto de instancia.

Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo de apelación con nº 531/2014, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo quedando pendiente de resolución por la Sala.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de la parte actora recurso de apelación contra el Auto de fecha 21 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de esta capital en su pieza de medidas cautelares nº 44/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 241/2014, que deniega la Medida Cautelar de Suspensión de la resolución que es objeto de dicho procedimiento, dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra en fecha 1 de agosto de 2014 (expediente nº NUM000 , Extranjero nº NUM001 ), que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 15 de mayo de 2014, que acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (arraigo familiar), con advertencia de abandonar el territorio español.

Alega la parte apelante que la medida cautelar solicitada es la suspensión de la referencia contenida en el acto impugnado relativa a la salida obligatoria del país, no estando de acuerdo con la motivación del auto apelado cuando dice que no queda suficientemente acreditado un arraigo familiar que merezca especial protección.

Por el contrario, sostiene que existen suficientes elementos de juicio para considerar la existencia de dicho arraigo que se vería dañado de modo irreversible o difícilmente reparable en el caso de ser ejecutado el acto administrativo.

La Administración del Estado considera que la denegación de la suspensión se ajusta a derecho, invocando la doctrina jurisprudencial sobre los actos administrativos de contenido negativo, y porque se solicitarse, como parece la suspensión de la salida del país, la misma no le ocasiona ningún perjuicio irreparable, pues de estimarse el recurso podría volver a territorio nacional.

SEGUNDO.- El principio de la ejecutividad del acto administrativo se ha establecido, no sólo por la presunción de legalidad del mismo, sino también y sobre todo para dotar de continuidad, regularidad y eficacia a la actuación administrativa. Dicho principio, en último término, determina el carácter no suspensivo de los recursos. Sin embargo, esta regla general, que la evolución legislativa va atenuando, encuentra excepción cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición 'pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' (artículo 130). Pero incluso en este caso, la medida cautelar podrá denegarse, según dispone el apartado segundo del mismo artículo cuando, de adoptarse, 'pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Sobre la aplicación de los criterios generales al ámbito de la extranjería, esta Sala tiene declarado lo siguiente (STJ de Navarra de 5-11-2013, nº 939/2013, rec. 383/2013, STJ de Navarra de 29-6-2012, nº 435/2012, rec. 222/2012):

'Los citados criterios legales tienen plena aplicación al ámbito que nos ocupa y tienen su traslación en la siguiente doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta por esta Sala:

1.-En primer lugar debemos afirmar que la expulsión/orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala (STSJ 28-11-2005 por citar de las últimas): 'Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

Así deben valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto y ponderar los intereses concurrentes y su relevancia.

2.-- En este punto debemos reseñar que en sede cautelar no procede entrar en el fondo del asunto, pero ello no excluye que debe hacerse una valoración prima facie, y a efectos meramente cautelares, de esa ' apariencia fundada de buen derecho' (' finalidad legítima del recurso ') que pueda fundamentar la petición de adopción de medidas cautelares conforme a la doctrina expuesta ut supra.

O empleando los términos de la LEC al regular las medidas cautelares en su artículo 728 ('Peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución') en su apartado 2 , el Tribunal no solo puede sino que debe valorar todos los datos y justificaciones en relación a la pretensión concretamente articulada en la demanda ' que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión'.

Eso es lo que procedemos a realizar en esta sede.

Y es que no basta una invocación al arraigo (familiar y/o laboral- social, como constitutivos ' de los daños de imposible o difícil reparación ') con desconexión absoluta con el concreto acto administrativo impugnado en la instancia (naturaleza, fundamento y efectos) y los motivos invocados para su nulidad (a los efectos de apreciar el fumus bonis iruis que permita apreciar la frustración ' legítima' del recurso contencioso)'.

En el presente caso, la medida cautelar solicitada es la suspensión de la resolución impugnada únicamente en el extremo relativo a la salida obligatoria del país, la cual ha sido denegada por el auto aquí apelado en base a consideraciones que esta Sala comparte y considera plenamente acertadas.

Así, tal y como señala la Juez de instancia, no queda acreditado suficiente arraigo que merezca especial protección, pues si bien el actor tiene dos hijas menores nacidas en España, sólo consta que se ocupa, y únicamente de manera puntual, de las más pequeña de ellas, trayéndola y llevándola al colegio, pero sin aportar prueba alguna de que se ocupe del sustento material de ambas y de que se mantenga contacto con la mayor.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo, el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constante la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del territorio español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión.

Y según tiene establecido esta Sala el arraigo alegado en estos casos debe tratarse de un arraigo específico (y no meramente general) y cualificado (jurídicamente relevante) que debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse (y acreditarse) de manera relevante él (y a la pretensión articulada), lo que no es el caso.

El hecho de que el apelante aporte un documento del Director del Colegio al que acude su hija menor, manifestando que se ha encargado de llevarla al colegio y de recogerla no es suficiente a los efectos de acreditar el arraigo familiar necesario, pues como se recoge en el auto objeto de apelación, no consta ningún otro dato que permita concluir que estamos ante un arraigo cualificado; lo contrario, y siguiendo la tesis del apelante, la existencia de familiares en España, sin más, determinaría automáticamente la suspensión del acto impugnado, lo cual pugna con la ponderación de intereses que debe hacerse en cada caso concreto.

Finalmente, manifestar que la orden de salida del territorio español no conlleva necesariamente daños de difícil reparación. Tal afirmación debe sostenerse con carácter de principio. Como tiene señalado esta Sala (STSJ de Navarra de 28-11-2005 ): ' Por otro lado, y en conexión con lo anterior, debe afirmarse que la expulsión del territorio nacional no equivale, per se y en todo caso, a daños de difícil o imposible reparación. Ya la Sentencia del TS de fecha 21-5-2002 recoge a este respecto la anterior doctrina señalada: 'Finalmente hemos de hacer constar una vez más que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1.956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, cual señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, es por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima el recurso cuando en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, máxime en contemplación de los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales, debiendo en fin tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro que nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.'.

No existe un derecho o interés en abstracto a permanecer en España, sino supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación de extranjería para obtener los permisos de residencia y/o trabajo. Y en este caso, no se olvide que el acto impugnado acuerda denegar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar al constarle numerosos antecedentes penales, siendo condenado hasta en seis ocasiones por cometer delitos de violencia de género, lesiones y maltrato familiar, así como quebrantamiento de la condena impuesta; hechos éstos que difícilmente son compatibles con el arraigo familiar que se alega.

De modo que consideramos que la ponderación realizada por la Sra. Magistrada es plenamente acertada, siendo ajustada a Derecho la resolución impugnada, procediendo la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Conforme a lo prevenido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 21 de octubre de 2014, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 (Pieza Separada de suspensión nº 44/14, dimanante del P.A. nº 241/14), confirmando el mismo, e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en este incidente.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo acordó la Sala y firman los Señores Magistrados expresados. Doy fe.